1.2. Типы и формы уголовного процесса: влияние их на роль

и деятельность адвоката

В отечественной юриспруденции исторический аспект уголовного процесса без внимания не оставляли. История названной отрасли юридической науки в Российском государстве и в других странах насчитывает века, ее формы, процедуры, институты прошли длительный путь становления, развития и совершенствования.

Различные исторические этапы развития суда, правосудия и уголовного процесса неразрывно связаны с такими базисными явлениями, как государство, общество, политический и экономический строй, которые детерминируют тип и форму уголовного процесса, оказывают решающее влияние на их природу, сущность, роль и значение институтов уголовно-процессуального права.

Уголовный процесс Российского государства тоже претерпел существенные изменения на различных этапах исторического развития, которые наложили свой отпечаток и на процедуры производства по уголовным делам. Основываясь на принципах историзма и преемственности, следует констатировать, что, с одной стороны, для европейских государств характерен общий путь развития современного уголовного процесса, модель которого сложилась в наполеоновской Франции. С другой стороны, ряд европейских государств и Россия имели определенные особенности в становлении и развитии уголовного судопроизводства.

В данном отношении в российском уголовном процессе прослеживаются многие его исторические этапы: раннефеодальный (Киевская Русь); позднефеодальный; предреформенный (до 1864 г.); послереформенный; советский; постсоветский (эта периодизация условна и не претендует на полноту). В той или иной мере на формы и содержание российского уголовного процесса на трех последних этапах оказывали влияние достижения в данной сфере в других государствах Европы.

Вот почему вырывать российский уголовный процесс из живой ткани аналогичного вида деятельности цивилизованных государств было бы неверно и несправедливо, поскольку эти виды государственной деятельности на историческом срезе в странах Европы и в России имеют много общего, что их и сближает. Эту взаимосвязь отечественного уголовного процесса с уголовным процессом западно-европейских стран, на мой взгляд, очень удачно проиллюстрировал выдающийся советский и российский ученый-юрист М.А. Чельцов-Бебутов, который писал, что различные "авторы обычно не обращают внимания на поразительное сходство основных черт розыскного процесса в Западной Европе и в Московской Руси, где уж никак нельзя было признать его возникновение заимствованием из церковного права" <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 209.

Конечно же, наличие такого сходства в основных чертах не равнозначно отрицанию особенностей уголовного процесса Российского государства в различные эпохи его развития. Для того же, чтобы раскрыть особенности российского уголовного процесса, в том числе связанные с деятельностью адвоката, необходимо уточнить научные категории, относящиеся к истории уголовного процесса. Речь идет о том, что в науке уголовно-процессуального права получили различную трактовку такие важные категории, как тип и форма уголовного процесса.

В частности, в науке уголовно-процессуального права России конца XIX и начала XX веков вели исследование истории уголовного процесса, порядка и видов процесса <1>. Затем подчеркивалось, что история уголовного процесса начинается господством в нем частного начала, которое постепенно вытесняется, и в уголовном процессе развивается публичное начало, отражающее интересы общества и государства <2>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 17, 59.

<2> Там же. С. 17.

Публичность уголовного процесса, как утверждает российский правовед, поглощает права личности, превращает обвиняемого в предмет исследования, эксперимента <1>. Только Англия и Франция впоследствии оказали благотворное влияние на развитие уголовного процесса, который ввели различные государства европейского континента и Россия <2>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 17.

<2> Там же. Т. 1. С. 18.

После этого автор приходит к выводу, что история уголовного процесса распадается на три основные периода: 1) подчинение государственного начала частному; 2) поглощение государственным началом не только частного начала, но даже личности вообще и сведение процесса к безличному производству; 3) обеспечение в процессе права и участия личности при признании государственного начала уголовного процесса <1>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18.

Каких-либо исторических рамок каждого из названных периодов И.Я. Фойницкий не указывает. Тем не менее вслед за перечислением их автор освещает: древнеримский уголовный процесс; средневековой уголовный процесс (инквизиционный); французский инквизиционный процесс; германский инквизиционный процесс; английский уголовный процесс; французский смешанный процесс; распространение французского (смешанного) уголовного процесса на Западе; русский уголовный процесс до Свода законов; уголовный процесс по Своду законов; реформу русского уголовного процесса <1>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18 - 52.

Так схематично можно представить историю уголовного процесса в трактовке И.Я. Фойницкого, очерк которой завершается рассмотрением порядка и видов процесса <1>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 72.

К порядкам уголовного процесса отнесены процесс розыскной и состязательный <1>. Что же касается видов уголовного процесса, то автор под ними понимает общий и особенный процессы. Первый основан на нормах, имеющих применение в виде общего правила, а второй в своем основании имеет нормы хотя и постоянные, но ограниченные определенным кругом действий или лиц <2>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 60.

<2> Там же. Т. 1. С. 140 - 141.

Таким образом, порядки и виды уголовного процесса, с одной стороны, не увязаны с историческими формациями развития общества и государства, с другой стороны. И.Я. Фойницкий, излагая очерк истории уголовного процесса, только вскользь касается роли и значения адвокатуры, ибо этот вопрос рассмотрен в отдельном разделе его труда, посвященном представительству и правозаступничеству. Именно здесь охарактеризована деятельность адвокатуры в уголовном процессе вообще и в отдельных его формах в частности.

Подчеркнув, что идея представительства сторон развивалась путем медленного процесса, а древнейшие эпохи ее совершенно не знают <1>, И.Я. Фойницкий излагает теорию о материальной и формальной защите (последняя означает право обвиняемого иметь защитника). Когда из уголовного процесса был изгнан представитель обвиняемого, то задача защитительного розыска и формирование защитительного антитезиса частично перенесены на подсудимого, частично на следователей и судей <2>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 468.

<2> Там же. Т. 2. СПб., 1996. С. 60.

В понятие защиты в материальном смысле входит право противопоставлять доказательствам и требованиям обвинения доказательства и требования защиты, направленные к выгоде обвиняемого, но это право появилось не сразу, поскольку в древнем процессе защите принадлежало лишь право опровергать доказательства обвинения, а права представлять доказательства она не имела <1>. "Только в состязательном процессе, где суд является беспристрастным зрителем борьбы сторон, для адвокатов, как уполномоченных представителей общества, открывается широкое поле деятельности", - писал историк адвокатуры Е.В. Васьковский <2>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 61.

<2> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 39.

Вполне естественно, что лишь в состязательном уголовном процессе, введенном в демократических государствах, адвокат получил право производить розыск, собирать и представлять доказательства в целях защиты обвиняемого, в том числе и на предварительном следствии, хотя и с определенными ограничениями (Англия, Франция, США).

В связи с этим уместно напомнить, что более века тому назад в доктрине пореформенного российского уголовного процесса обращалось внимание на следующие обстоятельства: вопреки предложениям комиссии 1864 г. участие защитника на предварительном следствии не было допущено; эволюция защиты в плане представительства обвиняемого сделала всего лишь первые заметные шаги <1>. Однако уже в 1908 г. встал вопрос о допущении защиты на предварительном следствии, хотя и в очень ограниченном объеме по сравнению даже с континентальным законодательством <2>. Отсутствие надлежащим образом поставленного института адвокатуры неизбежно приводило к тому, что юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения имел против себя слабую, неопытную защиту <3>.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 470; Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 63.

<2> Там же. Т. 2. С. 65.

<3> Там же. Т. 2. С. 63.

Таким образом, тип уголовного процесса, будучи базисной категорией, оказывает влияние на его основные институты, прежде всего такие, как обвинение и защита, осуществляемые соответственно государством в лице компетентных органов и обществом в лице адвокатуры. Деятельность последней предопределяют как тип, так и форма уголовного процесса. В этом неопровержимо убеждает исторический опыт, правовая действительность, которые разрушили радужные планы развития института адвокатуры в российском уголовном процессе.

Имеется в виду Октябрьская революция, упразднившая как существовавшую в России прокуратуру, так присяжную и частную адвокатуру, то есть разрушила формировавшийся веками институт адвокатуры. Так своеобразно на исторической арене появился новый вид уголовного процесса: советский социалистический уголовный процесс. Он не сохранил преемственности с дореволюционным российским уголовным процессом, а наука уголовно-процессуального права выработала свои категории и терминологию, в том числе относящиеся к истории уголовного процесса.

В отличие от пореформенного российского уголовного судопроизводства научно-категориальный аппарат советского уголовного процесса был политизирован и идеологизирован. Очевидно, что суть вопроса не только в этом, но еще и в различии методологии исследования явлений, событий, фактов, их оценок в доктрине советского уголовного процесса. Не удивительно, что советские ученые-процессуалисты ввели в научно-практический оборот и новую терминологию, относящуюся также и к истории уголовного процесса.

В частности, они различали типы и формы уголовного процесса. К первым относили рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический уголовный процесс <1>. Этим типам соответствовали следующие формы уголовного процесса: обвинительный, розыскной (инквизиционный), смешанный и состязательный <2>. Первые три типа и формы уголовного процесса в советской юриспруденции наиболее глубоко и обстоятельно исследовал М.А. Чельцов-Бебутов <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 22 - 31; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 3, 381.

<2> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 23, 24, 27; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 381 - 382.

<3> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.

В первую очередь автор раскрыл принципиальное различие между типом и формой уголовного процесса. Тип процесса есть совокупность всех его черт, характерных для определенной общественной формации, в то время как форма процесса - это его черты, могущие изменяться в пределах одной и той же общественной формации под воздействием конкретных условий жизни отдельных государств <1>. В связи с этим была подвергнута критике позиция М.С. Строговича, который попеременно говорил то о форме, то о типе уголовного процесса <2> (почти полвека спустя в постсоветской науке уголовно-процессуального права допущена аналогичная ошибка, о чем более подробно будет сказано далее, - Е.М.).

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22.

<2> Там же. С. 22.

По утверждению автора курса, Н.Н. Полянский правильно осветил вопрос об исторических типах и формах уголовного процесса <1>. Исследованию данной проблемы М.А. Чельцов-Бебутов и посвятил свой фундаментальный труд, который пронизывает идея о том, что суд и уголовный процесс - это способы разрешения конфликтов в различных исторических формациях. А на основе анализа форм суда и уголовного процесса древних Греции и Рима ученый-юрист пришел к выводу о существовании в названных государствах рабовладельческого типа уголовного процесса, который по форме был состязательным <2>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 23.

<2> Там же. С. 156, 157.

Однако в условиях императорской диктатуры эта форма процесса все больше уступала место инквизиционной (розыскной) <1>. В состязательном рабовладельческом уголовном процессе каждый гражданин имел возможность выступить в суде в качестве обвинителя, преследующего обвиняемого во имя публичного интереса, имели место широкое допущение защиты, состязательная форма построения судебного разбирательства, устность и гласность судопроизводства <2>. Бесплатность же выполнения публично-правовых функций обвинения и защиты предопределяла фактическое сужение круга лиц, которые могли брать на себя выполнение этих функций <3>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 157.

<2> Там же. С. 158 - 159.

<3> Там же. С. 159.

В период раннего феодализма, то есть в следующем типе уголовного процесса, в государствах Западной Европы существовала обвинительная форма процесса. Все ведение дела принадлежало потерпевшему - обвинителю, и суд не производил никаких принудительных действий по своей инициативе <1>. Однако уже в XIII в. в обвинительный процесс ввели существенные исключения, главное из которых состояло в том, что король получил право действовать через своих прокуроров, выбранных из среды адвокатов <2>. Наряду с выступлением вместо потерпевшего или одновременно с ним прокурор все чаще принимал на себя проведение неофициального, тайного расследования в целях подкрепления обвинения, выдвинутого потерпевшим или иным лицом.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 169.

<2> Там же. С. 229.

В XIV веке в церковных судах появляются промоторы, то есть те же прокуроры, но осуществляющие постоянное представительство епископа. Промотор представлял и защищал интересы епископа в суде, возбуждал от его имени преследование преступлений или присоединялся к потерпевшим, если надо было оказать помощь вдовам, сиротам <1>. Этот институт был создан по образцу королевских прокуроров, хотя их функции выполняли уполномоченные на то адвокаты.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 230 - 231.

Только в период расцвета феодализма обвинительный процесс превратили в розыскной во всех видах юстиции: королевской, церковной, сеньориальной. Правда, с определенными особенностями в тех или иных государствах. Так, во французском розыскном процессе судья начинал дознание по жалобе потерпевшего, который уже не обвинение поддерживает, а всего лишь жалуется судье <1>. В свою очередь, судья назначал сторонам срок для представления свидетелей, сам их допрашивал, проводил очную ставку с обвиняемым, который все время находился в тюрьме <2>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 241.

<2> Там же. С. 242.

Процесс был тайный, проводился без участия защитника. Определенные изменения в регламентации данного вопроса внес "Большой уголовный ордонанс" 1670 г., принятый Людовиком XIV. В частности, этот ордонанс предусмотрел, что обвиняемые в краже денежных сумм по должности, лихоимстве, злостном банкротстве после первого допроса по решению судьи имели права на общение с поверенным <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 247.

В XIV - XVI вв. в уголовном процессе Германии тоже усиливаются начала розыскного процесса, хотя Каролина - Уголовно-судебное уложение Карла V - формально не отменила старого обвинительного процесса. Однако весь устав пронизан идеей о государственном розыске преступления и преступника, проведении судьей предварительного расследования без участия адвоката. В XVII в. розыскная форма уголовного процесса окончательно закрепилась в Германии <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 288.

В тот период в Англии развивался старинный англосаксонский обвинительный процесс, в котором преследование возбуждалось потерпевшим от преступления или лицами, имевшими право выступать вместо потерпевших <1>. По-видимому, данное право принадлежало адвокатам, которые появились в Англии в XIII веке.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 312 - 313.

Именно в начале этого столетия была принята Великая хартия вольностей (15 июня 1215 г.), ст. 39 которой гласила, что ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, изгнан либо иным способом обездолен иначе как по законному приговору равных его и по закону страны <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 316.

В последующий период были учреждены институты: разъездных судей; суда присяжных по уголовным делам, постепенно сосредоточившего все функции по этим делам; мировых судей (в середине XIV в.), которым затем предоставили право вести предварительное расследование дел о преступлениях, ранее принадлежавшее шерифам; судебной проверки ареста, произведенного как частными лицами, так и органами власти. В XIII - XV вв. в Англии происходит смена старых процессуальных форм и развитие суда присяжных по всем более значительным преступлениям <1>. Основная процессуальная тенденция названного периода в Англии проявилась в вытеснении старых формальных методов доказывания посредством ордалий, поединков и замены их новым методом, состоящим в решении дел местным населением в лице присяжных <2>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 341.

<2> Там же. С. 342.

Таким путем присяжные, с одной стороны, постепенно превращались в лиц, решавших вопрос об обоснованности обвинения по доказательствам, предоставленным частным обвинителем, а с другой - жюри присяжных теряло свой характер органа розыска и превращалось в орган обвинения, заменявший частного обвинителя-потерпевшего <1>. Завершилось это преобразование тем, что в конце XV в. было утверждено правило об обязанности частного обвинителя представлять жюри присяжных проект обвинительного акта в письменном виде. И все же при столь существенных прогрессивных изменениях в феодальном английском уголовном процессе положение обвиняемого оставалось трудным прежде всего потому, что ограничивалось его право на дачу показаний, а также у него не было права на помощь защитника.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 346.

Эти и другие ограничения устранил новый тип английского уголовного процесса - буржуазный. Еще на первом этапе английской буржуазной революции каждому арестованному или задержанному предоставлялось право лично или по ходатайству поверенного требовать, чтобы был выдан приказ Habeas Corpus лицам, у которых находится арестованный или задержанный <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 379.

Затем был принят Habeas Corpus Act (26 мая 1679 г.), завершивший развитие института судебной проверки правильности ареста. В нем указывались сроки представления арестованного в суд, на выдачу приказа об аресте не только во время судебных периодов, но и в другое время; запрет отправлять арестованных в заморские и другие отдаленные владения Англии <1>. Процедура же рассматриваемого акта предоставляла арестованному право лично или через своего защитника обратиться к одному из судей высших судов - Королевской скамьи или Общих тяжб, представив копию постановления об аресте, с просьбой о выдаче приказа Habeas Corpus Act <2>. А в 1836 г. были ликвидированы все ограничения защиты, и с того времени обвиняемый имеет право на помощь защитника по всем без исключения уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в окончательном судебном производстве <3>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 392.

<2> Там же. С. 393.

<3> Там же. С. 397.

В XVIII и XIX вв. в английском уголовном процессе предпринимаются меры по повышению роли и значения адвокатуры и дальнейшему совершенствованию данного института. Как ранее отмечалось, в 1836 г. было узаконено право обвиняемого иметь защитника по всем уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в судебном разбирательстве.

Весьма важно и то, что в названный исторический период претерпел изменения и английский институт правозаступничества как одна из существенных гарантий прав, свобод и интересов личности в уголовном процессе, где правозаступничество было допущено только в 1695 г. и лишь по делам о государственной измене <1>. К этому времени сословие правозаступников (адвокатов) уже развивалось несколько веков и разделилось на две резко различающиеся группы: барристеров и солиситоров.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 408.

Барристеры - это правозаступники, адвокаты в точном смысле данного слова, являющиеся юридическими советниками пригласившей их стороны: генерал - атторнея, директора публичных обвинений или обвиняемого. Барристеры выступают в высших судебных инстанциях, допрашивают свидетелей и произносят судебные речи. Все необходимые материалы по делу для барристеров подготавливают солиситоры. Разумеется, и такие материалы, которые можно получить при производстве частного адвокатского расследования. Сословие барристеров пользуется большим уважением в английском обществе, тесно связано с судьями, которые назначаются из числа адвокатов, но в связи с этим из их корпорации не выбывают <1>.

--------------------------------

<1> Законодательство зарубежных стран. Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. М., 1972. С. 44.

Вторая группа адвокатов - это солиситоры, то есть поверенные и составители жалоб. Основная сфера их деятельности заключается в подготовке дел для судебного слушания, в том числе и путем осуществления уголовного преследования по поручению директора публичных преследований <1>. Вне судебных дел солиситоры - это монопольные юридические советники широкой публики. Нормативные основы деятельности солиситоров закрепил Закон 1974 г. "О солиситорах" <2>.

--------------------------------

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 37.

<2> Законодательства зарубежных стран. Выпуск 192. Реферативный сборник N 2. М., 1982. С. 26.

Благодаря участию адвокатов на предварительном и окончательном судебном производстве к середине XX в. английский уголовный процесс освободился от последних пережитков розыскного процесса, в нем возобладал принцип состязательности, проводимый в пользу обвиняемого, как утверждают британские юристы <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 414.

В английском уголовном процессе предварительное следствие первоначальной стадией может быть названо лишь условно, так как здесь нет должности следователя, обязанного по собственной инициативе собирать улики против обвиняемого. Право же уголовного преследования и собирания доказательств в Англии почти полностью принадлежит частным лицам, которые не обязаны преследовать преступника в уголовном порядке <1>.

--------------------------------

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 30.

Однако так дело обстоит лишь теоретически, ибо в преобладающем большинстве случаев уголовное преследование возбуждает и осуществляет полиция <1>. В отличие от частного оно именуется полицейским преследованием. Что касается частных лиц, то они тоже могут осуществлять уголовное преследование, возбуждать и вести его с помощью приглашаемых адвокатов <2>. Предполагается, что в этом случае полиция оказывает содействие адвокату, как и тогда, когда уголовное преследование возбуждено по инициативе правительственных органов <3>.

--------------------------------

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 30.

<2> Там же.

<3> Там же.

Участвующий в предварительном расследовании защитник обвиняемого вправе ходатайствовать о вызове свидетелей, протоколы допроса которых представлены суду, а также предоставить суду протоколы показаний свидетелей и обвиняемого <1>. Конечно же, составленные им в процессе проведенных процессуальных действий по собиранию доказательств в интересах подзащитного. Проверка материалов, представленных судье полицией или частными лицами, производится в камере судьи, где заседание обычно происходит открыто.

--------------------------------

<1> Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 115.

По английскому образцу построен и уголовный процесс США, который избавился от многих пороков розыскного производства, и особенно на стадии предварительного расследования. Общие правила предварительного производства в уголовном процессе США состоят в том, что обвиняемый вправе: иметь защитника; подвергать перекрестному допросу свидетелей обвинения; в большинстве случаев оставаться на свободе под поручительством <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 531.

В американском уголовном процессе свидетели делятся на свидетелей обвинения и свидетелей защиты, которых суд по своей инициативе не вызывает, их должны доставить стороны. Выявление и собирание данных, оправдывающих или смягчающих ответственность, - это дело самого подозреваемого или его защитника <1>. Конечно же, для выявления и собирания такого рода доказательств и тем самым надлежащего выполнения процессуальной обязанности защитник должен иметь право производить соответствующие действия уже на этапе предварительного следствия, которое основано на принципе состязательности. Именно природа последнего диктует необходимость существования адвокатского расследования в интересах подозреваемого и обвиняемого.

--------------------------------

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 95.

Французскому уголовному процессу конца XVIII в. эти качества не были известны. Вот почему во Франции тайный процесс с его пытками и практика административного заточения вызывали всеобщее недовольство и ожесточенные нападки крепнущей буржуазии, разрушившей в конце XVIII в. феодальный строй и воспринявшей некоторые правовые формы, введенные ранее английской буржуазией. Основные черты нового процесса были заимствованы в первые годы революции из английского состязательного процесса <1>. Обвиняемый превращался из бесправного объекта секретного и письменного расследования в субъекта процесса, пользующегося равными с обвинителем правами в собирании и оспаривании доказательств.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 473.

Принятый в 1808 г. УПК Франции создал уголовный процесс, послуживший почти для всех стран континентальной Европы при переходе их от феодального к буржуазному строю <1> образцом уголовно-процессуального закона, просуществовавшего во Франции полтора века. В соответствии с названным уголовно-процессуальным законом функция уголовного преследования была отделена от функции расследования и разрешения уголовных дел. Такое отделение обусловлено необходимостью обеспечить полноту, всесторонность и беспристрастность расследования и разбирательства дел, что было бы невозможно при объединении этих функций с уголовным преследованием как деятельностью, имеющей обвинительный характер <2>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 474.

<2> Там же. С. 479 - 480.

Достижение перечисленных качеств уголовного судопроизводства, а также усиление гарантий прав обвиняемого наряду с другими факторами позволили 8 декабря 1897 г. принять закон о допуске участия защитника на предварительном следствии в уголовном процессе Франции. После первого допроса обвиняемого защитника допускали к участию на предварительном следствии.

Даже если согласиться с мнением о том, что "допущение защитника к участию в предварительном следствии не превратило эту стадию процесса в состязательную" <1>, то все-таки необходимо признать следующую реальность: это был значительный шаг в направлении развития состязательного начала на данном этапе судопроизводства. Более того, введение института защитника на предварительном следствии явилось своеобразной целью, к достижению которой стремились различные страны континентальной Европы. В некоторых из них на предварительное следствие защитник был допущен лишь спустя 60 лет (например, в бывшем СССР).

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 486.

Что же касается положений наполеоновского уголовно-процессуального закона, относящихся к обеспечению прав обвиняемого, в том числе права иметь защитника на предварительном следствии, то они развиты в действующем УПК Франции, принятом в 1958 г. <1>. Он, в частности, предусматривает, что следственный судья разъясняет обвиняемому его право избрать себе защитника из числа адвокатов, внесенных в список адвокатов (ст. 114 УПК Франции). Обвиняемый в любой момент следствия может сообщить следственному судье фамилию избранного им представителя или избранных им нескольких представителей (ст. 117 УПК Франции). После первой явки задержанный обвиняемый вправе беспрепятственно общаться со своим защитником (ст. 116 УПК Франции).

--------------------------------

<1> Уголовно-процессуальный кодекс Франции / Под ред. В.И. Каминской. М., 1967.

Все следственные действия следственный судья производит в присутствии защитника обвиняемого, извещенного о производимом действии заблаговременно. В данном отношении действует общее правило, согласно которому следственный судья обязан предварительно принять все необходимые меры для обеспечения профессиональной тайны и права на защиту (ст. 96 УПК Франции). Естественно, все это усиливает процессуальную роль адвоката как защитника обвиняемого на предварительном следствии, хотя и не изменяет формы современного смешанного уголовного процесса Франции.

Кстати, в рассматриваемый период смешанная форма уголовного процесса существовала не только во Франции, но и в других европейских государствах, например в Германии. Германский уголовный процесс формально построен с ограничением следственного начала в пользу состязательного (обвинительного) с независимостью следственного судьи от прокурора и даже с допущением защитника на стадию предварительного следствия <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561.

Прокурор наравне с обвиняемым и его защитником считался стороной, но фактическое положение было иным, так как все предварительное следствие проходило под сильным влиянием прокурора, имевшего право присутствовать при производстве всех следственных действий и знакомиться с материалами дела.

Участие же защитника на предварительном следствии было ограниченным, поскольку он имел право присутствовать при осмотрах, а также при допросах тех свидетелей и экспертов, которые могли не явиться в судебное заседание. Однако это не освобождало каждого адвоката от необходимости подготовить дело, собрать нужные доказательства, участвовать в исполнении судебных решений <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561.

В теории германского уголовно-процессуального права существовал взгляд, согласно которому уголовный процесс Германии построен на принципе состязательности и равноправия сторон - обвинителя и защитника, их деятельность движет процесс, они собирают и представляют суду материал, свободно им распоряжаются <1>. Таким образом, в буржуазном германском уголовном процессе адвокат имел реальную возможность воздействовать на исход дела путем собирания и представления доказательств в интересах защиты обвиняемого.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 587.

А теперь перейдем к характеристике уголовного процесса Российского государства с древнейших времен и до наших дней под углом зрения типов уголовного процесса и роли в них защитника обвиняемого. В первую очередь следует сказать, что еще в Киевской Руси уголовный процесс существенно отличался от аналогичного вида деятельности в других государственных образованиях.

В Киевской Руси, Псковском и других древнерусских княжествах судебный процесс изначально носил состязательный характер <1>. Однако Русская Правда не знала института судебного представительства, в то время как Псковская грамота посвятила ему несколько статей <2>. Это был существенный шаг в направлении развития состязательности уголовного процесса, который в Российском государстве с XVI в. утратил данное качество и стал розыскным, следственным <3>.

--------------------------------

<1> Краснов Ю.К. История государства и права России. М., 1997. С. 65.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 231.

Таким он остался и в петровские времена, когда "Краткое изображение процессов", заимствованное из немецких источников, ввело подлинный розыскной процесс со всеми его типичными чертами <1>. В действительности же розыскной процесс в России существовал до Судебной реформы 1864 г., хотя Свод законов Российской империи внес в него и заметные коррективы.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 709; Краснов Ю.К. История государства и права России. С. 231.

В частности, в соответствии со Сводом законов уголовный процесс состоял из двух стадий: предварительного следствия и формального следствия <1>. Последнее, по мнению правоведов, представляло собой весь объем действий следователя, которые направлены против известного лица, обвиняемого в совершении преступления. При производстве формального следствия могли присутствовать прокуроры и стряпчие, на которых возлагалось наблюдение за ходом следствия, особенно за тем, чтобы обвиняемый воспользовался всеми законными средствами защиты <2>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 737.

<2> Там же.

Такого рода присутствие на формальном следствии стряпчих, как правило, не имевших юридического образования и потому не равноценных участию в деле адвоката, не играло существенной роли в защите прав обвиняемого. Тем более что законодательство не содержало четких указаний на то, каким путем стряпчий, присутствовавший на формальном следствии, должен содействовать тому, чтобы его подзащитный воспользовался всеми законными средствами защиты.

Появление, становление, развитие новых типа и формы уголовного процесса в Российском государстве связаны с проведением Судебной реформы 1864 г. В ходе ее приняли Судебные уставы, которые, с одной стороны, ввели в стране новый тип и новую форму уголовного процесса: буржуазный смешанный процесс (следственный на досудебных стадиях и состязательный, гласный в суде). Образцом для построения российского процесса по общеуголовным делам послужил УПК Франции 1808 г. С другой стороны, принятые Судебные уставы включили в судебное ведомство следователей, а также предусмотрели организацию при судебных местах прокуратуры и адвокатуры <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 761.

Устав уголовного судопроизводства расследование дел возложил на судебного следователя, организационно подчиненного окружному суду, а не прокурору. Тем не менее следователь был обязан вести расследование по предложению прокурора и выполнять все его законные указания. В Уставе уголовного судопроизводства не говорилось об участии сторон в предварительном следствии, хотя он допускал некоторую активность потерпевшего, гражданского истца и обвиняемого. В частности, обвиняемый имел право присутствовать при всех следственных действиях, представлять доказательства, заявлять ходатайства, по окончании предварительного следствия знакомиться со всеми актами дела, а также приносить жалобы в суд на действия следователя.

Участие защитника на предварительном следствии не допускалось, ввиду чего оно не являлось состязательным. Между тем при обсуждении проекта Устава уголовного судопроизводства предлагали допустить защиту обвиняемых при производстве предварительного следствия <1>. Впоследствии, много десятилетий спустя, в начале XX века Думе представили законопроект о допуске адвоката на предварительное следствие, но он был отвергнут.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 783.

Таким образом, российский уголовный процесс, созданный в ходе судебной реформы 60-х годов XIX века, был состязательным только в стадии судебного разбирательства, где дело рассматривали и разрешали по существу. Предварительное же следствие оставалось розыскным, несмотря на то что его производил судебный следователь. Отсюда следует, что пореформенный уголовный процесс Российского государства по форме был смешанным.

Таким он оставался до Октябрьской революции 1917 г., которая разрушила существовавшее в России судопроизводство, упразднила такие его институты, как суд, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Появившееся государство рабочих и крестьян, как утверждали в доктрине советского уголовно-процессуального права, создало новый тип уголовного процесса - социалистический.

Первые пять лет существования советского государства в стране вообще не было ни прокуратуры, ни адвокатуры, которые образовали одновременно в мае 1922 г. Однако участие адвоката допускалось только в судебном разбирательстве уголовных и гражданских дел. На предварительном следствии участие адвоката допустили лишь в 1958 г., когда были приняты Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. Как правило, участие адвоката допускалось на завершающем этапе предварительного расследования: при ознакомлении обвиняемого с материалами окончательного досудебного производства.

Конечно же, это не изменило сущности советского уголовного процесса, который по форме одни считали смешанным <1>, а другие - неоинквизиционным, по своей модели приближающимся к инквизиционному <2>. Эта форма процесса хронологически существовала в России до 1991 г., то есть до развала Советского Союза. В действительности же российский уголовный процесс постсоветского периода остается прежним - приближающимся к инквизиционному, поскольку и УПК РСФСР 1960 г., и новый УПК Российской Федерации 2001 г. в одинаковой мере закрепляют следственно-состязательную форму судопроизводства: розыскную на досудебных и квазисостязательную на судебных стадиях процесса.X

--------------------------------

<1> См., например: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 33, 34, 37 и др.; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22.

<2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 47.

И это несмотря на то, что Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная высшей законодательной властью в 1991 г., нацеливает на создание действительно состязательного уголовного процесса, в том числе на досудебных стадиях. Для достижения этой цели она предлагает в интересах потерпевшего и обвиняемого ввести адвокатское расследование. Данное положение особо жестко критикуется учеными-юристами и практиками, полностью отвергающими введение в российский уголовный процесс института частного (параллельного) адвокатского расследования и таким образом противящимися реформированию отечественного судопроизводства в действительно состязательное, с равноправными сторонами на досудебных и судебных стадиях процесса.

Разумное предложение о введении в российский уголовный процесс института адвокатского расследования ряд ученых и практических работников правоохранительных органов отвергают без достаточного научно-практического обоснования. Следовательно, противники названного института не желают кардинального реформирования уголовного процесса, существующего в Российской Федерации. В то же время они критикуют действующий уголовный процесс как инквизиционный, но не поддерживают мер, нацеленных на кардинальное его изменение, то есть по рассматриваемой проблеме их позиция противоречива и непоследовательна.

Все изложенное позволяет нам, с одной стороны, поддержать имеющиеся в науке общие выводы о взаимосвязи типов и форм уголовного процесса с охраной прав и свобод личности, деятельностью адвоката. С другой стороны, дополнить эти выводы новыми, к которым мы пришли на основе проведенного исследования в условиях иной историко-правовой действительности, позволяющей более объективно выявить, определить и оценить деятельность адвоката в различных типах и формах уголовного процесса с точки зрения защиты прав, свобод и интересов личности.

Во-первых, первоначально безраздельно господствовал частно-обвинительный процесс с активностью сторон - потерпевшего и обвиняемого - и пассивностью суда. Данная форма процесса позволяла сторонам представлять и защищать интересы соответственно потерпевшего и обвиняемого, проявлять процессуальную активность как обвинителю, так и защитнику в обосновании своей позиции доказательствами. В обвинительном процессе, по-видимому, публичное начало отсутствовало либо не играло такой роли, как в других формах уголовного судопроизводства, появившихся в последующих исторических формациях, когда укреплялись начала государственности.

Именно эта тенденция обусловила необходимость преследовать правонарушителей во имя общественных интересов. Такое преследование осуществляли органы власти "по должности", ex-officio, что и дало толчок к развитию розыскного (инквизиционного) уголовного процесса. В нем стороны утрачивали свою активность: обвинитель постепенно превращается в объект судебного исследования, а суд становится основным субъектом процесса <1>, в котором нет места для защитника-адвоката.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 21.

Во-вторых, в отличие от названной формы уголовного процесса демократические государства Европы и других континентов, в том числе Россия после отмены крепостного права, создали новые, прогрессивные типы и формы уголовного производства: смешанный, то есть обвинительно-розыскной, или состязательный, процесс. Последний, основываясь на демократических началах, обеспечивает равноправие сторон, широкое и активное участие адвоката на различных стадиях судопроизводства, особенно судебных. По сравнению с феодальным судом, с тайным и письменным процессом, где лучшим доказательством считалось сознание обвиняемого, буржуазный суд присяжных был явлением прогрессивным <1>.

--------------------------------

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 11.

В-третьих, при рассмотрении типов и форм уголовного процесса в советской науке, как правило, заострялось внимание на том, что такой подход позволяет выяснить классовую сущность процесса, его политическое назначение, цели и задачи. Между прочим, важно не столько это, сколько то, что научное исследование типов и форм уголовного процесса позволяет определить статус участников судопроизводства, гарантии их прав и интересов, реальность институтов уголовно-процессуального права, в том числе и такого, как адвокатура.

Именно с данной точки зрения важное значение имеет рассмотрение типов и форм уголовного процесса, поскольку такой подход позволяет увидеть адвокатуру как гаранта прав, свобод и интересов человека в двух аспектах: ретроспективном и перспективном, а также выявить преемственность адвокатской деятельности и ее законодательных регламентаций. Вот почему вопрос о типах и формах уголовного процесса актуален сегодня, в условиях судебно-правовой реформы, создания нового российского федерального уголовно-процессуального законодательства. И особенно с учетом того, что в современной российской юриспруденции он получил нетрадиционное освещение.

В частности, это проявляется в том, что одни ученые-юристы даже не упоминают о типах уголовного процесса, а лишь освещают четыре основные его формы: обвинительный, розыскной (инквизиционный), состязательный и смешанный <1>. Другие же рассматривают "типы (формы) уголовного процесса", подчеркивая, что следует различать несколько типов (форм) уголовного процесса, возникших в различные периоды истории в различных государствах: частно-исковой, розыскной (инквизиционный), обвинительный, состязательный и смешанный <2>.

--------------------------------

<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 16 - 17; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 19.

<2> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 14.

Если первая концепция последовательно и четко нацелена на характеристику основных форм уголовного процесса, не увязывая их с политизированным подходом к его типам, то этого не скажешь о второй точке зрения, необоснованно отождествляющей типы и формы процесса, трактующей их как синонимы.

Однако это неверно, ибо типы и формы уголовного процесса представляют собой различные процессуально-правовые категории, наполненные различным содержанием. Так, в советской доктрине выделяли три типа уголовного процесса эксплуататорских государств: рабовладельческий, феодальный и буржуазный, которым соответствовали определенные формы процесса <1>. Но среди них не назван советский социалистический тип уголовного процесса и его форма, более полувека тому назад выделенные в науке как в корне противоположные процессу эксплуататорских государств <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М.: Академия МВД СССР, 1989. С. 381 - 382; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 25, 75, 163, 371.

<2> Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во МГУ, 1956. С. 137 - 138.

Более того, многие ученые-юристы писали о нем, создавали учебники и курсы советского уголовного процесса <1>, но не всегда включали его в систему исторических типов и форм процесса. В действительности же существовало четыре типа уголовного процесса, включая и советский уголовный процесс, а также уголовный процесс других социалистических государств, в которых был и одноименный тип процесса. Об этом нельзя забывать потому, что современный российский уголовный процесс является правопреемником советского социалистического процесса.

--------------------------------

<1> См., например: Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1960; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. И.И. Карпеца и А.Д. Бойкова. М., 1989.

В-четвертых, теоретически важен и практически ценен следующий постулат: идея преемственности в реформировании уголовно-процессуального законодательства должна быть основной <1>. Однако не менее существенно и то, что же вкладывается в понятие и содержание преемственности. Если под ней понимают сохранение неоинквизиционного уголовного процесса, то ни о какой реформе его и речи быть не может, так как все сведется к повторению пройденного, то есть к переписыванию старых норм уголовно-процессуального права с некоторой долей их "косметической чистки".

--------------------------------

<1> Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж: Изд-во Воронежского госуниверситета, 1999. С. 674.

Во избежание подобного хода событий следует пойти по иному пути, а именно взять курс на создание нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Это значит, что предстоит создать и принять такой российский федеральный уголовно-процессуальный закон, который утвердил бы вместо инквизиционного состязательный уголовный процесс с присущим ему равноправием сторон, обеспечивающим их профессиональную активность в целях выполнения возложенных на них процессуально-правовых функций. К сожалению, УПК Российской Федерации перечисленным требованиям пока не отвечает, а потому обладает большими резервами превращения полуинквизиционного судопроизводства в состязательное.X

При этом, конечно же, не следует бояться введения новых демократических институтов уголовно-процессуального права, памятуя о том, что в XIX веке во время судебной реформы для прогрессивных умов России такой боязни не существовало. Благодаря отсутствию ее ввели такие институты, как судебных следователей, присяжной и частной адвокатуры (название это превосходно, на мой взгляд, гармонирует с частным адвокатским расследованием как одной из форм деятельности), суд присяжных заседателей и другие, совершенно не вписывавшиеся в концепцию российской процессуально-правовой преемственности.

Составители судебных уставов, как их называл А.Ф. Кони, понимали, что необходима коренная реформа, и эту задачу они исполнили с умением и любовью <1>, а потому приоритет отдали созданию нового типа и формы российского уголовного процесса; сознавая, что именно эти его качества неразрывно связаны с процессуальной активностью сторон - обвинителя и защитника, прокурора и адвоката, надлежащим выполнением ими своего профессионального долга, публично-правовых функций.

--------------------------------

<1> Кони А.Ф. Судебная реформа и суд присяжных // Кони А.Ф. Собрание соч. Т. 4. М., 1967. С. 204 - 205.