1.3.3. Дилер

Английское слово to deal означает «заключать сделку», а «dealer» переводится как «продавец». Российское законодательство определяет понятие дилера относительно рынка ценных бумаг.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» дилерской деятельностью признается совершение сделок купли‑продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Дилер – это профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся дилерской деятельностью. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией. Кроме цены, дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли‑продажи ценных бумаг: минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные цены.

Если объявление не называет иные существенные условия, дилер обязан заключить договор на существенных условиях, указанных клиентом. Если дилер уклоняется от заключения договора, возможно предъявление иска о понуждении к заключению такого договора и (или) о возмещении нанесенных клиенту убытков.

Не следует смешивать дилерскую и брокерскую деятельность. В соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признается активность, направленная на совершение гражданско‑правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента. Брокерская деятельность, очевидно, не ограничивается только лишь сделками купли‑продажи. Клиентом брокера может быть эмитент ценных бумаг при их размещении. На основании возмездных договоров (Закон не называет вид договора) брокер может совершать сделки от своего имени, но за счет клиента. Если брокер оказывает по договору услуги по размещению эмиссионных ценных бумаг, он вправе приобрести неразмещенный «излишек» в свою собственность.

Поручения клиентов выполняются брокером исходя из принципов добросовестности и в порядке их поступления. Клиентские операции имеют приоритет по отношению к дилерским, если брокер совмещает деятельность брокера и дилера в одном лице.

Часто возможен конфликт интересов брокера и клиента. В данном случае Закон защищает преимущественно интересы клиента и обязывает брокера возместить убытки, причиненные конфликтом интересов.

Денежные средства клиентов, переданные брокеру в целях вложения в ценные бумаги, а также денежные средства, приобретенные по сделкам, заключенным брокером во исполнение договоров с клиентами, должны храниться на отдельном банковском счете или нескольких банковских счетах, открываемых брокером в кредитной организации. Брокер обязан вести учет денежных средств персонально каждого клиента и производить отчетность. Брокер не отвечает по своим обязательствам денежными средствами, находящимися на клиентских (брокерских) счетах. Брокер не вправе зачислять собственные активы и иные ресурсы на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата по займу или предоставления займа. Брокер управомочен использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если таковое указание содержится в договоре о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту выполнение его поручений под залог указанных денежных средств. Также брокер может взять на себя обязательство возврата денежных средств клиента по первому требованию. Заемные денежные средства должны быть выделены на специальных банковских счетах, чтобы не произошло смешения с денежными средствами клиентов, которые не предоставили брокеру права займа. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут быть переведены брокером на его собственный банковский счет.

Брокер может выдавать клиенту в заем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли‑продажи ценных бумаг, если клиент предоставит надлежащее обеспечение займа. Маржинальная сделка – это сделка, заключаемая клиентом исходя из надлежаще обеспеченных заемных средств. Существенные условия договора займа, в том числе цена или порядок ее определения, могут быть определены и договором о брокерском обслуживании отдельно. В таких случаях сама сделка займа не имеет документального закрепления, а документом, подтверждающим выдачу брокером заемных средств, является его отчет о совершении маржинальных сделок. Также стороны договором могут установить иные формы подтверждения займа денежных средств или ценных бумаг.

По предоставленным займам брокером могут взиматься установленные договором проценты. Закон предъявляет особые требования к обеспечению такого рода сделок. Только ценные бумаги, приобретаемые клиентом для брокера по маржинальным сделкам или принадлежащие клиенту на праве собственности, являются надлежащим обеспечением. Их количество и стоимость определяются брокером в зависимости от рыночной стоимости выступающих обеспечением ценных бумаг, которая сложилась на торгах фондовой биржи и (или) в результате действий иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, минус предусмотренная договором скидка. Ценные бумаги, являющиеся обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, должны быть обязательно переоценены.

В случаях утраты суммы займа и (или) занятых ценных бумаг и соответственно неисполнения заемного обязательства в срок, неуплаты в срок процентов по выделенному займу, а также в случае, когда величина уменьшается ниже суммы предоставленного клиенту займа, что возможно при колебании рыночной стоимости ценных бумаг, брокер вправе взыскать за счет денег или ценных бумаг, которые были обеспечением сделки. В таких случаях судебный порядок взыскания не предусмотрен. Указанные средства подлежат реализации на фондовом рынке в соответствии с установленными правилами торговли. К ценной бумаге, предъявляемой в качестве обеспечения обязательства, применяются требования ликвидности и включенности в котировальный список фондового рынка. Позиции ликвидности ценных бумаг, минимальная скидка, порядок выявления рыночной стоимости ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям купли‑продажи ценных бумаг, выступающих обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, устанавливаются в нормативных правовых актах федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Кроме того, на рынке ценных бумаг действуют трейдеры.

Трейдеры – это особые биржевые посредники, они совершают сделки по поручению клиентов, но только от своего имени и за свой счет. Трейдерскую деятельность вправе осуществлять не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели. Другое важное отличие заключается в том, что на практике трейдеры, как правило, совершают так называемые краткосрочные биржевые операции.

Итак, профессиональные участники рынка ценных бумаг вправе заниматься дилерской деятельностью, если они обладают соответствующей лицензией. Дилерская деятельность представляет собой торговлю ценными бумагами на основании публичных оферт. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг в постановлении от 11 октября 1999 г. № 9 «Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» утвердила Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации.

Дилеру при осуществлении своей профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг следует:

1) добросовестно исполнять обязательства по договорам купли‑продажи ценных бумаг и иным договорам, непосредственно связанным с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

2) доводить до сведения клиентов и контрагентов всю необходимую информацию, связанную с исполнением обязательств по договору купли‑продажи ценных бумаг;

3) не осуществлять манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и понуждения к покупке или продаже ценных бумаг, в том числе посредством предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе;

4) раскрывать информацию о своих операциях с ценными бумагами в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг;

5) в случае возникновения конфликта интересов, в том числе связанного с осуществлением брокером дилерской деятельности, немедленно уведомлять клиентов о возникновении такого конфликта интересов и предпринимать все необходимые меры для его разрешения в пользу клиента;

6) совершать сделки купли‑продажи ценных бумаг по поручению клиентов в первоочередном порядке по отношению к собственным сделкам брокера;

7) утвердить правила ведения внутреннего учета операций с ценными бумагами, в том числе ведения учетных регистров и составления внутренней отчетности;

8) вести внутренний учет операций с ценными бумагами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Федеральной комиссии, правилами саморегулируемой организации, членами которой они являются, а также собственными процедурами и правилами ведения внутреннего учета операций с ценными бумагами;

9) представлять отчетность в порядке, в объеме и в сроки, предусмотренные нормативными правовыми актами Федеральной комиссии;

10) утвердить порядок предоставления информации и документов инвестору в связи с обращением ценных бумаг, в том числе способы и формы предоставления, размеры и порядок оплаты услуг по предоставлению;

11) предоставлять по требованию инвестора информацию и документы, перечень которых определен ст. 6 Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46 «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», иными федеральными законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации в письменной или иной форме, доступной и удобной для инвестора;

12) уведомлять инвестора о его праве получать документы и информацию, указанную в ст. 6 Закона РФ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».

Согласно указанной статье Закона «профессиональный участник, предлагающий клиенту услуги на рынке ценных бумаг, обязан по требованию инвестора предоставить ему следующие документы и информацию»:

1) копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, выданной предусмотренным законом образом;

2) копию свидетельства о государственной регистрации профессионального участника в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

3) наименование, адреса и телефоны органа, выдавшего лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

4) сведения о размере и состоянии уставного капитале, о количестве собственных средств профессионального участника и его резервном (стабилизационном) фонде.

Такая информация должна быть предоставлена любому лицу, изъявившему желание стать инвестором посредством действий указанного участника рынка.

Брокер, дилер или трейдер при приобретении у него ценных бумаг клиентом либо при покупке им ценных бумаг по поручению инвестора обязан сообщать и предоставить некоторую информацию дополнительно.

Во‑первых, это сведения о государственной регистрации эмиссии этих ценных бумаги, присвоенный этому выпуску государственный регистрационный номер либо идентификационный номер эмиссии ценных бумаг (в случае, если выпуск определенной категории ценных бумаг не подлежит государственной регистрации в соответствии с действующим законодательством).

Во‑вторых, это сведения, содержащиеся в решении об эмиссии этих ценных бумаг и объявлении (проспекте) об их выпуске.

В‑третьих, это информация о стоимости и котировках этих ценных бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение шестинедельного срока, предшествовавшего дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, при условии, что эти ценные бумаги вошли в листинг организаторов торговли, или сведения об отсутствии этих ценных бумаг в листинге организаторов торговли.

В‑четвертых, это информация о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались заключающим договор дилером, брокером или трейдером в течение 6 недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о раскрытии информации, либо сведения о том, что такие операции не совершались.

В‑пятых, сведения об оценке этих ценных бумаг признанным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, рейтинговым агентством.

Дилер, брокер или трейдер при продаже ценных бумаг обязаны сообщить следующую дополнительную информацию:

1) о ценах и котировках этих ценных бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение шестинедельного срока, перед датой предъявления инвестором требования о предоставлении информации, если эти ценные бумаги входят в листинг организаторов торговли, либо сведения о том, что данные ценные бумаги не были включены в листинг;

2) о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались профессиональным участником в течение 6 недель до даты предъявления клиентом требования о предоставлении информации, либо сведения о том, что такие операции не проводились.

В любом случае профессиональный участник рынка ценных бумаг обязан уведомить инвестора о его праве получить информацию, приведенную выше.

Брокер, дилер или трейдер вправе потребовать от инвестора за предоставленную ему в письменной форме информацию оплату в размере, который не превышает расходы на ее копирование.

Контроль и надзор за разумностью размеров платы за предоставление информации, указанной выше, возлагается на федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Неисполнение профессиональным участником рынка своей информационной обязанности, нарушения в ходе предоставления сведений, необоснованно завышенная плата за информацию могут привести к неблагоприятным последствиям (вплоть до расторжения договора).

Клиент, таким образом, обладает правом требования соответствующей информации. Если он не реализовал свое право, то негативные последствия сделок купли‑продажи, упущенная выгода покрываются за его счет. В этом проявляется определенная степень риска для инвестора.

В Законе РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383‑I «О товарных биржах и биржевой торговле» определение дилера не дается, но в ст. 9 устанавливается, что биржевая торговля осуществляется путем:

1) совершения биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (брокерской деятельности);

2) совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерской деятельности).

Биржевое посредничество в биржевой торговле осуществляется исключительно биржевыми посредниками.

Перечисленные законы правовую природу дилера определяют тем, что он выступает в договорах от своего имени и за свой счет. Эта формулировка приводит к тому, что дилер сам является стороной договора, сам несет права и обязанности и сам же становится собственником купленного на бирже актива. Этот факт позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний является представителем либо посредником, так как он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента. Дилер (в отличие от брокера) отчуждает принадлежащий ему на праве собственности биржевой актив.

Законодатель, подчеркивая эти отличительные характеристики, в некоторых статьях вышеназванных законов ставит знак равенства между этими субъектами. Так п. 2 ст. 9 Закона о товарных биржах признает дилера как посредника на товарных биржах, а ст. 10 не относит дилера к биржевым посредникам.

Рассмотренный подход законодателя логически формулируется в двух выводах: либо в законе происходит смешение понятий дилера и брокера, либо целенаправленно ставится знак равенства между ними, что вряд ли верно.

Определенные неточности существуют и в ст. 4 Закона РФ «О рынке ценных бумаг». Так, из смысла статьи непонятно, кого подразумевают под клиентом? Если мы говорим о клиенте в смысле доверителя или комитента, то исчезает разница между брокером и дилером, о которой говорится в п. 1 названной статьи. В этом случае фигура дилера теряет практический смысл – он превращается в представителя или посредника, т. е. брокера. Если под клиентом понимать контрагента дилера, то все встает на свои места.

Аналогичное смешение функций брокера и дилера содержится в положении о порядке рассмотрения документов и заключения с Банком России договоров о выполнении функций дилера на рынке ГКО – ОФЗ¹. В документе также допускается возможность осуществления дилерами функций брокера, при этом без совмещении дилерской и брокерской деятельности, посредническую деятельность осуществляет дилер, а не брокер.

К.М. Коршунов пишет, что «основная задача брокеров и дилеров, являющихся посредниками в операциях с ценными бумагами, состоит в обеспечении партнерства между компаниями, которые стремятся получить капитал, и инвесторами, готовыми предоставить его на определенных условиях и получить прибыль»².

Профессор Колесников тоже утверждает, что дилеры – это те же брокеры, но, в отличие от последних они вкладывают свой капитал при заключении сделок» или «дилеры действуют как агенты, выполняющие поручения клиентов»³.

Профессор О.Н. Садиков также полагает, что дилер является посредником.

В связи с этим он говорит, что «отношения представительства не возникают, если лицо действует хотя и в чужих интересах, но от собственного имени. В этой связи не являются представителями коммерческие посредники, способствующие совершению сделки заинтересованными лицами; дилеры в биржевой торговле или на рынке ценных бумаг, совершающие сделки хотя и в интересах других лиц, но от своего имени и за свой счет»⁴.

Если провести аналогию между дилером и обычным магазином, правоотношения в обоих случаях идентичны.

Магазин также приобретает товар для дальнейшей продажи, но было бы ошибочным считать, что магазин является посредником с юридической точки зрения, хотя с экономической точки зрения магазин выступает посредником между производителем и потребителем произведенной продукции.

Согласно постановлению ФЦКБ «Об утверждении правил осуществления дилерской и брокерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» дилеры, участвующие в торгах на товарных биржах, обязаны получить лицензию в КТБ при МАП, а дилеры, участвующие в торгах на фондовой бирже, получают лицензию в ФЦКБ.

Об организационно‑правовой форме дилера говорится в ст. 4 Закона РФ «О рынке ценных бумаг». Только коммерческое юридическое лицо, имеющее соответствующие уставные цели, может быть дилером в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с п. 3.8. ст. 3 Правил РТС, чтобы быть допущенным к заключению биржевых сделок, дилер обязан:

1) заключить договор на клиринговое обслуживание на срочном рынке с Клиринговым центром;

2) заключить договор на участие в торгах на срочном рынке. Контрагентом являются организаторы торговли;

3) установить автоматизированное рабочее место и подключить его к общей торговой системе;

4) уплатить в установленном размере и порядке взнос в страховой фонд и средства гарантийного обеспечения.

Участники биржевых торгов заключают сделки через уполномоченных трейдеров. При этом трейдеры являются представителями участников биржевых торгов, следовательно, представителями брокеров и дилеров. Трейдер заключает деривативный договор от имени дилера, следовательно, права и обязанности возникают непосредственно у дилера, он становится собственником купленных по фьючерсу или опциону ценных бумаг. В сделках купли‑продажи участвуют и ценные бумаги, принадлежащие дилеру.

Следует отметить, что именно дилер вносит начальную (залоговую) маржу, а не трейдер. Непосредственно дилер выступает стороной договора, субъектом правоотношения, следующего из фьючерсного или опционного контракта. Кроме того, дилер иначе, нежели брокер, осуществляет свою деятельность. В отличие от брокера дилер становится собственником купленного биржевого актива и продает принадлежащий ему на праве собственности актив. Доход дилера представляет собой разницу цен продажи и покупки биржевого актива, а доход брокера – это комиссионное вознаграждение, получаемое непосредственно по агентскому договору от доверителя или комитента¹.