2. Правореализация при пробелах в законодательстве.

Юридические пробелы – это частичное или полное отсутствие в законодательстве норм, необходимость которых обусловлена современным развитием общественных отношений и потребностями реализации права.

Нормотворческая деятельность государства далеко не всегда успевает за изменениями в многообразии общественных отношений, в силу чего происходит отставание законодательства от реальной жизни. Отсутствие правового закрепления ситуаций, которые в этом испытывают потребность, вызывается и правотворческими ошибками, недостаточным профессионализмом участников правотворческого процесса, приостановлением действия нормативных актов или их частей, в том числе и в случае признания их неконституционными.

Поскольку юридическая пробельность имеет место и даже признается неизбежной, правовая теория и практика выработали пути решения данной проблемы, к которым отнесены:

- Восполнение пробелов, происходящее в результате принятия недостающего нормативного акта или внесения дополнений в действующие нормативные акты. Подобным образом устанавливается или восстанавливается правовое регулирование нуждающейся в этом сферы общественных отношений или ее части.

- Преодоление пробелов, которое призвано способствовать оперативной необходимости принятия решения по конкретной ситуации в случае отсутствия ее нормативного регулирования. Для этого применяются исключительные средства – аналоги, предусмотренные соответствующим законодательством. Среди них:

Аналогия закона, которая предусматривает в случае отсутствия необходимой нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, к другой правовой норме, рассчитанной на регулирование сходных отношений. Так, предусмотрено, что в случаях, когда гражданско-правовые отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый с ним обычай делового оборота, к ним, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующие сходные отношения (ч.1 ст.6 ГК РФ).

Аналогия права вызывается к жизни отсутствием в законодательстве норм как прямого, так и сходного регулирования рассматриваемых жизненных ситуаций и требует разрешения конкретного дела в таких случаях на основе общих принципов права (гуманизма, справедливости, юридического равенства и др.). например, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2 ст.6 ГК РФ).

Субсидиарная аналогия предполагает возможность разрешения конкретной жизненной ситуации на основе правовой нормы, установленной другой отраслью права. В частности, определенные ситуации в семейном праве, вызванные разделом имущества разведенных супругов, могут быть разрешены на основе норм гражданского права.

Конституционная аналогия предусматривается в силу сложившейся практики деятельности Конституционного Суда, вследствие которой возможно появление пробельности в законодательстве. Ст. 79 Федерального конституционного закона «о Конституционном Суде Российской Федерации» указывает на то, что «в случае, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Решение дел по аналогии не допускается в уголовном и административном праве в силу принципа недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Данный принцип получил конституционное закрепление (ч. 2 ст. 54Конституция РФ). [11]