2.2. Теоретичні засади призначення покарання у сучасній науці кримінального права

Загальнотеоретичним проблемам призначення покарання в сучасній вітчизняній науковій літературі приділяється недостатньо уваги. Слід зауважити, що зазвичай ідеться про дослідження питань призначення покарання в тому обсязі, в якому це обумовлено функціонуванням відповідного інституту в системі національного кримінального права. Проте можна вважати, що ця проблематика варта значно глибшого вивчення, але для цього необхідно абстрагуватися від традиційних підходів, що передбачають досить вузькі межі дослідження проблем призначення покарання.

Призначення покарання як термін не має єдиного й універсального визначення, однак так само і не утворює протилежних думок у науці. Так, І.Фойницький говорив не про призначення покарання, а про його визначення. Використання різних термінів не означає наявності кількох протилежних понять, а пов’язане лише з мінливістю термінології у часі. Більш того, термін "призначення покарання" порівняно недавно був уперше використаний на практиці - в Основах кримінального законодавства СРСР і Союзних республік 1958 р.

Під визначенням покарання І. Фойницький розумів підшукання розміру нормального покарання, встановленого законом за певну групу Діянь, що відповідає кожному конкретному прояву злочинності⁷⁷. На думку М. Становського, призначенням покарання є частина судового розгляду, в якій засуджуваній особі визначається розмір покарання. Призначення покарання є стадією судового процесу (кримінальної відповідальності) і регулюється суміжними галузями законодавства: кримінальним законом - у питаннях застосування матеріального права, кримінально-процесуальним законом - у питаннях процедурного характеру. В. Єсипов вважав визначенням покарання діяльність суду, спрямовану на встановлення виду та міри покарання відповідно до вини злочинця у кожному конкретному випадку⁷⁸.

Крім термінів "призначення покарання" чи "визначення покарання", в літературі також використовується термін "застосування покарання". Зокрема, на думку Я. Брайніна, призначенням покарання є застосування санкції криміналного закону⁷⁹. О. Сундурова пропонує більш об’ємне визначення: призначення покарання - це діяльність суду, що здійснюється із дотриманням встановлених процесуальних вимог щодо застосування до особи, яка визнана винною у вчиненні злочину, заходів державного примусу, передбачених у переліку видів покарань та у відповідній санкції кримінального закону, що полягає у позбавленні чи обмеженні прав та свобод засудженого⁸⁰. Слід зазначити, що останнє наведене формулювання не розкриває кримінально-правову суть поняття призначення покарання, а інші автори головним чином визначають процесуальний аспект 58 призначення покарання.

Також існує точка зору, відповідно до якої поняття "застосування покарання" є більш широким за змістом, ніж поняття "призначення покарання". Зокрема, Т. Непомнящая вважає, що призначення покарання є першим етапом застосування покарання⁸¹. Ця думка уявляється обґрунтованою, оскільки застосування покарання може розглядатися як реалізація кримінально-правової санкції, а також як реалізація покарання як заходу державного примусу, тобто як виконання покарання стосовно засудженого. Отже, поняття "застосування покарання" не може використовуватися як синонім понять "призначення" чи "визначення" покарання.

Характерним є те, що термін "призначення покарання" може розумітися і як категорія статична, і як категорія динамічна. Статика виражається в існуванні загальних засад і принципів, виходячи з яких визначається вид і розмір покарання. Під динамікою розуміється практичне застосування загальних засад та принципів - тобто їхнє втілення у життя.

Загальні засади призначення покарання в юридичній літературі визначаються як фундаментальні положення, встановлені в законодавстві, що регламентує призначення покарання. В. Полтавець вважає, що загальні засади призначення покарання - це передбачена у кримінальному законі система правил⁸². Тієї ж думки дотримується і Л. Прохоров⁸³. Дещо інший підхід пропонує Л. Кругліков, поділяючи загальні засади призначення покарання на основні й додаткові. Основними, на його думку, є такі критерії, як характер і ступінь суспільної небезпечності злочину, а також особистість винного. У свою чергу, вторинну роль відіграють пом’якшуючі й обтяжуючі обставини, а також інші обставини, що конкретизують ступінь суспільної небезпечності злочину⁸⁴.

Поряд із загальними засадами призначення покарання виокремлюються принципи призначення покарання. Принцип (латин, ргіп- сірішп - першооснова) - керівна ідея, основне правило. М. Бажанов розумів під принципами призначення покарання вихідні, найбільш важливі положення, закріплені у нормах кримінального законодавства, що визначають діяльність судів щодо застосування покарання до осіб, винних у вчиненні злочину⁸⁵. На думку П. Осипова, принципами призначення покарання є закріплені у нормах кримінального і кримінально- процесуального закону положення, що встановлюють підстави та умови застосування мір кримінального покарання⁸⁶.

М. Становский виокремлює З принципи призначення покарання: законності, справедливості та гуманності⁸⁷. Треба зазначити, що запропонована цим автором класифікація принципів призначення покарання більшою мірою відповідає позиції А. Наумова, який заперечує існування принципів призначення покарання і говорить лише про доцільність визначення принципів покарання⁸⁸. Питання щодо доцільності виділення принципів покарання може бути розв’язане розподілом принципів на 2 групи: загально-правові та спеціальні принципи.

Немає необхідності зупинятися на характеристиці загально-правових принципів, проте до спеціальних принципів, що найбільшою мірою відображають істотність інституту призначення покарання, доцільно віднести наступні:

а) економії каральних засобів. Цей принцип реалізує відмову від ідеї відплати у кримінально-правовому сенсі;

б) індивідуалізації покарання. Передбачається обрання виду і розміру покарання з урахуванням усіх відповідних обставин вчинення злочину, а також особи винного. Ю. Мельникова небезпідставно вважає, що індивідуалізація покарання передбачає збалансованість урахування особи винного, характеру, а також тяжкості вчиненого злочину⁸⁹;

в) доцільності. При визначенні покарання суд враховує аспект доцільності застосування до засудженого покарання того чи іншого характеру, передбачаючи, що таким чином найбільш ефективно можуть бути досягнуті цілі, які мають бути досягнуті покаранням.

Дослідження поняття призначення покарання, його принципів та загальних засад цілком залежить від теоретичної першооснови - теорії призначення покарання, яка покликана забезпечити систематизацію знань про призначення покарання та їх подальший розвиток.

Розвиток теорії призначення покарання багато в чому став можливим завдяки досягненням позитивістської школи кримінального права, що виникла на стику XIX і XX століть. Прихильники цієї школи звинувачували класичну школу у відірваності теорії від практики, визнанні лише філософських концепцій, запереченні значення характеристики особи злочинця для визначення покарання. Е. Феррі з цього приводу писав, що для криміналістів, суддів і законодавців сфера правосуддя містить 3 моменти: злочин, суд і покарання. Класична школа не знає злочинця, який між тим є і початком, і разом з тим кінцевою метою діяльності захисту суспільства від злочинності⁹⁰.

Концептуальні протиріччя між класичною і позитивістською школами зумовлені головним чином різним розумінням факторів, що впливають на злочинну поведінку. В уявленні прихильників класицизму це - вільна воля, це - абсолютне право людини обирати для себе таку поведінку, яку вона вважатиме необхідною. Позитивізм заперечує існування вільної волі як філософської категорії, доводячи, що певна поведінка нав’язується людині не її власним бажанням, а зовнішніми факторами - соціальним середовищем чи особливостями її психіки. Зокрема, новим словом у науці була антропологічна теорія Ч. Ломброзо, автор якої заперечував практичне значення як вільної волі, так і соціальних факторів та обстоював позиції віднесення злочинця до особливої антропологічної групи - злочинного виду. На думку Ч. Ломброзо, злочинець є хворою людиною,фактично розумово неповноцінною, яка є такою від народження і вчиняє злочини через свою природу⁹¹. Проти подібної категоричності виступив учень Ч. Ломброзо - Е.Феррі. За його спостереженнями понад 60% злочинів були вчинені злочинцями "випадковими", і лише у 40% від загальної кількості осіб, які вчинили злочини, могли бути виявлені ознаки, про які говорив Ч. Ломброзо. При цьому до цієї кількості відносилися й божевільні та напівбожевільні злочинці, мотивація злочинної поведінки у яких була суттєво іншою порівняно з психічно здоровими злочинцями.

Ідеї Ч. Ломброзо мали суттєве значення для розвитку теорії призначення покарання. Деякі утопічні уявлення та пропозиції науковця не були життєздатними, наприклад, у своїх ранніх працях Ч. Ломброзо пропонував замінити судові органи колегіями психіатрів, які не визначали б покарання, а лише обирали спосіб для захисту суспільства від небезпечних осіб. Також він пропонував широке використання смертної кари і довічного позбавлення волі. Страту він розглядав у медичному аспекті - фактично як примусову евтаназію, тобто умертвління злочинця як безнадійно хворого. Ці ідеї Ч. Ломброзо не здобули підтримки в науці і були розкритиковані⁹². Проте антропологічна теорія та її автор збагатили теорію призначення покарання поняттям особи злочинця, без урахування якої неможливе обрання справедливого покарання, що відповідає суб’єктивним елементам складу вчиненого злочину.

Розкриваючи значення позитивізму для становлення теорії призначення покарання, не можна обійти увагою соціологічну школу, засновник якої Е. Феррі вважав особу злочинця небезпечною у фізіологічному, психологічному, соціальному і моральному відношеннях. На його думку, традиційні заходи впливу не могли принести позитивного результату і повинні були бути замінені заходами ресоціалізації чи ізоляції від суспільства. Е. Феррі вважав, що протидія злочинності мала бути забезпечена не шляхом залякування чи перевиховання, а шляхом захисту суспільства від небезпечних елементів⁹³. На думку автора цієї теорії, найбільш ефективною була б повна ізоляція злочинців від суспільства шляхом довічного позбавлення волі. Незважаючи на певні істотні недоліки, соціологічна школа також позитивно вплинула на врахування особи винного при призначенні покарання. Зокрема, було доведено значення соціальних факторів у механізмі злочинної поведінки. Таким чином, антропологічна школа надала науці відомості про особливості особи злочинця, пов’язані з його фізичним та психічним розвитком, а соціологічна школа - відомості, що стосуються існування особи у суспільстві та взаємодії з ним. Загалом ці відомості й складають характеристику особистості винного, яка має першочергове значення при призначенні покарання.

На думку кримінологів, поняття особистості винного розглядається з позицій ставлення злочинця до суспільних цінностей до та після вчинення ним злочинного діяння, також можуть братися до уваги будь-які дані, що характеризують його особистість. На думку П. Дагеля, під особою винного розуміється сукупність соціально-політичних, психічних і фізичних ознак особи, яка вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення⁹⁴. На думку А. Сахарова та А. Зелинського, для характеристики особи винного необхідне вивчення як фізичних ознак, так й інформації, що стосується соціального статусу, діяльності, яка передувала вчиненню злочину, а також психічного розвитку особи.

Разом з тим імовірність вчинення подібною особою нового злочину зовсім не становить 100%. Наприклад, П. Осипов розкритикував прогнозування поведінки особи, тому що вона не може бути передбачена з необхідністю⁹⁵, однак, як свідчать практика і статистика, рівень вчинення рецидивних злочинів є дуже високим, що за певних умов дає можливість збільшення ступеня теоретичної валідності та репрезентативності кримінологічного прогнозу. Такої самої думки дотримується і А. Закалюк.

Не слід робити акцент лише на суб’єктивних ознаках, які мають бути враховані при призначенні покарання. Не менш значущими є й об’єктивні ознаки, які визначаються характером та ступенем суспільної небезпечності діяння. Застосовуючи терміни "суб’єктивні" та "об’єктивні” елементи у зв’язку з поняттям покарання та призначенням покарання, слід звернутися до дисертаційного дослідження сучасного російського науковця К. Сича, який виокремлює поряд зі складом злочину також і склад покарання. Зазначена праця є диск усною, проте слід погодитися з твердженнями науковця про наявність об’єктивних та суб’єктивних елементів покарання, які знаходять своє відображення в інституті призначення покарання тощо.

Узагальнюючи дані щодо об’єктивних та суб’єктивних ознак, що впливають на визначення покарання, слід зробити висновок про те, що вони є складовими елементами однієї системи. Безумовно, до сукупності відносяться й інші складові, які мають суто теоретичне значення. Загалом поняття зазначеної системи може бути визначене терміном "система призначення покарання".

Система призначення покарання є відображенням існуючих у кримінальному законодавстві підходів до практичного застосування покарань судом. Структура системи складається із загальних засад призначення покарання, принципів, загальних та спеціальних правил, судової практики (у тому числі - прецедентів тлумачення закону) та відповідних доктринальних положень. Система призначення покарання не є універсальною категорією, у кожній окремій кримінально-правовій системі вона матиме специфічні відмінні риси.

Суть цього дослідження передбачає поступовий перехід від часткового до загального. Тому логічним буде й звернення до теорії призначення покарання, яка є фундаментальною основою побудови кожної окремої системи призначення покарання. Взагалі під терміном "теорія" (грецьк. theoria - розгляд, дослідження) розуміється система основних ідей у тій чи іншій галузі, форма наукового знання, що дає цілісне уявлення про закономірності й істотні зв’язки у дійсності. Якщо дати визначення загальній теорії покарання, то її можна охарактеризувати як сукупність ідей щодо суті, генезису, соціальної ролі і спрямованості покарання. У свою чергу теорію призначення покарання слід розуміти як сукупність наукових знань про суть призначення покарання, принципи побудови системи призначення покарання, генезис цієї системи та перспективи її розвитку. На теорію призначення покарання покладається завдання щодо вдосконалення та подальшого розвитку відповідної системи. Як було зазначено вище, окрема система призначення покарання формується у кожній системі кримінального законодавства, проте теорія призначення покарання може бути як універсальною — сукупністю узагальнених знань про світовий досвід призначення кримінальних покарань, так і спеціальною, яка виділяється у системі доктринальних положень окремої правової системи.

У межах загальної теорії призначення покарання можна виокремити 4 концепції, що характеризують спрямованість призначення покарання для досягнення визначених цілей. Це - антикбнсеквенціалізм (латин, consecuentia - наслідки), утилітаризм, диференциалізм та підхід, який поєднує у собі ознаки двох чи усіх трьох наведених концепцій.

Антиконсеквенціалізм передбачає самодостатність покарання як абсолютної категорії, що реалізується без якого-небудь посередництва і майже є causa sui. Історичний розвиток суспільства свідчить про те, що у певні періоди суспільного розвитку були відсутні будь-які норми чи звичаї визначення покарання, та в останніх й не було ніякої необхідності. Наведене розуміння суті призначення покарання відповідає ідеям абсолютистського розуміння кримінального покарання. Антиконсеквенціалізм обумовлює незмінність покарання при його реалізації, яке має бути однаковим незалежно від обставин вчинення злочину, необхідності досягнення яких-небудь цілей тощо.

Утилітаризм у призначенні покарання органічно поєднаний з відносними теоріями покарання, які вбачають у суті призначення покарання спрямованість на досягнення покаранням певної мети. На думку І. Фойницького, відносні теорії не тільки вимагають досягнення за допомогою покарання певних цілей, а й саме існування покарання виправдовують певними цілями²¹. Кожна з численної кількості відносних теорій покарання переслідує досягнення конкретної мети, що у свою чергу досягається у певні способи. Так, теорія виправлення має на меті змінення особистості засудженого, що можливо лише за умови застосування покарання відповідного характеру. Свій механізм реалізації поставлених цілей мають і всі інші відносні теорії покарання.

Утилітаризм у призначенні покарання цілком обумовлює визначення виду та розміру покарання відповідно до встановленої мети, але ігнорування інших факторів не може бути прийнятним. Зокрема, не можна не брати до уваги об’єктивні та суб’єктивні ознаки, що впливатимуть на призначення покарання, та обґрунтовувати необхідність застосування того чи іншого покарання лише будь-якими суспільно корисними цілями.

Інший підхід до призначення покарання передбачає диференциалізм. Ця концепція обумовлює мінливість покарання, яке може бути визначене за вчинення кількох схожих, але неідентичних за об’єктивними та суб’єктивними ознаками злочинів.

Таким чином, можна стверджувати про існування різних підходів до тієї ролі, яку відіграє призначення покарання у реалізації кримінальної відповідальності. Проте також слід виділити методи, за допомогою яких безпосередньо визначається вид та розмір покарання за вчинення злочинного діяння. Це - дискреційний, формальний та змішаний методи.

Дискреційний метод призначення покарання передбачає широкі можливості для застосування суддею naturalis ratio у межах санкції, передбаченої кримінальним законом. Це обумовлює відносну визначеність санкцій, для яких є характерним встановлення надзвичайно широкої дельти мінімального та максимального розміру покарання. Надмірні можливості у застосуванні судового розсуду при призначенні покарання не можуть не викликати неоднозначної реакції. З одного боку, це створює передумови для корупції, з іншого - можливість максимального врахування об’єктивних та суб’єктивних ознак, що впливатимуть на якісні та кількісні характеристики покарання.

Формальний метод призначеня покарання характеризується домінуючим положенням визначених правил призначення покарання над особистим розсудом судді. Радикальний формалізм може навіть призвести до встановлення абсолютно визначених безальтернативних санкцій, коли остаточна міра покарання за вчинення злочинного діяння практично визначена заздалегідь. У такому випадку суддя лише кваліфікує вчинене злочинне діяння та призначає таке покарання, яке визначено спеціальними правилами, з урахуванням суб’єктивних та об’єктивних ознак вчиненого злочину. Зокрема, така концепція призначення покарання широко застосовується в США, де формалізм у призначенні покарання прийшов на заміну дискреційному методу визначення покарання²². Але ж наведені методи щодо визначення покарання є абсолютизованими, у об’єктивній реальності більш поширеним є змішаний метод призначення покарання, який поєднує у собі окремі риси дискреційного та формального методів.

РОЗДІЛ 3. СИСТЕМА ТА КЛАСИФІКАЦІЯ ПОКАРАНЬ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ