8. Национальное законодательство как источник мчп.

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц, о компенсационных соглашениях). Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального права) является конституция этого государства. Говоря об источниках российского МЧП, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере МЧП, следует выделить: ГК, ГПК, АПК, ТК, СК, НК, ВК, КТМ, Таможенный кодекс, Основы законодательства о нотариате, утвержденные Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 3517-1 (в ред. от 08.12.2003), Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также являются источниками российского МЧП. Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и ведомственные инструкции, в целом не может считаться источниками российского МЧП. Речь идет о содержащихся в них отдельных нормах, главах и разделах, специально посвященных регулированию ЧПО с иностранным элементом.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х гг. XX в. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о МЧП не рассматривался даже на уровне законопроекта. В российском праве произведена межотраслевая кодификация: в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие ЧПО с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК, разд. VII СК, гл. XXVI КТМ, разд. V ГПК, гл. 31–33 АПК. Главный источник – это разд. VI части третьей ГК, поскольку положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем ЧПО, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК). Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части третьей ГК, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех ЧПО с иностранным элементом.

Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского МЧП была предпринята совсем недавно (1995–2003 гг.), во всех законодательных актах в этой области уже выявлено большое количество пробелов и других серьезных недостатков. В принципе на современной стадии развития международных гражданских отношений в РФ следовало бы принять отдельный специальный закон, который регулировал бы весь спектр отношений в области МЧП. Полномасштабная кодификация мЧп имеет преимущества по сравнению с межотраслевой: меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для применения аналогии права и закона.

9. Модели кодификации норм МЧП

Одним из важнейших способов международного правотворчества является кодификация международного права. Кодификация представляет собой процесс систематизации действующих норм, устраняющий противоречия, восполняющий пробелы, заменяющий устаревшие нормы новыми.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

1)  установлением точного содержания и четкого формулирования уже издавна существующих (обычных и договорно-правовых) принципов и норм международного права в той или иной сфере отношений между государствами;

2)  изменением или пересмотром устаревших норм;

3)  разработкой новых принципов и норм с учетом актуальных потребностей международных отношений;

4)  закреплением в согласованном виде всех этих принципов и норм в едином международно-правовом акте (в конвенциях, договорах, соглашениях) либо в ряде актов (в конвенциях, декларациях, резолюциях конференций).

Кодификация может быть официальной и неофициальной. Официальная кодификация осуществляется в форме договоров. Она появилась во второй половине прошлого века и вначале целиком была посвящена законам и праву войны. Важную роль в кодификационном процессе сыграли две созванные по инициативе России Гаагские конференции мира (1899 и 1907 гг.), Лига Наций. Однако реальные достижения на этом пути были получены только с созданием ООН, которая выработала механизм для кодификации международного права. Центральное место в нем занимает Комиссия международного права, состоящая из 34 членов, избираемых на 5-летний срок. На базе проектов КМА были приняты две конвенции по праву договоров, конвенции по дипломатическому и консульскому праву, четыре конвенции 1958 г. по морскому праву и т.д. Кодификационной работой занимаются также другие структурные подразделения ООН (например, Комиссия по правам человека).

Неофициальная кодификация осуществляется общественными организациями в соответствующих отраслях и учеными-правоведами в частном порядке. Примером первого типа неофициальной кодификации может служить подготовка проектов кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов Международным Красным Крестом, на основе которых были приняты четыре Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных Протокола к ним 1977 г. Доктринальная кодификация впервые была предпринята австрийским юристом А. Домин-Петрушевичем в 1861 г. Впоследствии кодификацией международного права активно занимались уже упомянутые выше Ассоциация международного права и Институт международного права.

Несмотря на распространенную практику придания в исключительных случаях обязательной юридической силы актам конференций и совещаний, равно как и резолюциям международных организаций, в теории существует явное нежелание считать вышеуказанные акты источниками международного права.

В целом теоретики международного права считают перечень источников (международные конвенции, международные обычаи, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, и, в качестве вспомогательных источников, судебные решения (прецеденты), а также доктринальные учения наиболее видных специалистов в области международного права), перечисленных в ст. 38 Статута Международного суда ООН, приблизительным и неисчерпывающим, но вполне пригодным для изучения и использования в международной практике.