22. Судова практика і судовий прецедент як джерела цивільного права.

Питання про судову практику як джерело цивільного права досить складне. Перший і найдавніший підхід полягає у тому, що матеріали судової практики є критерієм перевірки істинності права і закону. Воно так і є. Якщо закон і практика йдуть різними шляхами то або недолугий (мертвонароджений) закон, або практики керуються суб’єктивними чинниками при винесені рішення у конкретних справах. Якщо такі рішення не відповідають ні праву ні закону то вони є неправосудними. Але якщо  неправосудне рішення вступило у силу? На жаль за відсутності судового нагляду виконання неправосудних рішень інколи зустрічається на практиці.

Другий аспект в тому що судові рішення слугують емпіричною базою для узагальнення. Власне через виявлені  при правозастосуванні проблеми можна  розробити рекомендації щодо удосконалення формального права.

Третій аспект в тому, що рішення вищих судових інстанцій мають обов’язкову силу для нижчих судів. Ці рішення виносяться у формі постанов,  ухвал по конкретним справам, узагальнень судової практики з певними висновками. До Вищих судових інстанцій відноситься конституційний суд України, рішення якого мають практичну необхідність при тлумаченні окремих положень цивільного законодавства. Верховний суд України приймає постанови, а його Колегія у цивільних справах дає тлумачення, звертає увагу нижчестоящих судів на упущення при застосуванні законодавства. Це стосується й Вищого господарського суду України.

На сьогодні є всі підстави сприймати джерелом права судовий прецедент. Це пояснюється декількома причинами:

- домінування права, а поява таких правовідносин, що не врегульовані нормами права неминуче призводить до виникнення спорів. За відсутності формалізованого правила суди при їх розв’язанні вимушені керуватися правом (аналогією права) яка буде  певним еталоном при вирішенні подібних спорів;

юрисдикційною силою рішень Європейського суду на території України.  Такі рішення що винесені по відношенню до спорів які виникли і не отримали свого вирішення на території України є обов’язковими для виконання державною виконавчою службою і слугують еталоном для  вирішення подібних справ іншими судами;

рішеннями Конституційного суду України які є правосудними за конкретними справами, відносяться до офіційних тлумачень закону, а то і навіть до закону;

розширення судового трактування закону чи іншого нормативного акту теж створює засади для появи судового прецеденту;

правило про судове тлумачення правочину (ст. 204 ЦКУ) лише впевнює нас у цій позиції. Судове тлумачення правочину буде незмінно через засоби масової інформації поширене і стане  зразком;

з розширенням кола суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності не виключена можливість застосування на території України  чистого прецедентного права;

 з опублікуванням реальних справ  в Інтернет судді отримали можливість верифікувати прийняті ними рішення із загальними спрямуванням судової практики як вітчизняної так і з урахуванням тенденції універсалізму права й міжнародної практики;

глобалізація економіки і універсалізація прав людини створює універсальні моделі правового регулювання приватних відносин. За таких обставин різко зростає значення компоративістичних начал у цивільному праві і цивільному судочинстві. Наука, практика так чи інакше повинні враховувати правозастосовчу практику інших країн.