2. Оговорки о разрешении споров во внешнеэкономических контрактах. Мультимодальные оговорки

Арбитражная оговорка представляет собой одно из условий, содержащееся во внешнеэкономическом контракте, согласно которому стороны договариваются о передаче в международный коммерческий арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними из данного контракта. Арбитражная оговорка характеризуется независимостью. Согласно ст. 16 Закона РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. Арбитражное согл. должно быть зафиксировано (возможна передача электронно).

3 вида арбитражных соглашений:

Арбитражная оговорка, третейская запись и арбитражный договор.

Арбитражная оговорка – соглашение сторон контракта, прямо включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем.

Третейская запись – отдельное от контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора.

Арбитражный договор – соглашение сторон об арбитр. разбирательстве, которые могут возникнуть в будущем (встречается редко).

Международной деловой практике известны следующие специальные оговорки ко внешнеэкономическим контрактам.

1. выбор арбитр. Способа рассмотрения спора

2. выбор вида арбитража

3. место проведения арбитража

4. выбор я зыка арбитр разбирательства

5. определение числа арбитров

6. порядок арбитражного разбирательства(выбор, назначение и отвод арбитров.., форма разбирательства)

Оговорка о применимом праве является практической реализацией принципа автономии воли сторон.

Иногда юрисдикция арбитража основывается на правилах международного договора – арбитражного соглашения между государствами.

государственный суд может рассмотреть спор даже при наличии по нему арбитражного соглашения, если:

- стороны не заявили ходатайство о передаче дела в арбитраж не позднее первого заявления по существу спора.

- предмет спора не может предметом арбитражного разбирательства по законам страны суда.

3. Судебное разрешение международных коммерческих споров: основы правового регулирования, отличия от несудебных способов разрешения споров

Преимущества международного коммерческого арбитража:

1) процедура арбитражного разбирательства отличается простотой;

2) рассмотрение споров происходит в закрытом заседании, что гарантирует сторонам соблюдение коммерческой тайны;

3) стороны имеют право на свободный выбор арбитров, процедуры, применимого права, места и языка арбитражного разбирательства, могут полностью или частично определять арбитражную процедуру, а также изъять спор из сферы действия права и потребовать решить его на основе принципов справедливости и доброй совести;

4) арбитры избираются из числа квалифицированных специалистов в различных областях коммерческой деятельности, юридической практики;

5) арбитражное решение носит окончательный и обязательный характер.

В данной области приняты универсальные конвенции, получившие большое распространение. В их числе следует назвать Нью-Йоркскую конвенцию 1958г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Европейскую конвенцию 1961г. о внешнеторговом арбитраже и др.

Кроме принятия юридически обязательных международных конвенций существует практика гармонизации правового регулирования международного коммерческого арбитража путем принятия различных модельных, типовых законов, регламентов, т.е. документов, юридически не обязательных, но в силу высокого качества своих положений и авторитета органа, их принявшего, получивших широкое распространение. Прежде всего, необходимо отметить Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985г. о международном коммерческом арбитраже, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Арбитражный регламент Международной торговой палаты и т.д.

Значительное количество государств в качестве образца для принятия собственного законодательства о международном коммерческом арбитраже избрали Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985г. о международном коммерческом арбитраже. В число таких государств входит и Россия, в 1993г. был принят закон о международном коммерческом арбитраже, который основан на Типовом законе 1985г.

Различают следующие виды международного коммерческого арбитража:

- Постоянно действующий (институционный);

- Изолированный (арбитраж ad hoc).

Изолированный арбитраж создается сторонами специально для рассмотрения конкретного спора. Стороны сами определяют порядок его создания и правила рассмотрения в нем дела. После вынесения решения по делу такой арбитраж прекращает свое существование.

Напротив, институционные арбитражи создаются при различных организациях, например при торгово-промышленных палатах и торговых палатах. Для них характерно то, что каждый из них имеет положение, свои правила производства дел, список арбитров.

Наиболее известными и авторитетными постоянно действующими арбитражами являются Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Арбитражный суд Международной торговой палаты (Париж), Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной компании России и др.

Несудебные способы разрешения:

- переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

- посредничество (mediaton) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения. посредник, который назначается по соглашению между сторонами, стремится помочь сторонам вести переговоры в споре по достижению мирового соглашения разрешения спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, делая акцент на сильные и слабые аспекты дела, тем самым стремясь продвигать вперед процесс переговоров. Если стороны желают, это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.

- примирение: этот процесс очень похож на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель решает, что могло быть справедливое разрешение спора. Это решение представляется сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон.

- мини-разбирательство: в нем участвуют представители сторон, которые излагают суть дела своей стороне жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющему полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение основных моментов дела осуществляется в течение строго ограниченного времени. Сутью этой процедуры является представление исполнителям существа спора, в котором особое внимание уделяется обстоятельствам, укрепляющим их позицию, и слабой стороне оппонентов. По окончании изложения сути дела старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, и продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе.

- необязательный арбитраж, или заключение экспертизы: стороны могут назначить нейтрального человека (не обязательно строго “арбитра”) осуществить экспертное обоснование по конкретному спорному вопросу или вопросам или сделать заключение на основе очень ограниченного количества доказательств. Это может иметь практическую значимость, если основной спорный вопрос между сторонами технического порядка. Заключение эксперта не носит обязательного характера для сторон. Так же, как и в случае с рекомендацией примирителя, стороны могу принять заключение эксперта или использовать его в качестве основы для последующих переговоров. Там, где экспертное заключение относится к отдельным вопросам спора, это может послужить платформой, с которой можно вести переговоры по разрешению всего спора.

Процедуры несудебного разрешения споров не предназначены для обязательного определения прав и обязанностей сторон, - для этого существуют судебный или арбитражный процессы. Требуют от сторон активного сотрудничества (часто, но не всегда, в разрешении спора помогает третья сторона - такая, как посредник) с целью достичь мирового соглашения, урегулирования возникшего спора. Мировое соглашение сторон о разрешении спора не является неизбежным результатом, и процесс прекратится, как только одна из сторон перестанет сотрудничать. Ни одна из сторон, принимающих участие в подобного рода процедуре, не может быть принуждена заключить мировое соглашение о разрешении спора.

Процедуры часто происходит одновременно с арбитражным или судебным процессом (иногда в именуемом в процессе как “дополнительное разрешение спора”). Когда существует такое положение дел, арбитражный или судебный процесс может, но не должен обязательно быть отложен, пока не завершится несудебная процедура.

В отличие от судебного или арбитражного процесса не является изолированным процессом. Если в результате не удастся прийти к мировому соглашению о разрешении спора, то стороны прибегают к арбитражному или судебному разбирательству.

4. Вопросы международной подсудности: возможности и критерии выбора юрисдикций для разрешения спора и для обеспечительных мер

5. Пророгационные и дерогационные соглашения, дерогационный эффект арбитражной оговорки.

6. Обеспечительные меры: значимость, компетенция МКА и государственных судов

7. Понятие и природа международного коммерческого арбитража. Современные тенденции.

МКА - это третейский суд, постоянно действующий или специально созданный в каждом конкретном случае, основной целью которого является рассмотрение и разрешение по существу международного коммерческого спора в определенной процессуальной форме путем вынесения обязательного для спорящих сторон решения.

Сущность арбитража - третейская природа, т.е. формируется на основании соглашения между спорящими сторонами при их непосредственном участии и под их контролем.

Международный коммерческий арбитраж создается для разрешения споров, носящих коммерческий характер, т.е. вытекающих из гражданско-правовых и, главным образом, торговых сделок, а также включающих в себя "иностранный элемент".

В науке международного частного права о юридической природе арбитража и его месте в системе юрисдикционных органов можно выделить как минимум три различных точки зрения:

1) договорная концепция юридической природы арбитража - арбитражное соглашение, лежащее в основе передачи спора на разрешение в арбитраж, представляет собой обычный гражданско-правовой договор. Предметом такого договора выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами. В силу того что в основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж, договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража.;

2) процессуальная концепция - признание арбитража в качестве особой формы правосудия, осуществляемого от имени государства. Арбитражное соглашение в этом контексте рассматривается лишь как соглашение процессуального характера, основной целью которого является исключение юрисдикции государственного суда;

3) смешанная концепция сочетает в себе основные положения двух предыдущих и рассматривает арбитраж как самостоятельный институт, включающий в себя материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Такой подход позволяет обеспечить применение не только собственного права того государства, где происходит арбитражное разбирательство, но и соответствующего иностранного права, к которому отсылает применимая коллизионно-правовая норма.

Основными источниками права, регулирующими вопросы международного коммерческого арбитража, выступают международные договоры и внутригосударственное (национальное) законодательство. Международные договоры представлены целым рядом документов как универсального, так и регионального характера:

- Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, носящей универсальный характер и объединяющей в числе участников свыше 130 государств;

- Европейской конвенцией 1961 г. о международном коммерческом арбитраже, широко известной в российской юридической литературе как Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже;

- Европейской конвенцией 1966 г., устанавливающей Единообразный закон об арбитраже, принятой и действующей в рамках Совета Европы;

- Межамериканской конвенцией 1975 г. о международном коммерческом арбитраже, действующей в большой группе латиноамериканских государств.

Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами (обычно законами) о международном коммерческом арбитраже. В России в настоящее время существует и применяется Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже". Этот закон был разработан в соответствии с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., что прямо подчеркивается в его преамбуле.

Национальные законы различных государств о международном коммерческом арбитраже, разработанные на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., позволяют говорить об унификации МЧП в данной области на внутригосударственном уровне.

ПРИМЕР: №(1) Европейская Конвенция 1961 г. о внешнеторговом арбитраже включает преамбулу, десять статей и приложение, регулируя целый ряд важных вопросов, касающихся арбитражного рассмотрения международных коммерческих споров:

- возможность для публично-правовых юридических лиц обращаться в арбитраж;

- право иностранных граждан быть арбитрами;

- отвод арбитражного суда по неподсудности;

- подсудность государственным судам;

- выбор права, подлежащего применению арбитрами при решении спора по существу;

- вынесение мотивированного решения;

- основания объявления арбитражного решения недействительным.

Конвенция 1961 г. дает определение основных понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу, в том числе понятий "арбитраж" и "арбитражное соглашение" (ст.1).

№(2) Российский Закон 1993 г. состоит из преамбулы, 36 статей и двух приложений, представляя собой весьма объемный и детальный документ. Закон включает в себя положения, регулирующие:

- арбитражные соглашения;

- состав арбитража и его компетенцию;

- ведение арбитражного разбирательства и его прекращение;

- вынесение арбитражного решения и основания для его оспаривания;

- признание и приведение в исполнение арбитражных решений.

Российский закон дает определение основных понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу, в частности понятий арбитража, третейского суда и суда (ст.2). Следует отметить полное совпадение определений арбитража в российском законе и в Европейской конвенции 1961 г. Оба документа понимают под арбитражем любой арбитраж независимо от того, образуется он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением.

Выбор применимого права - правила российского закона почти дословно воспроизводят текст ст.VII Конвенции. В силу указаний российского закона арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами в качестве применимых к существу спора. При отсутствии какого-либо указания сторон арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (ст.28).

Негосударственный характер арбитража - позволяет отличить его от государственного суда. Арбитраж - это третейский суд, компетентный рассматривать спор только в случае наличия арбитражного соглашения между спорящими сторонами, т.е. в случае явно выраженного согласия обеих сторон. Суд - это орган судебной системы государства, наделяемый компетенцией в силу законодательства, в силу прямого указания национального права, а не в силу соглашения сторон.

Закон 1993 г. закрепляет пять оснований, по которым во время арбитражного разбирательства любая сторона может обратиться в суд с просьбой о совершении юридически значимых действий: (1) с просьбой о принятии мер по обеспечению иска. Вынесение судом определения о принятии таких мер не является несовместимым с арбитражным соглашением (ст.9); (2) с просьбой о принятии решения по постановлению арбитража о том, что он обладает компетенцией. Суд может признать ходатайство стороны необоснованным и отклонить его либо постановить, что арбитраж некомпетентен рассматривать спор по существу (п.3 ст.16); (3) с просьбой о содействии в получении доказательств. Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений (ст.27); (4) сторона, против которой вынесено арбитражное решение, вправе его оспорить в суде путем подачи ходатайства об отмене такого решения. Ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев со дня получения стороной, заявляющей это ходатайство, арбитражного решения. Решение может быть оспорено лишь по основаниям, четко указанным в законе, перечень которых является исчерпывающим (ст.34); (5) сторона, в пользу которой вынесено арбитражное решение, вправе ходатайствовать перед судом о его признании и приведении в исполнение независимо от того, в какой стране оно было вынесено (ст.35).