§2. Признаки и структура континентальной правовой системы.

Как было рассмотрено ранее, правовые семьи принято делить по пяти основным признакам. Для стран-романо-германской правовой семьи, соответственно, характерны следующие признаки:

1. Основным источником является нормативный правовой акт.

2. Юридическая терминология носит абстрактный характер, юридическая техника с высокой степенью развития, характерна формализация.

3. Связана с прямой или косвенной рецепцией римского права.

4. В системе права превалирующую роль играют нормы материального права, система законодательства строго организована, присутствует четкая иерархия. Правоприменительные органы также построены по иерархическому принципу.

5. Правовое регулирование строится на принципе строго разделения публично- и частноправовой сфер, в зависимости от принадлежности правоотношения к той или иной сфере определяются права и обязанности субъектов права.

Таким образом, основу системы романо-германской правовой семьи составляет дуализм системы права, связанный с достаточно четким разделением права частного (направленного на защиту интересов отдельного лица) и права публичного (направленного на защиту общего интереса).

Считается, что наиболее четко это деление выражено в романской группе, в которой выделяют следующие публичного права:

- конституционное (или государственное право);

- административное право;

- финансовое право;

- международное публичное право.

К частно-правовым отраслям, соответственно, относятся:

- гражданское право;

- торговое право;

- морское право;

- гражданское процессуальное право;

- уголовное право (поскольку оно предназначено для защиты интересов потерпевшего).

Иные отрасли права относят к так называемым «смешанным».

В германской группе принята несколько отличающаяся классификация отраслей права.

Так, к публично-правовым отраслям принято относить:

- конституционное право;

- административное право;

- налоговое право;

- уголовное право;

- уголовно-процессуальное право;

- гражданское процессуальное право;

- церковное право;

- международное публичное право.

К частному праву относятся:

- гражданское право;

- торговое право и законодательство о конкуренции;

- авторское право;

- трудовое право;

- международное частное право.

Остальные отрасли права также принято относить к «смешанным».

Наименее четко правовой дуализм выражен в скандинавской группе. Здесь в большинстве случаев проводят разграничение между отраслевым делением системы права и выделением в ней публично- и частно-правовой сфер, связывая последнее с использованием при создании норм права соответственно императивного и диспозитивного методов правового регулирования.

§3. Источники европейского права

  К числу источников романо-германской правовой семьи можно отнести следующие:

1. Нормативно-правовой акт.

Среди нормативно-правовых актов главное место занимает закон. Среди законов наибольшей юридической силой обладают конституции. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы. В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации.       Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой.

Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.

2. Нормативный (международный) договор.

Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.     

3. Обычай.  Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).

4. Судебная практика  Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило: Non exemptis, sed tegibus, judicandum est (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах. Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам.

Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство.