Глава 2 «Основания и пределы судейского усмотрения в применении институтов освобождения от уголовной ответственности и от наказания» охватывает два параграфа.

Параграф первый «Судейское усмотрение в институте освобождения от уголовной ответственности» состоит из трех частей.

В части первой «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим: основания и пределы судейского усмотрения» исследуются источники судейского усмотрения и делаются выводы, что ими выступают: а) нарушенное правило законодательной техники о том, что каждый применяемый в уголовном законе термин должен иметь устоявшееся содержание и не пониматься по-разному (термин «совершение преступления впервые» – ст. 75, 76 УК); б) средство законодательной техники – управомочивающая норма (ч. 1 ст. 75, 76 УК); в) оценочное понятие «лицо вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным» (ст. 75 УК); г) нарушенное правило законодательной техники о том, что должна соблюдаться внешняя логика построения закона, т.е. взаимосвязь норм уголовного права и иных отраслей права (ч. 2 ст. 20 УПК РФ не согласована со ст. 76 УК).

В диссертации формулируются предложения по изменению уголовного закона и рекомендации по совершенствованию практики его применения, способные уточнить пределы судейского усмотрения. К ним, в частности, относятся: а) в ч. 1 ст. 75 УК после слов «… загладило вред, причиненный в результате преступления» указать – «и перестало быть общественно опасным»; б) в ч. 2 ст. 20 УПК РФ после «и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым» дополнить словами «или подсудимым при условии, что преступление им совершено впервые», а ст. 76 УК дополнить частью 2 следующего содержания: «Уголовные дела частного обвинения подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым или подсудимым»; в) закрепить в УК следующее разъяснение – «впервые совершившим преступление признается лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено либо ранее совершенные им деяния не влекут уголовно-правовых последствий».

В части второй «Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности: основания и пределы судейского усмотрения» показаны источники судейского усмотрения в норме об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности и сделаны предложения по их уточнению.

К числу источников судейского усмотрения относятся: а) средство законодательной техники – управомочивающая норма; б) несоблюдение правила законодательной техники о том, что норма уголовного закона должна быть изложена полно, ясно и точно.

Уточнению пределов судейского усмотрения будут способствовать следующие изменения уголовного закона: а) в ч. 1 ст. 78 УК заменить фразу «после совершения преступления» на словосочетание «при совершении преступления»; б) дополнить ст. 78 УК ч. 2¹ следующего содержания: «Срок давности исчисляется с момента совершения последнего преступного деяния из числа составляющих продолжаемое преступление, в отношении длящихся преступлений – с момента их фактического окончания»; в) заменить в ч. 8 ст. 302 УПК РФ формулировку «обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания» на словосочетание – «освобождает от уголовной ответственности на основании ст. 78 УК».

В части третьей «Специальные виды освобождения от уголовной ответственности: основания и пределы судейского усмотрения» отмечается, что в ч. 2 ст. 75 УК содержится отсылочная норма. В ней не предусмотрены основание и условия освобождения от уголовной ответственности, а дается лишь общая ссылка на статьи Особенной части УК, в которых они (основания и условия) закрепляются.

В работе также рассматривается специальный вид освобождения от уголовной ответственности, применяемый только к несовершеннолетним (ст. 90 УК).

Источниками судейского усмотрения в нормах, содержащих специальные правила освобождения от уголовной ответственности, выступают: а) нарушенное правило законодательной техники о том, что каждый применяемый в уголовном законе термин должен иметь устоявшееся содержание и не пониматься по-разному («добровольность» – примечания к ст. 126, 127¹, 204, 206, 275, 291, 307 УК); б) средство законодательной техники – управомочивающая норма (ст. 90, примечание к ст. 337, 338 УК); в) оценочные понятия: «исправление несовершеннолетнего» – ст. 90 УК; «своевременность» – примечания к ст. 205, 205¹ и 275 УК; «иное способствование» предотвращению дальнейшего ущерба РФ – ст. 275 УК, совершению террористического акта – ст. 205 УК, пресечению преступления, которое оно финансировало и (или) совершению которого содействовало – ст. 205¹ УК; г) несоблюдение правила законодательной техники о том, что норма уголовного закона должна быть изложена полно, ясно и точно – примечания к ст. 126, 127¹, 178, 205, 205¹, 206, 208, 210, 222, 223, 275, 282¹ и 282² УК.

Уточнению пределов судейского усмотрения будут способствовать: а) дополнение постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» рекомендацией по применению ст. 90 УК следующего содержания: «Вывод о возможности исправления несовершеннолетнего должен основываться на оценке комплекса факторов, характеризующих обстоятельства совершения преступления, данных о личности и поведении подростка, об осознании им вины и раскаянии в содеянном, об условиях его жизни и воспитания, о сохранении позитивного влияния на него со стороны родителей, педагогов, т.е. на установлении факта воспитуемости несовершеннолетнего»; б) изложение ч. 1 ст. 90 УК следующим образом: «Несовершеннолетний, впервые совершивший преступление небольшой или средней тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия»; в) исключение из примечаний к ст. 126, 127¹, 178, 205, 205¹, 206, 208, 210, 222, 223, 275, 282¹ и 282² УК словосочетания «если в его действиях не содержится иного состава преступления»; г) конкретизация «амнистируемого» деяния в примечаниях к ст. 122, 126, 127¹, 178, 198, 199, 204, 205, 205¹, 206, 208, 210, 222, 223, 275, 282¹, 282², 291, 307, 337, 338 УК по формуле: «Лицо освобождается от уголовной ответственности за … преступление, если оно совершит … (позитивные действия)»; д) указание в примечаниях к ст. 208, 210, 282¹, 282² УК, что они не распространяются на организаторов и руководителей, упомянутых в названных статьях структур; е) уточнение примечания к ст. 208 УК – «и сдавшее имеющееся у него оружие»; ж) закрепление в Уголовном кодексе следующих разъяснений: совершение преступления впервые (см. определение выше); под добровольностью понимается совершение безусловных действий по прекращению совершения преступления при наличии у лица реальной возможности продолжить его совершение до выполнения требований либо до достижения целей преступления, ради которых оно совершалось.

Параграф второй «Судейское усмотрение в институте освобождения от наказания» охватывает семь частей.

В части первой «Условное осуждение: основания и пределы судейского усмотрения» показаны юридическая природа, основание, условия применения и отмены условного осуждения, выделены источники судейского усмотрения: а) законодательное средство – управомочивающая норма; ее диспозитивность характеризуется возможностью определения размера испытательного срока и его продления, назначения дополнительного наказания, возложения на осужденного исполнения двух групп обязанностей, отмены условного осуждения (ч. 3 и ч. 4 ст. 74 УК); б) оценочное понятие – исправление осужденного; в) нарушенное правило законодательной техники о том, что норма должна излагаться полно и точно (ч. 4 ст. 73 УК).

В диссертации выработаны предложения по уточнению пределов оценочной деятельности правоприменителя. К ним, в частности, относятся: изменение названия ст. 61 и 63 УК; исключение ч. 2 ст. 43 УК и дополнение ст. 8 УК ч. 2 с указанием в ней целей уголовной ответственности; изложение в следующей редакции: а) части 1 ст. 73 УК – «Если, назначив содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы за преступление небольшой или средней тяжести, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным»; б) части 3 ст. 73 УК – «При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, равный наказанию, в течение которого осужденный должен доказать свое исправление. При этом испытательный срок не может быть менее одного года и не может превышать 5 лет. Испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора»; в) части 4 ст. 73 УК – «Назначенные дополнительные виды наказаний в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью при условном осуждении могут исполняться реально»; г) части 4 ст. 74 УК – «В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока неосторожного преступления вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом»; д) части 5 ст. 74 УК – «В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи»; дополнение ст. 73 УК частью 1¹ следующего содержания: «Применение условного осуждения к лицу, имеющему неснятую или непогашенную судимость, возможно только в том случае, если вновь совершенное преступление является неосторожным».

В части второй «Условно-досрочное осуждение от отбывания наказания и замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания: основания и пределы судейского усмотрения» проведенное исследование позволило выделить источники судейского усмотрения в нормах об условно-досрочном освобождении от наказания и замене неотбытой части более мягким видом наказания. Ими являются:

1) оценочные понятия: исправление осужденного (ст. 79 УК). Критерии исправления осужденного закреплены в ст. 175 УИК РФ. В ней содержится примерный обобщенный перечень этих показателей. Отсутствие того или иного критерия не может свидетельствовать о том, что необходимая степень исправления не достигнута. Законодатель не устанавливает, какое именно значение при решении вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания могут иметь те или иные обстоятельства, предоставляя тем самым суду право в каждом конкретном случае оценивать их самостоятельно; поведение осужденного должно свидетельствовать о такой степени (этапе) исправления, при котором возможно достижения целей наказания за счет более его мягкого вида (ст. 80 УК);

2) средства законодательной техники:

– обязывающе-управомочивающая норма (ст. 79 УК). Диспозитивность ее обусловлена: а) возможностью частично или полностью освободить от отбывания дополнительного вида наказания (ч. 1 ст. 79 УК). Если суд приходит к выводу, что осужденный может быть освобожден от дополнительного наказания, то такое освобождение является окончательным и безусловным. В этой связи срок или размер дополнительного наказания не учитывается при определении неотбытой части наказания; б) возможностью возложения на осужденного исполнения обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК; в) наличием факультативных видов отмены условно-досрочного освобождения от наказания (п. «а», «б» ч. 7 ст. 79 УК);

– управомочивающая норма (ст. 80 УК). Диспозитивность ее обусловлена возможностью суда: а) самостоятельно определять, допустимо ли завершение процесса исправления осужденного за счет применения к нему более мягкого наказания; б) выбрать более мягкое наказание, а также определить его срок или размер по своему усмотрению; в) освободить полностью или частично от отбывания дополнительного наказания;

3) нарушенное правило законодательной техники о том, что норма должна излагаться полно. Так, в исследуемых нормах не нашли решения вопросы о том: а) какую часть наказания должно отбыть лицо, осужденное по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, для освобождения от отбывания наказания (ст. 79 и 80 УК); б) чему равна неотбытая часть наказания при условно-досрочном освобождении от отбывания пожизненного лишения свободы (ст. 79 УК); в) с какого момента исчислять неотбытую часть наказания (ст. 79 УК); г) какую часть наказания должно отбыть лицо, осужденное к содержанию в дисциплинарной воинской части (ч. 2 ст. 80 УК).

Уточнению пределов судейского усмотрения будут способствовать следующие предложения по изменению уголовного закона и рекомендации по совершенствованию практики его применения:

1) второе предложение в ч. 1 ст. 79 УК изложить в следующем виде: «При этом суд может освободить лицо от отбывания дополнительного вида наказания либо сократить срок (или размер) такого наказания»;

2) в ч. 2 ст. 79 УК заменить слова «может возложить» словом «возлагает»;

3) в ст. 79 УК либо в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 2009 г. № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания» следовало бы закрепить: «Если осужденный, отбывающий наказание за преступление, совершенное в возрасте до 18 лет, во время отбытия наказания после достижения 18 лет совершит новое преступление, то определение срока, необходимого для условно-досрочного освобождения, осуществляется согласно ч. 3 ст. 79 УК.

Если преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте, является более тяжким по отношению к преступлению, совершенному после достижения 18-летнего возраста, либо тяжким (ч. 4 ст. 15 УК), то осужденный может быть условно-досрочно освобожден при отбытии им части срока наказания, предусмотренного ст. 93 УК»;

4) дополнить ч. 5 ст. 79 УК после слов «…и фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы» следующим предложением: «При этом считать, что неотбытая часть наказания равна 8 годам лишения свободы»;

5) статью 79 УК дополнить ч. 5¹ следующего содержания: «Неотбытая часть наказания исчисляется с момента оглашения постановления суда об условно-досрочном освобождении от наказания»;

6) пункт «а» ч. 7 ст. 79 УК изложить в следующей редакции: «осужденный совершил правонарушение, за которое на него было наложено административное наказание, то суд по представлению органов, указанных в части шестой настоящей статьи, может постановить об отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся неотбытой части наказания»;

7) пункты «б» и «в» ч. 7 ст. 79 УК изложить в следующей редакции: «7. Если в течение оставшейся не отбытой части наказания:

б) осужденный злостно уклонился от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при применении условно-досрочно освобождения, суд по представлению органов, указанных в части шестой настоящей статьи, отменяет условно-досрочное освобождение и направляет для дальнейшего отбывания наказания;

в) осужденный совершил новое преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса»;

8) второе предложение в ч. 2 ст. 175 УИК РФ изложить таким образом: «В характеристике должны содержаться данные о поведении осужденного (в том числе о его отношение к учебе и труду во время отбывания наказания, работе в самодеятельной организации, участию в воспитательных мероприятиях), об отношении осужденного к совершенному деянию, а также заключение администрации о целесообразности условно-досрочного освобождения»;

9) в ч. 2 ст. 80 УК после слов «к лишению свободы» дополнить словами «или содержанию в дисциплинарной воинской части».

В части третьей «Освобождение от наказания в связи с изменением обстановки: основания и пределы судейского усмотрения» к числу источников судейского усмотрения отнесены:

а) оценочное понятие – изменение обстановки, вследствие которого лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Под изменением обстановки следует понимать качественные, устойчивые перемены в состоянии общественных отношений, вызванных юридическим фактом. Изменение обстановки, исключающее общественную опасность преступления, может проявляться, когда: а) не происходит изменения в законодательстве (возможно как на уровне всей страны, так и в микросоциальной среде) и б) происходят изменения в законодательстве (закон, декриминализирующий деяние уже принят, но еще не вступил в силу). Изменение обстановки должно происходить не по воле виновного;

б) нарушенное правило законодательной техники о том, что каждый применяемый в уголовном законе термин должен иметь устоявшееся содержание и не пониматься по-разному – совершение преступления впервые;

в) нарушенное правило законодательной техники о том, что норма должна быть изложена полно, точно и ясно. Анализируемый вид освобождения от наказания не содержит сведений, на какой момент времени должна измениться обстановка: ко времени рассмотрения дела в суде или возможно и в течение отбывания наказания.

Устранению негативного судейского усмотрения будет способствовать новая редакция ст. 80¹ УК: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки, произошедшей ко времени рассмотрения дела в суде, это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными».

В части четвертой «Освобождение от наказания в связи с болезнью: основания и пределы судейского усмотрения» к источникам судейского усмотрения отнесены:

1) средства законодательной техники:

наличие обязывающе-управомочивающей нормы (ч. 1 ст. 81 УК). Диспозитивный характер последней обусловлен правом суда самостоятельно оценивать необходимость применения к таким лицам принудительных мер медицинского характера. Границы этой оценочной деятельности уточнены в ч. 2 ст. 97 УК; управомочивающая норма (ч. 2 ст. 81 УК). Диспозитивный ее характер обусловлен правом суда в случае заболевания осужденного после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, освободить его от отбывания как основного, так и дополнительного наказания;

наличие управомочивающей нормы (ч. 3 ст. 81 УК). Ее диспозитивность определяется правом судьи при наличии заболевания у военнослужащего, делающего его негодным к военной службе, самостоятельно решить, освободить ли лицо от дальнейшего отбывания наказания или заменить неотбытую часть наказания более мягким видом;

2) нарушение правила законодательной техники о том, что положения нормативного акта должны быть согласованы между собой. Так, содержание ч. 4 ст. 81 УК не соответствует ч. 1 ст. 81 УК. В первом случае речь идет об освобождении и от уголовной ответственности и от наказания, во втором – только от наказания;

3) нарушение одного из правил законодательной техники, согласно которому различные отраслевые положения должны быть согласованы между собой. Пробелы в уголовном законе не могут восполняться нормами других отраслей права (п. 19 ст. 397 УПК РФ, 174 УИК РФ), в этой связи видится необходимым дополнение перечня наказаний, данного в ч. 3 ст. 81 УК, ограничением по военной службе.

Сформулированы предложения по совершенствованию законодательства, которые должны способствовать уточнению пределов судейского усмотрения: 1) ч. 1 ст. 81 УК изложить в новой редакции: «Лицу, которое после совершения преступления вследствие психического расстройства потеряло способность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, предоставляется отсрочка исполнения приговора, а лицо, отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего его отбывания. Таким лицам суд может назначить принудительные меры медицинского характера»; 2) изложить ч. 2 ст. 81 УК в следующей редакции: «Лицо, страдающее иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть судом освобождено от отбывания как основного, так и дополнительного наказания либо неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом наказания»; 3) дополнить ч. 3 ст. 81 УК после слов «делающих их негодными» словами «или ограниченно годными»; 4) дополнить перечень наказаний ч. 3 ст. 81 УК ограничением по военной службе; 5) изложить ч. 4 ст. 81 УК в следующей редакции: «Лица, указанные в частях первой и второй настоящей статьи, в случае их выздоровления могут подлежать наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные статьей 83 настоящего Кодекса»; 6) дополнить гл. 11 УК ст. 76¹ УК следующего содержания: «Лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от уголовной ответственности, если оно не представляет опасности по своему психическому состоянию либо им совершено деяние небольшой тяжести»; 7) привести ч. 1 ст. 443 УПК РФ в соответствие с нормами УК.