43. Социологическая юриспруденция в хх веке (Эрлих, Гурвич, р. Паунд и др.).

Роско Паунд (1870-1964, «Юриспруденция») был деканом Гарвардской школы права, занимал должность президента Международной академии сравнительного правоведения. Методологической основой правовых воззрений Паунда стала субъективно-идеалистическая философия прагматизма (научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется только практической полезностью). Право во всех его проявлениях, по Паунду, - это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и задача права непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты, противоречивы. Единственным объективным критерием оценки права является его полезность, практическая значимость. Поэтому основная задача юриста – изучать реальный правопорядок, судебный и административный процесс, где эмпирическое проявление права особенно заметно. Право следует максимально приблизить к общественной практике. Основная задача теории права заключается в создании «социальной инженерии», т.е. системы средств, с помощью которых устанавливаются социальный контроль и баланс интересов. В людях сочетаются агрессивный и социальный инстинкты, борьба которых и составляет содержание общественной жизни. Чтобы борьба инстинктов не уничтожила цивилизацию, необходим социальный контроль над инстинктами. Право является высшей формой социального контроля, особенностью которой является принудительность, систематическое применение силы. Право должно защищать «основные ценности и вечные начала цивилизации», под которыми Паунд понимает принципы, нормы и институты либерального правопорядка. Паунд говорит о трех значениях права: 1) совокупность правовых предписаний, которые применяются судебными и административными органами в данном политически организованном обществе; 2) правопорядок, режим упорядоченной человеческой деятельности, поддерживаемый систематическим применением силы политически организованного общества; 3) судебный и административный процесс. Паунд считает необходимым разграничивать «право в книгах» (законодательство) и «право в действии» (правопорядок, судебный и административный процесс). Право должно максимально быстро реагировать на изменения, происходящие ТВ общественной жизни, поэтому вместо «механической юриспруденции» Паунд предлагает ввести так называемую «юстицию без права», т.е. судопроизводство, не привязанное жестко к законодательству. Поскольку существующие правовые нормы не в состоянии отразить всю полноту общественной жизни, необходимо расширить полномочия правоприменительных органов. Активную роль в этом процессе должно сыграть правосознание судей и других правоприменителей.

43. Позитивистский нормативизм Кельзена.

Основная работа Г. Кельзена (1881–1973 гг.) , австрийского философа права , «Чистая теория права».       Сущность теории позитивного права Кельзена в том, что теория позитивного права заранее отказывается от познавательных усилий в отношении всех элементов, которые являются чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограничения предмета научного обсуждения должны быть отчетливо зафиксированы.        Фиксация должна охватывать два направления:        1. Специфическая наука права – юриспруденция.       2. Специальная наука права – социология.       Предмет изучения теории права составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками, единство права в плюральности позитивных законных порядков (правопорядков).        Цель теории –снабдить юриста (правоведа и практика), прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства) их страны.       Право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях – как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором «некоторые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но это – социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфически несоциологическом смысле.       Право в реальности и долженствовании характеризуется таким свойством, как результативность и действенность. И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический порядок власти или организация власти».        Возражения Кельзена против естественно-правовой аргументации:        1. Происходит смешение существенных различий между научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции.       2. Оценки поведения человека или функционирования социального института как «естественного» означает всего лишь то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценке – позиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе.       В реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права, а со многими доктринами, приводящими нередко противоположные принципы.       У Кельзена в отличие от Дж. Остина и Харта, которые разделяли право и мораль, речь идет о степени обособления права и морали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддержке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающий интерес, который обычно сосредотачивается в учреждениях власти или в домогательствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.       В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной проблемы справедливости. При этом исходят из посылки, что можно различать, что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно, против природы.        Прирожденные права –это только права, которые законами человеческими не установить, ни отменить невозможно, а можно только защитить и обеспечить.

Ганс Кельзен (1881-1973 гг.,(юридический нормативизм)) – выдающийся австрийский юрист, автор первой конституции Австрийской республики. Его основная работа называется «Чистое учение о праве». В ней Кельзен выступил за освобождение юриспруденции от влияния других наук и создание «чистого учения о праве как теории позитивного права». В первую очередь, следует отделить специальную науку о праве от философии справедливости и от социологии. Чистая теория права как наука не может ответить на вопрос «что такое справедливость?». Предметом ее изучения являются, прежде всего, законодательные нормы, на основании анализа которых эта наука делает точное описание позитивного права той или иной страны, не давая ему оценку.

Согласно Кельзену, система права представляет собой совокупность норм, расположенных в иерархическом порядке. В основе этой иерархии находится основная норма – априорное «мысленное допущение», не изложенное на бумаге, но тем не менее определяющее действия должностных лиц и граждан. Она вводит эти действия в контекст правопорядка: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Из основной нормы обосновывается легитимность законов, правовых обычаев, решений судей, административные распоряжения. Все они представляют собой ту или иную стадию индивидуализации общей нормы; «право проистекает только из права». Поэтому создание закона или судебное решение для Кельзена есть применение основной нормы, претворение ее на практике. В межгосударственных отношениях иерархия основной нормы и других норм сохраняется: «основные нормы различных национальных правопорядков основываются на общей норме международного правопорядка».

Кельзен был сторонником юридического понимания государства, которое он определял как «относительно централизованный правопорядок». Фактически «государство» и «правопорядок» отождествляются. Понятие «правовое государство» - плеоназм, поскольку любое государство по своей сути является правовым. Кельзен отвергал деление права на частное и публичное. Как публичные акты, так и частные сделки выражают дальнейшую индивидуализацию общей нормы. Любое государство есть элемент «международно-правовой общности», национальная правовая система должна соответствовать основной норме международного права. Поэтому понятие государственного суверенитета является не более чем формальным. Он выражается лишь в специфичности правовой системы данного государства, отличающей ее от других.

Аналитическая юриспруденция – направление, возникшее в Англии в рамках юридического позитивизма. Основные положения аналитической юриспруденции развил в своей работе «Концепция права» профессор Оксфордского университета Герберт Лионель Адольфес Харт (1907-1992). По мнению Харта, теоретическая юриспруденция не должна ограничиваться анализом категориального аппарата правоведения, а должна обратиться к изучению языка права, используемого в юридической практике (так называемая лингвистическая теория права).

Природа права выводится Хартом из фактических отношений, складывающихся между людьми. Право – результат разумно понятой естественной необходимости, связанной с потребностью выживания. Для того, чтобы люди выжили в условиях естественного и социального неравенства, нужны разумные правила поведения, которые составляют нормы права, морали, приказы. Право, мораль и принуждение различные, но взаимосвязанные социальные явления. Все они разумны и необходимы и осуществляют регулятивное воздействие на поведение человека. Отличия норм права от норм морали заключаются в способах защиты этих норм от нарушения, в процедуре создания и форме существования этих норм.

Харт определяет право как нормативный принудительный порядок. В отличие от морали нормы права обеспечены государственным принуждением, защищены угрозой санкций за их неисполнение. Государство является единственным создателем права. Харт рассматривал право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к высшей норме признания. Первичные правила – такие законодательные установления, которые были приняты парламентом и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия, т.е. первичные правовые нормы носят императивный характер, их соблюдение основано на угрозе применения санкций. Вторичные правовые нормы носят диспозитивный характер, предоставляют частную и публичную власть, возможность исполнять обязанности и приобретать права. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания (закон является законом лишь при условии, если он признан таковым), правил изменения (предусмотрены на случай необходимых изменений в действующем законе) и правил вынесения судебного решения (правила, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона). Правовая система может действовать эффективно лишь, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.

Харт, компромиссно оценивая школу естественного права, отмечает, что естественное право пребывает в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права». Поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены общества могут испытывать влияние религиозной морали, а также этических принципов (например, врачебной, деловой этики). Все эти разновидности социальных регуляторов часто получают свое закрепление и отражаются в правовой системе.

Теоретические положения правовой системы Харта доминировали в Великобритании в середине 20 века, а впоследствии подверглись критике, особенно со стороны американца Рональда Дворкина.