Глава 9. Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства

Статья 39. Основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, место рассмотрения дела, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 39

1. Частью 1 настоящей статьи указывается, что выявление факта нарушения антимонопольного законодательства осуществляется в соответствии со специально предусмотренной Законом о защите конкуренции процедурой возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дел по признакам нарушения данного Закона. По результатам рассмотрения данных дел антимонопольный орган устанавливает нарушение своим решением, а также выдает предписания, предусмотренные ст. 23 Закона о защите конкуренции, об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и т.д.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован также Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

2. Частью 2 определены основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

- заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

3. Подпункт 1 ч. 2 комментируемой статьи среди лиц, которые направляют материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, называет лишь органы государственной власти и органы местного самоуправления. Между тем в других статьях Закона (например, в ст. 16) законодатель различает органы государственной власти и органы местного самоуправления, с одной стороны, и ЦБ, внебюджетные фонды, а также организации, осуществляющие функции органов власти, с другой стороны. Из этого следует заключить, что в порядке подп. 1 ч. 2 комментируемой статьи дело может быть возбуждено только в том случае, если материалы поступили от федерального органа власти, от органа власти субъекта РФ либо от органа муниципальной власти <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Определение ВАС РФ от 28 декабря 2012 г. N ВАС-17358/12 по делу N А16-1281/2011.

4. Статистически преобладающим основанием для возбуждения дел о нарушениях антимонопольного законодательства являются заявления юридических и физических лиц.

Требования к содержанию заявления о нарушении антимонопольного законодательства установлены в ст. 44 Закона о защите конкуренции.

5. Важно отметить, что в соответствии с п. 3 ч. 2 комментируемой статьи антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению дел о нарушении антимонопольного законодательства в инициативном порядке, если антимонопольным органом будут обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, например, в рамках планово проводимых анализов состояния конкуренции на соответствующих товарных рынках или в иных случаях. Проведение анализа состояния конкуренции может быть проведено в соответствии с поручением Президента РФ или Правительства РФ <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ДО от 7 марта 2012 г. N Ф03-495/2012 по делу N А59-1998/2011.

Возбуждая дело по данному основанию, антимонопольный орган должен указать, из каких конкретно источников и каким конкретно способом им получены сведения, указывающие на наличие признаков совершения антимонопольного правонарушения.

Следует отметить, что приведенное основание для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по своей сути является более широким, нежели то, которое предусмотрено в п. 5 ч. 2, а с другой стороны, имеет определенные отличия. Так, в последнем случае внеплановая проверка проводится в отношении хозяйствующего субъекта, в действиях которого уже были обнаружены признаки нарушения (п. 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции), либо в связи с поступившими сведениями от физических, юридических лиц (в том числе в рамках программы освобождения от ответственности), материалами органов власти, в том числе правоохранительных органов <1>, поручениями Президента РФ и Правительства РФ <2> (п. п. 1, 2 ч. 4 данной статьи), в которых, по сути, содержится указание на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подтверждение наличия которых с точки зрения сбора доказательств, изучения фактических обстоятельств будет осуществлено антимонопольным органом в рамках проверки.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. N Ф05-14171/2013 по делу N А40-92025/12-120-895.

<2> См., напр.: Постановление ФАС МО от 26 августа 2014 г. по делу N А40-14219/2013.

6. Пунктом 5 ч. 2 комментируемой статьи установлено, что в качестве одного из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться результат проверки указанных в данной норме лиц. Вместе с тем среди перечисленных в ней лиц, в отношении которых проводится проверка, отсутствуют государственные внебюджетные фонды и индивидуальные предприниматели, проверка которых может быть проведена антимонопольным органом по смыслу ст. 25.1 Закона о защите конкуренции. Представляется, что результаты проверки таких лиц также могут служить основанием для возбуждения дела.

7. Возбуждение дела на основании материалов средств массовой информации предполагает, что антимонопольный орган вправе возбудить дело, если в средствах массовой информации появится сообщение, указывающее на наличие признаков совершения антимонопольного правонарушения. В качестве сообщения подобного рода можно рассмотреть, например, публикацию в СМИ, указывающую на факт реализации товаров, этикетки (упаковки) которых сходны до степени смешения со взаимозаменяемыми товарами иного производителя, ставшими известными у потребителей, содержащую иллюстрации и выводы о наличии недобросовестной конкуренции на рынке.

8. Любое из оснований, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, должно, во-первых, указывать на признаки антимонопольного правонарушения. Антимонопольный орган не вправе возбудить дело, если квалификация деяния не очевидна из информации и сведений, полученных из указанных в ч. 2 комментируемой статьи источников. Во-вторых, любое основание должно содержать какие-либо доказательства либо ссылку на доказательства совершения антимонопольного правонарушения. Если этого нет, то антимонопольный орган не вправе возбуждать дело по данному основанию.

9. В связи с тем, что антимонопольный орган состоит из Центрального аппарата и 84 территориальных органов, возникает вопрос об адресности подаваемого заявления.

Часть 3 комментируемой статьи устанавливает правило, в соответствии с которым заявление должно быть подано в антимонопольный орган, и следовательно, дело подлежит рассмотрению по месту совершения антимонопольного нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Вопрос о месте совершения антимонопольного правонарушения часто вызывает вопросы в судебной практике.

Так, по одному из дел было признано, что в случае обнаружения несоответствия антимонопольному законодательству соглашения между хозяйствующими субъектами местом совершения правонарушения признается место нахождения товарного рынка, доступ к которому был ограничен этим соглашением, безотносительно места нахождения хозяйствующих субъектов и места заключения соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЦО от 20 апреля 2012 г. N А35-43/2011.

По другому делу суд пришел к выводу, что местом совершения нарушения оператором связи антимонопольного законодательства является территория, на которой им оказывается услуга телефонной связи (в соответствии с лицензией) и заключены договоры с абонентами на оказание таких услуг, безотносительно нахождения агента оператора связи, действия которого от имени последнего являются предметом проверки антимонопольного органа, на другой территории <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЦО от 30 марта 2012 г. N А62-968/2011.

При этом ФАС России вправе рассматривать любые дела независимо от места совершения правонарушения либо от места жительства или местонахождения лица, в отношении которого поданы заявление или материалы. Эта позиция была подтверждена и на уровне судебной практики <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

Полагаем, что у Центрального аппарата ФАС России нет обязанности рассмотреть заявление, если оно подано в Центральный аппарат ФАС России. Напротив, Центральный аппарат ФАС России вправе передать дело на рассмотрение того территориального органа, который полномочен рассматривать это дело в силу правил комментируемой статьи.

10. Комментируемая статья не содержит прямого ответа на вопрос о том, какие последствия наступают в том случае, если дело было рассмотрено территориальным органом ФАС России, который не обладает компетенцией на рассмотрение данного дела. Полагаем, что такое нарушение само по себе не может повлечь за собой признание принятого по итогам рассмотрения дела незаконным. Исключением могут быть случаи, когда заявителем будет доказано, что нарушение рассматриваемых правил привело или могло привести к принятию незаконного решения. Например, заявитель может доказывать, что рассмотрение дела не по месту его жительства или нахождения существенно ограничило его в возможности посещать заседания комиссии, либо что свидетели, находящиеся по месту нахождения заявителя, отказались выезжать на существенные расстояния.

11. Также комментируемая статья не дает ответа на вопрос о том, какие последствия наступают в том случае, если территориальный орган принял заявление, возбудил дело, а лишь затем передал его на рассмотрение другого территориального органа. Эта ситуация урегулирована п. 2.1 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (утв. Приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. N 244; далее - Правила). Из толкования п. п. 2.1 и 2.10 Правил следует, что в этом случае территориальный орган, получивший дело, не вправе отменять решение о возбуждении дела, а должен его рассмотреть и вынести по нему решение.

12. Упоминаемые в ч. 4 комментируемой статьи Правила утверждены ФАС России Приказом от 1 августа 2007 г. N 244.

Указанные Правила, а также Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339; далее - Регламент) устанавливают случаи, когда заявление и материалы должны быть поданы в Центральный аппарат ФАС России.

Таких случаев три:

- заявление, материалы указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами, ЦБ РФ. ФАС России в этом случае либо принимает дело к своему производству, либо направляет заявление и материалы в территориальный орган, полномочный рассматривать это дело. Полагаем, что таким территориальным органом в данном случае может быть лишь орган, на территории деятельности которого совершено правонарушение либо расположено лицо, в отношении которого поданы заявление или материалы;

- заявление, материалы указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства, совершенного на территории двух или более субъектов РФ (п. 1.4.3 Порядка). ФАС России в этом случае либо принимает дело к своему производству, либо определяет территориальный орган, который будет полномочен рассматривать это дело;

- если возникает необходимость объединения дел, возбужденных двумя и более территориальными органами, расположенными в границах двух и более федеральных округов, в отношении одного и того же лица (подп. 2 п. 1.4.6 Порядка). В этом случае ФАС России либо принимает объединенное дело к своему производству, либо определяет компетентный территориальный орган.

13. В том случае, если двумя территориальными органами, расположенными в границах одного федерального округа, возбуждены дела в отношении одного и того же лица, такие дела подлежат передаче в территориальный орган, расположенный в центре федерального округа, для их объединения и принятия к своему производству (подп. 1 п. 1.4.6 Порядка). Полагаем, что эта норма подлежит применению только в том случае, если территориальный орган, расположенный в центре федерального округа, обладает компетенцией рассматривать данное дело в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи. В противном случае такие дела подлежат направлению в Центральный аппарат ФАС России для решения вопроса об объединении и направления для рассмотрения в территориальный орган.

14. Частью 5 комментируемой статьи установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством РФ об административных правонарушениях.

Так, в частности, комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела вправе запросить у ответчика по делу документы и доказательства, необходимые для всестороннего рассмотрения данного дела, установления фактов, имеющих значение для дела.

Такое право антимонопольного органа корреспондирует с обязанностью ответчика по делу представить запрошенную информацию в силу ст. 25 Закона о защите конкуренции.

Непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), запрошенных сведений, а равно представление заведомо недостоверных сведений влекут основания для привлечения такого лица к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Статья 39.1. Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 39.1

1. Полномочия по направлению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - предупреждение), равно как и полномочия по выдаче предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции), появились у антимонопольного органа в 2012 г. в связи с принятием Третьего антимонопольного пакета.

Закрепление в антимонопольном законодательстве нового института предупреждений было обусловлено необходимостью пресечения отдельных нарушений Закона о защите конкуренции на ранних стадиях их совершения, что соответствует целям антимонопольного регулирования, указанным в ст. 1 Закона о защите конкуренции.

2. Предупреждение является по своей природе превентивным механизмом, который позволяет антимонопольному органу в максимально короткие сроки и с наименьшими затратами корректировать антиконкурентное поведение доминирующих хозяйствующих субъектов (в случае выявления), не возбуждая в отношении их дел о нарушении антимонопольного законодательства, если все условия предупреждения выполнены.

Предупреждение может быть направлено только в письменной форме и адресуется только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на соответствующем товарном рынке при условии выявления в его действиях (бездействии) признаков злоупотребления доминирующим положением, запрещенного отдельными пунктами ст. 10 Закона о защите конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждены Приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. N 874.

3. Признание антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара производится в соответствии с требованиями ст. 5 Закона о защите конкуренции, а также Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 345, и Порядка анализа товарных рынков.

4. Действие ст. 39.1 Закона о защите конкуренции распространяется не на все случаи установления признаков злоупотребления доминирующим положением, а только на случаи, когда в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, выявлены признаки двух нарушений, а именно:

1) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), - п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции;

2) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, - п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Во всех других случаях выявления злоупотребления доминирующим положением, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, предупреждение не может быть выдано, и ФАС России обязана возбудить антимонопольное дело.

5. Установление признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

Проект предупреждения подготавливается управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), в течение двух дней со дня получения заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению. Подготовленный ответственным подразделением антимонопольного органа проект предупреждения и заключение внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающее правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, представляются руководителю антимонопольного органа (в том числе руководителю территориального управления) для принятия решения о направлении предупреждения хозяйствующему субъекту. Подписанное предупреждение подлежит направлению хозяйствующему субъекту в течение одного дня с уведомлением о вручении.

6. В тех случаях, когда о наличии в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не было известно антимонопольному органу на момент возбуждения дела, что возможно, например, в ситуации переквалификации действий (бездействия) в процессе рассмотрения дела, возбужденного по другим пунктам ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но их наличие установлено антимонопольным органом в период рассмотрения дела, предупреждение должно быть выдано хозяйствующему субъекту - ответчику по делу комиссией, рассматривающей соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с этим рассмотрение возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению по правилам ст. 47 Закона о защите конкуренции.

7. Комплексность предупреждения заключается не только в указании на прекращение действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, но и в указании на необходимость устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также принятия хозяйствующим субъектом мер, направленных на устранение последствий такого нарушения.

В связи с этим предупреждение в обязательном порядке должно содержать выводы антимонопольного органа о наличии оснований для его выдачи, нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, которому выдается предупреждение, перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

8. Срок выполнения предупреждения определяется антимонопольным органом, исходя из конкретных обстоятельств и должен быть разумным, т.е. предоставлять хозяйствующему субъекту объективно достаточное время, необходимое для выполнения всех его условий. По общему правилу срок выполнения предупреждения не может составлять менее 10 дней. В отдельных случаях по мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии у антимонопольного органа достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, первоначально установленный в предупреждении срок может быть продлен.

9. Особенностью предупреждения является обязательность его направления антимонопольным органом во всех случаях выявления признаков нарушений п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Согласно ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных пунктов без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

10. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению хозяйствующим субъектом, которому оно выдано, и антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для выполнения предупреждения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено антимонопольным органом, а хозяйствующий субъект, выполнивший предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. Однако в случае, если предупреждение не выполнено и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела, рассмотрение которого осуществляется по правилам, предусмотренным гл. 9 Закона о защите конкуренции. Такое решение принимается антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

11. Следует отметить, что за невыполнение предупреждения действующим законодательством не предусмотрена какая-либо ответственность. Невыполнение предупреждения непосредственно не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственности <1>. При этом возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае невыполнения предупреждения не может рассматриваться в качестве меры принудительного воздействия на хозяйствующего субъекта, поскольку предварительно в его действиях антимонопольным органом уже установлены признаки соответствующего нарушения. Предупреждение лишь предоставляет хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, дополнительную возможность добровольно устранить нарушение без возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства и последующего применения административных санкций.

--------------------------------

<1> См.: Постановление 17 ААС от 23 ноября 2012 г. по делу N 17АП-11971/2012-АК.

По своей правовой природе и содержанию предупреждение не является и не может являться предписанием в понимании ст. 41 Закона о защите конкуренции, поскольку предписание выносится по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанное обстоятельство необходимо учитывать при составлении проекта предупреждения, в том числе в части описания необходимых мер по устранению нарушения.

12. Вопрос о возможности судебного обжалования предупреждения в Законе о защите конкуренции рассматривался судами неоднократно. В одних случаях суды, признавая возможность оспаривания предупреждения, придерживаются позиции, согласно которой невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для хозяйствующего субъекта, а выполнение предупреждения будет означать признание факта совершения им нарушения антимонопольного законодательства <1>. Однако в других судебных актах можно найти вывод о невозможности самостоятельного обжалования в суде предупреждения, поскольку оно не подпадает под признаки ненормативного акта и его невыполнение не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС ПО от 8 ноября 2012 г. по делу N А55-5939/2012, от 23 января 2013 г. по делу N А06-2449/2012.

<2> См.: Постановления 4 ААС от 27 ноября 2012 г. по делу N А58-3869/2012, 12 ААС от 1 ноября 2012 г. по делу N А06-2603/2012.

Спор вокруг вопроса о возможности или невозможности судебного обжалования предупреждений разрешил ВАС РФ. В Постановлении от 15 апреля 2014 г. N 18403/13 Президиум ВАС РФ, рассматривая заявление о пересмотре актов в порядке надзора, пришел к выводу о том, что выданное заявителю предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании ст. ст. 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. В рамках данного дела Президиум ВАС РФ констатировал, что предупреждение является ненормативным правовым актом и может быть предметом самостоятельного обжалования по правилам гл. 24 АПК РФ.

Статья 40. Комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 40

1. Комментируемая статья закрепляет концептуальный принцип, согласно которому дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается антимонопольным органом всегда коллегиально, путем создания для рассмотрения каждого дела отдельной комиссии. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются приказом руководителя антимонопольного органа о возбуждении соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства. То есть приказ является процессуальным документом, в котором закрепляются два юридически значимых обстоятельства: факт возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства; состав комиссии по его рассмотрению. При этом обязательным также является соответствие приказа о возбуждении дела специальной форме, утвержденной Приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте России 19 января 2007 г. N 8790).

2. В правоприменительной практике до определенного момента возникал вопрос, является ли приказ антимонопольного органа тем ненормативным правовым актом, который подлежит самостоятельному судебному обжалованию на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данный вопрос был разрешен Президиумом ВАС РФ <1>, который, пересматривая в порядке надзора судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций, указал на то, что приказ антимонопольного органа и определение о назначении дела к рассмотрению не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу. Упомянутые акты антимонопольного органа не могут быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку они являются процессуальными документами, принятыми в рамках производства по делу, возбужденному по признакам нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства, что не исключает возможности для заявителя впоследствии их оспаривать при обжаловании принятых по результатам рассмотрения этого дела решения и предписания антимонопольного органа.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. N 14338/08.

Такая правовая позиция ВАС РФ явилась крайне важной, поскольку в ином случае недобросовестные участники рассмотрения дела имели бы возможность затянуть процесс, обжаловать приказ с целью приостановления его рассмотрения через арбитражный суд.

3. По общему правилу комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. При этом Законом о защите конкуренции установлено минимально возможное количество членов комиссии, которое не должно быть менее чем три человека. Цель данной нормы - обеспечить минимальную коллегиальность рассмотрения дела комиссией.

4. Законодательством РФ предусмотрено, что в случае возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении кредитных организаций, организаций - операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры при осуществлении ими деятельности в соответствии с Федеральным законом "О национальной платежной системе", а также в отношении иных финансовых организаций, поднадзорных ЦБ РФ, в состав комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела могут быть включены представители ЦБ РФ, число которых должно составлять не менее половины членов комиссии.

Нарушение указанных требований к порядку формирования состава комиссии по рассмотрению соответствующих категорий дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также нарушение требований к пропорциональному составу комиссии в рамках рассмотрения дела и при принятии решения по нему могут являться основаниями для признания незаконным такого решения по процессуальным основаниям, что подтверждено имеющейся судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СЗО от 11 октября 2010 г. по делу N А05-21755/2009.

5. Следует отметить, что ранее, до 1 сентября 2013 г. в комментируемой статье имелась норма о необходимости включения в состав комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовыми организациями (за исключением кредитных организаций), имеющими лицензии, выданные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России), представителей указанного федерального органа исполнительной власти, также на паритетных началах. Вместе с тем в связи с реорганизацией ФСФР России путем его включения в ЦБ РФ и созданием "мегарегулятора" данное положение признано утратившим силу.

Однако в период его действия Президиумом ВАС РФ в рамках пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций была выражена правовая позиция, исходящая из буквального толкования данной нормы и заключающаяся в том, что включение в состав комиссии представителей ФСФР России требуется в случае рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовой организацией, которой лицензии выданы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг для осуществления деятельности на рынке ценных бумаг, чего в рассмотренном ВАС РФ деле установлено не было, поскольку общество - ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства действовало на основании лицензий, выданных Росстрахнадзором для осуществления деятельности на рынке страхования. То обстоятельство, что на момент рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа ФСФР России была наделена полномочиями по выдаче лицензий для субъектов рынка страховых услуг наряду с полномочиями по лицензированию других видов деятельности (в том числе на рынке ценных бумаг), не влияет на оценку законности состава комиссии антимонопольного органа, принявшего оспариваемые ненормативные акты <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 2762/13.

6. Частью 6 комментируемой статьи устанавливаются требования к кворуму, т.е. минимальному количеству членов комиссии из числа включенных в нее приказом, которые обязательно должны присутствовать на заседании. Это зачастую обусловлено в том числе тем, что в Центральном аппарате ФАС России, например, численный состав комиссии достаточно существен, что позволяет в конкретном заседании в случае неявки кого-либо из членов комиссии определить возможность рассмотрения дела в имеющемся составе. Как следует из ч. 6.1 комментируемой статьи, отсутствие кворума является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела и назначения новой даты заседания комиссии, которое оформляется определением.

7. Частью 7 комментируемой статьи устанавливается важный принцип работы комиссии при принятии юридически значимых решений в рамках рассмотрения дела. Так, вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией, решаются членами комиссии голосованием, которое может быть осуществлено на месте с присутствием лиц, участвующих в деле, либо путем тайного голосования в их отсутствие, если возникающий вопрос требует обсуждения. В последнем случае комиссией объявляется перерыв в заседании. Перерыв в заседании объявляется обязательно для целей принятия комиссией решения по делу перед его оглашением лицам, участвующим в деле. Решение является принятым при простом большинстве голосов при условии обязанности голосования каждого члена комиссии. При этом председатель, независимо от его участия в обсуждении возможных решений, обязан голосовать последним, а в случае равенства голосов обязан принять окончательное решение.

Статья 41. Акты, принимаемые комиссией

Комментарий к статье 41

1. Комментируемой статьей устанавливается закрытый перечень актов, которые в предусмотренных Законом о защите конкуренции случаях принимает комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К таким актам относятся предупреждения, определения, решения, предписания, формы которых утверждены специальным Приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте России 19 января 2007 г. N 8790).

Учитывая, что с принятием Третьего антимонопольного пакета Закон о защите конкуренции дополнен институтом предупреждения, которое в некоторых случаях может быть выдано и комиссией, то перечень актов, принимаемых комиссией, следует дополнить предупреждением.

2. Части 2 и 3 комментируемой статьи посвящены резолютивному акту комиссии - решению, принимаемому по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (подробнее см. комментарий к ст. 49 Закона о защите конкуренции).

При этом ч. 2 комментируемой статьи отмечается, что решение по делу подлежит подписанию всеми членами комиссии, которые присутствовали на заседании комиссии. Это, во-первых, означает, что решение не требует подписания теми членами комиссии, которые включены в ее состав руководителем антимонопольного органа, но не присутствовали на заседании. Во-вторых, решение подлежит подписанию и теми членами комиссии антимонопольного органа, которые проголосовали против принятия соответствующего решения, принятого большинством голосов. В последнем случае такие члены комиссии вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к материалам дела, но в запечатанном конверте, и не подлежит оглашению.

Недопустимость оглашения особого мнения члена комиссии аналогична подходу, применяемому к особому мнению судьи арбитражного суда при рассмотрении дела в коллегиальном составе согласно ст. 20 АПК РФ. Вместе с тем, исходя из правоприменительной практики, особое мнение судьи арбитражного суда, как правило, является доступным для ознакомления <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Особое мнение судьи ФАС МО И.В. Туболец на Постановление суда кассационной инстанции, принятое по делу АС г. Москвы N А40-162026/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

3. Частью 3 комментируемой статьи устанавливаются обязательные требования к содержательной части решения комиссии в отношении выводов, которые были сделаны комиссией по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако отсутствуют требования к структуре решения. В последнем случае подразумевается, что структура решения по аналогии с решениями (постановлениями) арбитражных судов должна состоять из описательной, установочной, мотивировочной и резолютивной частей.

В отношении содержательных требований следует указать, что предусмотренные ч. 3 комментируемой статьи выводы могут быть условно классифицированы на сущностные и специальные.

К сущностным выводам относятся те выводы, которые касаются умозаключений комиссии по делу в целом:

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

- выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, подлежащих включению в предписание.

Данные выводы подлежат обязательному отражению в решении по делу.

К специальным выводам следует отнести выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Выводы о передаче материалов в правоохранительные органы подлежат отражению в решениях по делам о картелях, за заключение и участие в которых в соответствующих случаях, помимо административной ответственности, установлена ответственность уголовная.

4. Из ч. 4 комментируемой статьи следует, что предписание выдается только на основании решения по делу, оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (подробнее см. комментарий к ст. ст. 50 - 51).

Разберем сущностные элементы данной нормы отдельно.

Во-первых, представляется, что предписание может быть выдано только в том случае, если комиссией в рассматриваемых в рамках дела действиях был установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Это косвенно следует из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 30. Пленум ВАС РФ указал на то, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

В ином случае, учитывая обязательность исполнения предписания, установленную Законом и ответственность за его неисполнение, возложение обязанности совершения ответчиком юридически значимых действий, содержащихся в предписании, без установления нарушения антимонопольного законодательства по смыслу гл. 9 Закона о защите конкуренции будет означать "необоснованное" обременение участника рынка.

Во-вторых, если в рассматриваемом деле несколько ответчиков и действия всех были признаны нарушившими антимонопольное законодательство, то отдельное предписание подлежит выдаче каждому из ответчиков. Вместе с тем следует учитывать также важную правовую позицию ВАС РФ. Так, в том же пункте указанного Постановления Пленума ВАС РФ отмечается, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

В-третьих, в комментируемой норме указано, что в предписании подлежит установлению срок, в течение которого лицам, которым оно было выдано, надлежит совершить соответствующие юридически значимые действия.

Вместе с тем ст. ст. 23, 51 Закона о защите конкуренции устанавливаются различные виды предписаний, некоторые из которых не предполагают установление конкретного срока исполнения, что подтверждено правоприменительной практикой.

Речь идет о предписаниях, содержащих требования об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, либо о недопущении действий, приводящих к ограничению или устранению конкуренции, которые, по сути, могут являться поведенческими требованиями, сохраняющими свою силу, например, при сохранении хозяйствующим субъектом - ответчиком по делу доминирующего положения на рынке.

В качестве примеров можно привести предписания, выданные ФАС России в рамках так называемой первой волны дел о злоупотреблении коллективным доминированием вертикально интегрированными нефтяными компаниями <1>.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09, от 15 февраля 2011 г. N 12221/10.

В этой связи представляется целесообразным комментируемую норму Закона о защите конкуренции толковать комплексно и в совокупности с иными нормами данного Закона, посвященными предписаниям, выдаваемым по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

5. Частью 5 комментируемой статьи предусматривается принятие комиссией определений по основаниям, предусмотренным Законом о защите конкуренции с обязательным направлением их копий лицам, участвующим в деле.

Следует отметить, что лишь в случае назначения дела к рассмотрению определение подписывается председателем комиссии единолично.

В общем порядке определение подписывается всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании.

К таким случаям относятся:

- отложение рассмотрения дела;

- приостановление рассмотрения дела;

- возобновление рассмотрения дела;

- объединение дел в одно производство;

- выделение дела в отдельное производство;

- продление срока рассмотрения дела;

- прекращение участия ответчика по делу в рассмотрении дела;

- привлечение к участию в деле в качестве ответчика, специалиста, эксперта лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

В иных случаях определение может быть подписано председателем комиссии и членами комиссии с соблюдением требований к кворуму:

- об удовлетворении (отказе в удовлетворении) ходатайства о продлении срока исполнения предписания;

- о разъяснении решения и (или) предписания;

- об исправлении ошибки, опечатки, арифметической ошибки;

- о пересмотре решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Статья 41.1. Сроки давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 41.1

1. Комментируемая статья Закона о защите конкуренции регламентирует порядок исчисления срока давности рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В указанной статье законодатель предусмотрел - в зависимости от характера нарушения (оконченное или длящееся) - два разных порядка исчисления срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Применительно к оконченным (недлящимся) нарушениям дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено, и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем применительно к длящимся нарушениям антимонопольного законодательства указанный трехлетний срок подлежит исчислению со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Следует отметить, что аналогичная норма содержится и в п. 3.48 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

2. Комментируемая статья была включена в Закон о защите конкуренции после того, как КС РФ указал на соответствующий пробел в правовом регулировании вопроса о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

В результате КС РФ распространил (до внесения соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции) установленный гражданским законодательством общий трехлетний срок исковой давности на отношения, связанные с рассмотрением антимонопольными органами дел о нарушении антимонопольного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 221 и 231 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим".

Как указал КС РФ в п. 6 Постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П, целью установления института исковой давности, давности взыскания налоговых санкций и давности привлечения к административной и уголовной ответственности является "как обеспечение эффективности реализации публичных функций, стабильности правопорядка и рациональной организации деятельности правоприменителя, так и сохранение необходимой стабильности правовых отношений и гарантирование конституционных прав лица, совершившего деяние, влекущее для него соответствующие правовые последствия, поскольку никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок (Постановления от 27 апреля 2001 года N 7-П и от 14 июля 2005 года N 9-П, Определение от 3 ноября 2006 года N 445-О). Наличие сроков, в течение которых для лица во взаимоотношениях с государством могут наступить неблагоприятные последствия, представляет собой необходимое условие применения этих последствий".

Безусловно, все названные КС РФ цели института исковой давности, давности взыскания налоговых санкций и давности привлечения к административной и уголовной ответственности актуальны и в случае установления срока давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В этой связи закрепление срока давности рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства призвано установить максимально понятный с точки зрения процессуального права механизм, позволяющий однозначным образом определить принцип применения антимонопольного законодательства во времени.

3. Пропуск антимонопольным органом трехлетнего срока давности при вынесении решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания его незаконным в судебном порядке вне зависимости о того, насколько обоснованны выводы такого решения о допущенных лицом нарушениях.

Характерный пример такой ситуации - судебные акты по делу АС Карачаево-Черкесской Республики N А25-1774/2012. Антимонопольный орган установил, что субъект естественной монополии и банковская организация заключили договор банковского счета с нарушением ст. ст. 11, 18 (в редакции до вступления в силу Третьего антимонопольного пакета) Закона о защите конкуренции.

Рассматривая дело по заявлению субъекта естественной монополии и банка, суды согласились с фактом нарушения законодательства о конкуренции, но тем не менее признали незаконными вынесенные антимонопольным органом решение и предписание по причине пропуска срока давности <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СКО от 23 мая 2013 г. по делу N А25-1774/2012.

Учитывая изложенное, в каждом конкретном кейсе необходимо проанализировать сущность соответствующих действий хозяйствующих субъектов или органов власти, в которых содержатся признаки совершенного нарушения антимонопольного законодательства.

Данная необходимость обусловлена императивными указаниями Закона о защите конкуренции о необходимости принятия решения об отказе в возбуждении дела либо о прекращении его рассмотрения в случае истечения сроков давности, установленных комментируемой статьей.

Так, для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления - с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения - когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. При этом на всем протяжении (от начала до окончания) длящееся правонарушение является юридически оконченным, что определяет возможность привлечения лица к ответственности. То есть с момента начала совершения противоправного деяния длящееся правонарушение является юридически оконченным, но деяние продолжает осуществляться дальше, до его фактического прекращения.

Соответствующее толкование длящегося правонарушения дано в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

У недлящихся правонарушений момент начала совершения противоправного деяния совпадает с моментом юридического окончания правонарушения и моментом фактического окончания осуществления правонарушения.

Так, например, в качестве недлящегося нарушения антимонопольного законодательства можно рассмотреть злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

Напротив, к длящимся нарушениям антимонопольного законодательства может быть отнесено поддержание монопольно высокой (низкой) цены, когда нарушитель в течение длительного времени, непрерывно в нарушение требований антимонопольного законодательства поддерживает свои цены на монопольно высоком (низком) уровне.

Также на практике суды признавали длящимися нарушениями антимонопольного законодательства, например:

- заключение антиконкурентных соглашений, которые привели или могут привести к установлению и поддержанию цен (тарифов) на услуги, навязыванию клиентам невыгодных условий договора (п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) <1>;

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 29 августа 2011 г. по делу N А40-140303/2010.

- предоставление (путем заключения договора о передаче муниципального имущества в безвозмездное пользование) муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 Закона о защите конкуренции (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции) <1>;

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВСО от 8 мая 2013 г. по делу N А19-16624/2012.

- совмещение в течение определенного времени хозяйствующим субъектом функций органа исполнительной власти (ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 28 августа 2012 г. по делу N А71-9441/2011.

Говоря о квалификации нарушения антимонопольного законодательства в качестве длящегося следует отметить, что срок давности следует отсчитывать либо со дня окончания нарушения, либо со дня его обнаружения. В этой связи необходимо определить, в каких случаях для данных целей нужно применять тот или иной из обозначенных критериев.

Полагаем, что ответ на данный вопрос может быть дан с учетом приведенной выше правовой позиции КС РФ из Постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П.

Так, если длящееся нарушение антимонопольного законодательства было обнаружено после его окончания (например, после того, как лицо прекратило поддерживать монопольно высокие (низкие) цены или прекратилось действие антиконкурентного соглашения), то срок давности должен течь с момента окончания нарушения, а не его обнаружения.

Аналогичная правовая позиция должна применяться и в отношении длящихся антимонопольных правонарушений, не оконченных на момент их обнаружения. Но в таком случае срок давности должен, напротив, исчисляться с момента обнаружения таких нарушений.

Этот подход разделяется и судебной практикой.

Так, в деле АС Иркутской области N А19-13663/2012 отмечается, что "судами обоснованно не принят во внимание довод Комитета о пропуске антимонопольным органом предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку, как правильно указали суды, нарушение антимонопольного законодательства выразилось в заключении договора аренды, действовавшего в том числе и на момент возбуждения дела, вследствие этого нарушение носило длящийся характер и срок давности подлежал исчислению с момента выявления нарушения" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВСО от 20 марта 2013 г. по делу N А19-13663/2012.

4. Отдельного внимания требует разъяснение того, когда нарушение антимонопольного законодательства следует считать обнаруженным.

По данному вопросу высказался Президиум ВАС РФ, который в своем Постановлении от 13 декабря 2011 г. N 11132/11 по результатам пересмотра судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций указал на то, что нарушение антимонопольного законодательства следует считать обнаруженным с момента издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению.

Такое толкование данной нормы, данное ВАС РФ, не могло не касаться неотъемлемо связанного с ним вопроса о сроках привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 указанного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ <1>.

--------------------------------

<1> Подробные разъяснения касательно момента, с которого начинает течь срок давности привлечения к административной ответственности, содержатся в письме ФАС России от 28 августа 2009 г. N ИА/29631 "О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Как следует из п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 30, днем вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа является дата принятия этого решения (т.е. дата его изготовления в полном объеме).

С этой же даты на основании ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными выше ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ. Привлечение лица к административной ответственности за пределами исчисленного таким образом срока недопустимо.

В этой связи исходя из сложившейся правоприменительной практики, а также норм КоАП РФ, следует сделать вывод о том, что обнаружение нарушения антимонопольного законодательства и установление факта его совершения с правовой точки зрения являются различными юридическими фактами, наступление которых в каждом случае имеет самостоятельное значение и сферу применения.

В первом случае обнаружение длящегося нарушения антимонопольного законодательства является точкой отсчета для целей применения Закона о защите конкуренции в части возбуждения и рассмотрения дела о его нарушении.

Во втором случае установление факта нарушения антимонопольного законодательства решением комиссии антимонопольного органа открывает отсчет сроку давности привлечения нарушителя к административной ответственности.

Статья 42. Лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 42

1. Комментируемая статья закрепляет принцип состязательности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, из ч. 1 комментируемой статьи следует, что при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен быть определен круг лиц, участвующих в деле.

Перечень таких лиц является закрытым и включает в себя заявителя, ответчика и заинтересованных лиц. Именно данные лица обладают всей полнотой процессуальных прав в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, которыми их наделяет Закон о защите конкуренции.

Как видно, к заявителям Закон о защите конкуренции относит любых лиц, направивших заявление в антимонопольный орган, т.е. как физических и юридических лиц, так и органы власти независимо от того, причинен ли таким лицам или органам убыток действиями, которые предполагаются нарушением антимонопольного законодательства, были ли их права и законные интересы нарушены такими действиями.

В данном ключе можно отличать заявителей от заинтересованных лиц, т.е. лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, заявитель по делу о нарушении антимонопольного законодательства является участником рассмотрения дела с момента его возбуждения, а заинтересованное лицо может быть привлечено к участию в деле в ходе его рассмотрения, если такие лица будут выявлены комиссией антимонопольного органа.

Так, например, в случае выявления картельного соглашения на торгах между несколькими его участниками, что привело к установлению антиконкурентной цены и обеспечению победы одного из них, в качестве заинтересованного лица антимонопольным органом может быть привлечен заказчик, поскольку установление факта нарушения антимонопольного законодательства затрагивает его законные интересы.

Ответчиком является лицо, чьи действия рассматриваются на предмет наличия нарушения антимонопольного законодательства, в отношении которого подано заявление, материалы, либо привлеченное в качестве такового антимонопольным органом самостоятельно ввиду обнаружения в действиях данного лица признаков его нарушения.

2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи Законом о защите конкуренции допускается осуществление лицами, участвующими в деле, своих прав как самостоятельно, так и при помощи представителей. В последнем случае представитель должен обладать полномочиями, позволяющими ему представлять интересы такого лица, осуществлять юридически значимые действия.

3. Из ч. 3 комментируемой статьи следует, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также при рассмотрении заявления вправе выявить признаки его нарушения в действиях иных лиц. В этой связи рассматриваемое дело должно быть отложено для привлечения такого лица в качестве ответчика и предоставления ему возможности подготовки правовой позиции по делу.

Уже при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Однако эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не являются лицами, участвующими в деле.

Статья 43. Права и обязанности лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 43

1. Комментируемая статья определяет перечень прав и обязанностей лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Права лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, могут быть разделены на следующие группы:

1) право быть информированными о рассматриваемом антимонопольным органом деле, которое реализуется через права лиц, участвующих в деле, знакомиться с материалами дела и делать выписки из них.

Кроме этого, лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход его рассмотрения, а по отдельному разрешению председателя комиссии - осуществлять фотосъемку и видеозапись рассмотрения дела;

2) право получать информацию о позиции и доказательствах других лиц, участвующих в деле, которое осуществляется через права задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, знакомиться с ходатайствами и доказательствами других лиц, участвующих в деле;

3) право на защиту своих прав и законных интересов, реализуемое через права представлять доказательства, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле.

При этом в рассматриваемой статье закреплены общие права, которыми лица, участвующие в деле, пользуются независимо от своего правового статуса (заявитель, ответчик, заинтересованное лицо) и стадии рассмотрения дела. Закон о защите конкуренции закрепляет и иные права лиц, участвующих в деле, а также раскрывает содержание прав, предусмотренных ст. 43 Закона о защите конкуренции, применительно к конкретным процессуальным ситуациям рассмотрения дела. Так, в Законе о защите конкуренции прямо указано на возможность заявления лицами, участвующими в деле, следующих ходатайств:

- об объявлении перерыва (п. 7 ч. 4 ст. 45, ст. 46);

- об отложении рассмотрения дела (п. 7 ч. 4 ст. 45, п. 1 ч. 1, ч. 1.1 ст. 47);

- о приостановлении рассмотрения дела (п. 7 ч. 4 ст. 45);

об объединении дел в одно производство или о выделении дела в отдельное производство (ч. 1 ст. 47.1).

2. Юридические гарантии прав лиц, участвующих в деле, обеспечиваются обязанностями, возложенными на антимонопольный орган. Антимонопольный орган обязан разъяснить лицам, участвующим в деле, их права и обязанности (п. 5 ч. 3 ст. 45 Закона о защите конкуренции), известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 45 Закона о защите конкуренции), заслушать лиц, участвующих в деле (ч. 4 ст. 45 Закона о защите конкуренции), оценить в акте, принимаемом по итогам рассмотрения дела, доказательства и доводы, представленные в материалы дела (ст. 49 Закона о защите конкуренции), отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если в качестве ответчика по данному делу привлекается лицо, ранее участвовавшее в данном деле в ином статусе (ч. 1.1 ст. 47 Закона о защите конкуренции) и др.

3. Комментируемая статья определяет, что указанные в ней права, в том числе право на ознакомление с материалами дела, предоставляются с момента возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. В этой части нормы, регулирующие рассмотрение дел антимонопольным органом, отличаются от законодательного регулирования рассмотрения дел в судебном порядке. Так, согласно действующему процессуальному законодательству при обращении в суд лицо, подающее исковое заявление, должно обеспечить получение искового материала своим оппонентом - будущим ответчиком, а также иными заинтересованными лицами. В рамках АПК РФ данная обязанность осуществляется через направление истцом копии искового заявления и прилагаемых документов будущим участникам процесса, при этом отсутствие доказательств такой отправки будет являться основанием для оставления судом искового заявления без движения (ч. 1 ст. 126, ст. 128 АПК РФ). Согласно требованиям ГПК РФ при обращении в суд общей юрисдикции к исковому заявлению должны быть приложены его копии по числу лиц, участвующих в деле, которые при принятии искового заявления рассылаются судом в адрес данных лиц (ст. ст. 132, 136 ГПК РФ).

При обращении с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства у заявителя отсутствует обязанность по направлению копии заявления лицу, в действиях которого, по мнению заявителя, содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства. При этом такая обязанность также отсутствует и у антимонопольного органа.

Для определения статуса лица до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольном регулировании используются такие понятия, как "лицо, в отношении которого осуществляются мероприятия по контролю", "физические и юридические лица, подавшие в антимонопольный орган заявление".

Пункт 1.9 Административного регламента ФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства <1> закрепляет права лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю, в том числе рассматриваются заявления о нарушении антимонопольного законодательства. Такие лица вправе получать полную, актуальную и достоверную информацию о порядке исполнения государственной функции, представлять доказательства, что осуществляемые данными лицами действия не содержат нарушения антимонопольного законодательства, направить жалобу в антимонопольный орган о нарушении должностными лицами антимонопольного органа положений Административного регламента, а также вправе обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

--------------------------------

<1> Административный регламент ФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденный Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

Отмечаем, что временной интервал реализации прав, связанных с получением информации о материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, не заканчивается моментом принятия антимонопольным органом акта (актов) по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Представляется, что лица, участвующие в деле, вправе знакомиться с материалами антимонопольного дела и по завершении его рассмотрения, подав соответствующее ходатайство в антимонопольный орган, а отказ антимонопольного органа в предоставлении материалов дела со ссылкой на окончание рассмотрения дела может быть оспорен в судебном порядке.

Так, в частности, при рассмотрении дела N А33-16762/2010 в Постановлении от 14 июля 2011 г. ФАС ВСО не согласился с позицией Красноярского УФАС, полагавшего, что поскольку Закон о защите конкуренции предоставляет права, в том числе право на ознакомление с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, лицам, участвующим в деле, данные лица вправе воспользоваться правом на ознакомление в период с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства до принятия решения по делу. После принятия антимонопольным органом решения лица, участвовавшие в деле, утрачивают свой статус и не имеют права на ознакомление с материалами дела и их копирование. Как указал суд, ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства вправе реализовывать свои права, предусмотренные ст. 43 Закона о защите конкуренции, в разумные сроки и после рассмотрения дела, в связи с чем суды двух инстанций признали незаконным бездействие антимонопольного органа, выразившееся в непредоставлении обществу возможности ознакомиться с материалами дела и осуществить их копирование путем фотографирования.

Закон о защите конкуренции также содержит указание на права лиц, участвующих в деле, которые они приобретают после рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. К ним относятся:

- право подать в антимонопольный орган заявление о даче разъяснения решения и (или) предписания (ст. 51.1);

- право подать заявление об исправлении описок, опечаток и (или) арифметических ошибок, допущенных в решении и (или) предписании (ст. 51.1);

- право подать заявление о пересмотре решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 51.2).

Также ч. 5 ст. 51 Закона о защите конкуренции ответчику предоставлено право заявить ходатайство о продлении срока исполнения предписания, выданного ему по результатам рассмотрения дела.

Отдельно стоит выделить право на судебное обжалование решений и (или) предписаний антимонопольного органа. При этом указанным правом обладают не только лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, но и любые иные лица, считающие, что решение и (или) предписание антимонопольного органа не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Также в соответствии с п. 5.1 Административного регламента ФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339) заинтересованные лица вправе обжаловать действия (бездействие) антимонопольного органа, их должностных лиц и решений, принятых (осуществляемых) ими в ходе исполнения государственной функции, в досудебном (внесудебном) порядке. Под досудебным (внесудебным) порядком понимается подача жалобы в ФАС России и его территориальные органы <1>:

--------------------------------

<1> Пункты 5.18 и 5.19 Административного регламента ФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

- на нарушения указанного Административного регламента антимонопольным органом должностными лицами ФАС России может быть подана жалоба в ФАС России;

- на нарушения указанного Административного регламента должностными лицами территориального органа ФАС России может быть подана жалоба в соответствующий территориальный орган.

Обжалованию во внесудебном порядке подлежат процессуальные действия должностных лиц на предмет их соответствия Административному регламенту. Решение антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть обжаловано только в судебном порядке (ст. 52 Закона о защите конкуренции).

4. Комментируемая статья содержит указание лишь на одну обязанность лиц, участвующих в деле, - такие лица обязаны пользоваться добросовестно своими правами при рассмотрении дела. Вместе с тем в других нормах Закона о защите конкуренции предусмотрены и иные обязанности лиц, участвующих в деле о нарушениях антимонопольного законодательства. Так, согласно ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме. Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела. В случае непредставления, несвоевременного либо неполного представления информации и документов, запрошенных антимонопольным органом, лица, участвующие в деле, могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

При этом на антимонопольный орган возложена обязанность по обоснованию необходимости запрашиваемых документов и обеспечению соблюдения режима коммерческой, служебной, иной охраняемой законом тайны при представлении в антимонопольный орган информации и документов, содержащих охраняемую законом тайну.

5. Одним из ключевых является вопрос о том, являются ли и в какой степени нарушения прав лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, основанием для признания акта (актов), принятого (принятых) антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела, недействительным.

В судебной практике выработался подход, согласно которому основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным могут являться такие нарушения прав лиц, участвующих в деле, которые повлияли на результаты рассмотрения дела и привели к принятию незаконного акта.

Основаниями для признания решения антимонопольного органа недействительным могут являться:

1) рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отсутствие лица, в действиях которого обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, когда это лицо не было уведомлено о рассмотрении дела в установленном порядке <1>;

--------------------------------

<1> См., в частности: Постановление ФАС ПО от 4 октября 2012 г. по делу N А65-4792/2012.

2) отказ ответчику в ознакомлении с материалами дела, которые послужили основанием для установления в его действиях нарушения антимонопольного законодательства и на которые имеются ссылки в решении антимонопольного органа <1>. При этом такой отказ не будет являться самостоятельным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным в случае, если материалы дела, с которыми не ознакомилось лицо, участвовавшее в деле, не были использованы антимонопольным органом при обосновании решения и на них отсутствуют ссылки в решении <2>;

--------------------------------

<1> См., в частности: Постановление ФАС ВСО от 14 июля 2011 г. по делу N А33-16762/2010.

<2> См., в частности: Постановление ФАС МО от 19 мая 2011 г. N КА-А40/4684-11 по делу N А40-80422/10-92-429.

3) непредоставление возможности ответчику реализовать свои права в соответствии со ст. 43 Закона о защите конкуренции в случае переквалификации дела о нарушении антимонопольного законодательства. Суды отмечают, что в случае изменения существа обвинения ответчик должен иметь возможность квалифицированно возражать против новых обвинений, давать объяснения по существу вменяемого нарушения и представлять доказательства в свою защиту. Непредоставление такой возможности ответчику является самостоятельным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС ПО от 1 апреля 2013 г. по делу N А65-7241/2012; 3 ААС от 14 декабря 2011 г. по делу N А33-17861/2010.

Статья 44. Рассмотрение заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 44

1. Комментируемая статья определяет требования к содержанию заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства и порядку их рассмотрения антимонопольным органом.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции определено, что при применении Закона о защите конкуренции под "заявлением" понимается заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем в п. 1 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции к "материалам" законодатель относит поступившие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, также указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, разграничение понятий "заявление" и "материалы", свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства, следует проводить по субъекту, от которого они поступают в антимонопольную службу.

Закон о защите конкуренции благодаря новеллам Третьего антимонопольного пакета акцентировал внимание потенциальных заявителей на соблюдении требований к форме и содержанию заявлений в случае наличия намерений обратиться в антимонопольный орган.

Так, согласно ч. 1 комментируемой статьи заявление о нарушении антимонопольного законодательства может быть подано в письменной форме.

Вместе с тем в п. 3.4 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденный Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 (далее - Регламент), указывает, что заявление может быть подано также в форме электронного документа.

В последнем случае подача заявления в форме электронного документа с соблюдением требований Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" позволяет признать такое заявление равнозначным документу, поданному на бумажном носителе.

К сведениям, подлежащим изложению в заявлении, комментируемая статья относит:

- сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

- имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление (наименование и его место нахождения, вид осуществляемой деятельности и т.д.);

- описание нарушения антимонопольного законодательства (фактическое изложение обстоятельств, послуживших основанием для обращения);

- существо требований, с которыми заявитель обращается (требование о признании лица, в отношении которого подано заявление, нарушившим антимонопольное законодательство с указанием конкретной статьи Закона о защите конкуренции, требования о выдаче предписания о прекращении противоправных действий и привлечении данного лица к ответственности);

- перечень прилагаемых документов.

Сведения о заявителе и лице, в отношении которого подается заявление, должны быть достоверными и подтверждены соответствующими документами (учредительные документы, выписки из ЕГРЮЛ и т.д.).

Отдельно отметим, что требование о наличии в заявлении описания нарушения антимонопольного законодательства означает необходимость изложения соответствующих обстоятельств, включая описание действий органа власти или хозяйствующего субъекта, которые, по мнению заявителя, нарушают прежде всего требования антимонопольного, а не какого-либо иного законодательства. При этом полагаем, что ошибка в конкретной квалификации заявляемого нарушения при относимости к компетенции антимонопольного органа изложенных фактических обстоятельств не является существенной в той степени, в которой это может определяющим образом отразиться на результатах рассмотрения данного заявления.

Аналогично следует указать на то, что отсутствие требований заявителя о привлечении лица, в отношении которого подано заявление, к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не может препятствовать привлечению его к такой ответственности при выявлении соответствующего факта антимонопольным органом самостоятельно.

Из ч. 2 комментируемой статьи следует, что недостаточно подать одно лишь заявление, содержащее требуемые сведения, поскольку к заявлению должны быть приложены документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. То есть доводы, изложенные в заявлении, должны быть сопровождены соответствующими доказательствами. При этом Законом о защите конкуренции сделана определенная оговорка в отношении документов, которые заявителем не могут быть представлены самостоятельно. В подобных случаях заявитель должен указать причину невозможности представления таких документов (например, их нахождение у какого-либо федерального органа исполнительной власти), а также, соответственно, предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Несоблюдение требований к содержанию заявления и непредставление доказательств, подтверждающих изложенные в нем доводы, являются самостоятельными основаниями для оставления антимонопольным органом такого заявления без рассмотрения, о чем заявителю должно быть сообщено в течение 10 рабочих дней со дня их поступления.

Данная процедура оставления антимонопольным органом заявления или материалов без рассмотрения аналогична оставлению заявления "без движения" судебными органами, предусмотренному, например, ст. 128 АПК РФ. Однако в Законе о защите конкуренции, в частности положениями ст. 44, не определена обязанность антимонопольного органа устанавливать заявителю в уведомлении срок для устранения недостатков, препятствующих рассмотрению заявления или материалов. Таким образом, заявитель вправе повторно подать заявление, устранив причины оставления его без рассмотрения, в разумный срок и учитывая сроки давности возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства, установленные в ст. 41.1 Закона о защите конкуренции.

2. В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления.

Аналогичное требование закреплено в Регламенте N 339.

На основании п. 2.16 Регламента N 339 антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления, причем п. 2.17 Регламента N 339 делается уточнение о том, что датой представления заявления или материалов является дата их регистрации в антимонопольном органе.

В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. Таким образом, общий срок рассмотрения заявления или материалов не может превышать трех месяцев <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС МО от 13 октября 2010 г. по делу N А40-112192/09-153-551, от 19 апреля 2012 г. по делу N А40-48140/11-106-169.

Нарушение отдельных положений ст. 44 Закона о защите конкуренции (в частности, рассмотрение заявления с превышением установленного срока) не может служить безусловным и единственным основанием для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Допущенные в ходе рассмотрения дела нарушения Закона о защите конкуренции могут являться основанием для признания недействительными ненормативных актов антимонопольного органа только в том случае, если они привели к неполному выяснению обстоятельств вмененного лицу нарушения, в том числе ввиду непредоставления возможности лицам, участвовавшим в деле, подавать объяснения, возражения и доказательства.

3. На основании ч. 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

При установлении невозможности рассмотрения представленных заявления или материалов антимонопольным органом может быть принято решение о направлении указанных документов в другой контрольно-надзорный орган для принятия решения в соответствии с его компетенцией. Если при поступлении заявления антимонопольным органом будет установлено, что его рассмотрение отнесено к компетенции другого антимонопольного органа (территориального управления) либо ФАС России, то данным органом принимается решение о передаче заявления в соответствующий уполномоченный антимонопольный орган <1>.

--------------------------------

<1> См.: комментарий к ст. 39.

В силу п. 2 ч. 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции на стадии рассмотрения заявления или материалов должно быть принято решение о возбуждении или об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Следует иметь в виду, что трехмесячный срок для рассмотрения заявления или материалов не является пресекательным, следовательно, его пропуск не исключает возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства за пределами указанного срока.

Частью 6 ст. 44 Закона о защите конкуренции закреплено право антимонопольной службы на стадии рассмотрения заявления или материалов направлять запросы коммерческим/некоммерческим организациям, органам власти РФ, а также государственным внебюджетным фондам, физическим лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям, о представлении документов и информации.

С данным правом антимонопольного органа корреспондирует установленная ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции обязанность для хозяйствующих субъектов, органов государственной власти и местного самоуправления, а также для иных лиц, указанных в данной статье, представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Часть 6 ст. 44 Закона о защите конкуренции не обусловливает возможность реализации антимонопольным органом указанного права обязанностью проведения проверки в соответствии со ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, в том числе документарной проверки, что подтверждено судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС СЗО от 10 июля 2014 г. по делу N А56-70550/2013, 9 ААС от 31 января 2013 г. по делу N А40-48218/12-120-460.

При этом в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 16 ноября 2010 г. N 9532/10, от 27 ноября 2012 г. N 8039/12 отмечается, что в силу норм Закона о защите конкуренции и в целях реализации возложенных полномочий антимонопольный орган вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов необходимую информацию как до начала рассмотрения, так и во время рассмотрения им соответствующего дела. Мотивирование требования антимонопольного органа о представлении документов по смыслу ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции не означает, что перед лицом, которому направлен соответствующий запрос, должна быть раскрыта полная информация о существе дела, целях и задачах истребования документов. Объем запрашиваемых сведений, порядок и сроки их представления определяются антимонопольным органом в каждом конкретном случае в зависимости от предмета рассмотрения соответствующего заявления или дела о нарушении антимонопольного законодательства и иных существенных обстоятельств.

Таким образом, непредставление в антимонопольный орган по его запросу сведений, имеющихся у запрашиваемого лица и необходимых для всестороннего рассмотрения заявления и принятия обоснованного решения о наличии либо об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

4. Следует учесть, что при рассмотрении заявления, указывающего на наличие признаков нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано это заявление, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 7 ст. 44 Закона).

5. Часть 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции определяет случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела. Такие решения принимаются в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с п. 2 ч. 9 комментируемой статьи или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции, и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные ст. 41.1 Закона о защите конкуренции;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить, что представленный в ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции перечень оснований является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если вопросы, содержащиеся в заявлении, не относятся к его компетенции. В данном случае речь идет о компетенции в сфере антимонопольного регулирования, которые отражены в ст. ст. 22, 23 Закона о защите конкуренции и корреспондируют с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331, Постановлением Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы".

Из указанного следует, что антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела, если заявление указывает на совершение правонарушения, выявление которого относится к компетенции иного органа власти либо суда (например, правоохранительных органов, Роспотребнадзора и др.).

Так, при проверке законности принятого решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела суды указали, что работы по перемещению высоковольтной линии электропередачи непосредственно не связаны с осуществлением обществом деятельности как субъектом естественных монополий по оказанию услуг по передаче электрической энергии, что исключает возможность признания общества злоупотребляющим доминирующим положением, и данные обстоятельства послужили правомерным основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ВСО от 19 декабря 2013 г. по делу N А33-8122/2013.

В ином случае антимонопольный орган вправе со ссылкой на п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 отказать в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если заявление, например, содержит указание на необходимость принуждения хозяйствующего субъекта выплатить денежные средства как исполнения встречного обязательства поставки такому хозяйствующему субъекту товара контрагентом, поскольку антимонопольный орган не вправе разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

В случае принятия решения об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в обстоятельствах, изложенных в заявлении, антимонопольный орган обязан указать мотивы такого решения. То есть антимонопольным органом может быть изложена информация о предпринятых действиях по установлению наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, полученных доказательствах и изученных фактических обстоятельствах, послуживших основанием для соответствующего вывода <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС УО от 19 июля 2014 г. N А76-22807/2013, ФАС ВСО от 27 мая 2014 г. по делу N А19-4577/2013.

Антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела, если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее. В данном случае речь идет о ситуациях, когда такое заявление поступило в момент рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела. При этом отказ в возбуждении дела по данным основаниям не является препятствием для приобщения заявления и приложенных к нему материалов к материалам данного дела и привлечения заявителя в качестве заинтересованного лица к такому ранее возбужденному делу.

Антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела, если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения. Это означает, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства прежде всего в том случае, когда факты, изложенные в обращении, совпадают с предметом рассмотрения дела, решением по которому, принятом ранее, действия хозяйствующего субъекта или органа власти уже были признаны нарушившими антимонопольное законодательство и такое решение уже вступило в силу <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ПО от 29 мая 2014 г. по делу N А72-9870/2013.

В ином случае действует правило, согласно которому принятие антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо принятие комиссией антимонопольного органа решения о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием в действиях ответчика нарушения антимонопольного законодательства не являются препятствием для обращения, в том числе повторного обращения, заявителя в антимонопольный орган с соответствующим заявлением и приложением доказательств, ранее не известных антимонопольному органу, т.е. которым ранее не была дана правовая оценка.

В некоторой степени взаимосвязанным с этими положениями Закона о защите конкуренции видится основание для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда. Безусловно, судебное решение основано на результатах правовой оценки представленных сторонами доказательств и изучения фактических обстоятельств дела. Вступившее в силу судебное решение, установившее факт отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, является обязательным для антимонопольного органа, в том числе согласно ст. 7 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Учитывая изложенное, даже если во вновь поданном в антимонопольный орган заявлении будет указано на факт представления в нем доказательств, которым ранее не давалась правовая оценка судом во вступившем в силу судебном акте, установившем отсутствие нарушения антимонопольного законодательства по фактам, изложенным в таком заявлении, антимонопольным органом будет приниматься решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства до тех пор, пока такие судебные решения не будут пересмотрены по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в порядке, установленном процессуальным законодательством РФ.

Вместе с тем наличие вступившего в законную силу решения арбитражного суда, которым был установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, не является препятствием для антимонопольного органа в возбуждении в отношении нарушителя дела, подтверждения факта нарушения решением комиссии и привлечения такого лица к административной ответственности.

При рассмотрении такого основания для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, как истечение срока давности для возбуждения дела по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, необходимо установить начало и окончание совершения правонарушения, являлось или не являлось правонарушение длящимся <1>.

--------------------------------

<1> См.: комментарий к ст. 41.1.

Выполнение хозяйствующим субъектом предупреждения, выданного на основании заявления, указывающего на наличие признаков нарушения п. 3 и (или) п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, т.е. фактически совершение действий по устранению признаков такого нарушения, также является основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае принятия антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 10 ст. 44 Закона о защите конкуренции), а также об отложении принятия решения по поступившему заявлению, материалу в соответствии с основаниями, изложенными в ч. 11 комментируемой статьи, об этом сообщается заявителю в письменном виде с указанием мотивов принятия такого решения.

Необходимо отметить, что антимонопольное законодательство не содержит специально установленной формы решений антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а лишь указывает на мотивированность данного решения.

6. Процедура подготовки материалов к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства детализирована в п. п. 3.50 - 3.60 Административного регламента.

На основании ч. 12 комментируемой статьи, если антимонопольный орган установил наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства из поступивших заявления, материалов, он выносит (издает) приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии, копию которого направляет заявителю и ответчику (ответчикам) по делу.

Приказ издается руководителем антимонопольного органа. Состав комиссии, порядок ее формирования определены ст. 40 Закона о защите конкуренции. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа, принимает соответствующие акты (решения, предупреждения, определения, предписания).

7. Частью 13 ст. 44 Закона о защите конкуренции закреплена обязанность председателя комиссии по рассмотрению дела в течение 15 дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии вынести определение о назначении дела к рассмотрению.

Однако дополнительно в п. 3.80 Регламента установлен трехдневный срок для отправки копий соответствующих определений лицам, участвующим в деле, а также установлена обязанность антимонопольного органа разместить определение о назначении дела к рассмотрению на официальном сайте антимонопольного органа.

Таким образом, путем направления определения лица, участвующие в деле, впервые уведомляются о дате, времени и месте его рассмотрения.

Статья 45. Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 45

1. Статья 45 Закона о защите конкуренции определяет порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев. При этом срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, предусмотренных гл. 9 Закона о защите конкуренции. Однако каких-либо иных оснований для продления срока рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Закон о защите конкуренции не содержит.

Несмотря на то что в Законе не содержится правила о пресекательном характере срока рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, представляется, что, поскольку срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства исчисляется со дня принятия решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства, произвольное продление срока рассмотрения дела может повлечь нарушение прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, максимальный срок, предусмотренный ч. 1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, для рассмотрения комиссией антимонопольного органа дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет девять месяцев и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению.

Как установлено в ч. 1 комментируемой статьи, о продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения <1> лицам, участвующим в деле.

--------------------------------

<1> Форма определения о продлении срока рассмотрения дела приведена в приложении 11 к Приказу ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Следует отметить, что определение о продлении срока рассмотрения дела выносится в случаях, когда собранных материалов и доказательств недостаточно для того, чтобы комиссией антимонопольного органа было принято однозначное решение по рассматриваемому делу. Зачастую на практике лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, под определением о продлении срока рассмотрения дела понимают определение об отложении рассмотрения дела, что является ошибочным. Отметим, что определением об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия переносит дату следующего заседания по делу, причем может произвести такой перенос даты и времени рассмотрения дела в том числе по ходатайству лиц, участвующих в деле.

2. Согласно ч. 2 ст. 45 Закона рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Идентичное положение закреплено в п. 3.88 Регламента и означает, что именно на заседаниях комиссии антимонопольного органа при участии заявителя (заявителей), ответчика (ответчиков) и иных лиц, привлекаемых к участию в деле, представляются сторонами по делу документы, даются пояснения, оцениваются факты и события, послужившие основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие (ч. 2 ст. 45 Закона о защите конкуренции).

По аналогии с соответствующими процессуальными нормами, например, ч. 1 ст. 153 АПК РФ и ч. 1 ст. 113, ст. 153 ГПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. Также по аналогии с процессуальными нормами (ч. 3 ст. 156 АПК РФ и ч. 3 ст. 167 ГПК РФ) предусмотрено, что в случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Следует напомнить, что в соответствии с ч. 1 ст. 42 Закона о защите конкуренции лицами, участвующими в деле, являются заявитель, ответчик, заинтересованные лица. Следовательно, антимонопольный орган должен проверить наличие надлежащего уведомления именно указанных лиц, отсутствие подтверждения надлежащего уведомления, например, лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не будет являться препятствием для рассмотрения дела.

Уведомление осуществляется в письменной форме путем направления антимонопольным органом определений и извещений, в которых указываются сведения о дате, времени и месте проведения заседания, заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем их вручения лицам, участвующим в деле, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле, а в случаях, не терпящих отлагательств, - дополнительно, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи. В этой связи следует отметить, что, исходя из положений Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации), уведомление юридического лица осуществляется путем направления процессуальных документов по делу в адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом (юридический адрес). Уведомление индивидуального предпринимателя либо иного физического лица, являющегося хозяйствующим субъектом, осуществляется путем направления процессуальных документов по делу по месту их жительства в РФ. Аналогичным образом уведомлению подлежат и органы власти - по месту их нахождения.

В случае если лица, участвующие в деле, осуществляют свои права и обязанности через представителей, имеющих доверенность, уведомление может быть осуществлено путем направления процессуальных документов по адресу таких представителей либо вручено им нарочно, при условии наличия соответствующего волеизъявления самого лица, участвующего в деле.

Вместе с тем возможны случаи, когда лица, участвующие в деле, в частности ответчики по делу, не получают уведомление по месту нахождения, а сведения об иных адресах, по которым данные лица располагаются, отсутствуют.

В таких случаях применению подлежит общее правило, указанное в том числе в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица", в соответствии с которым юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный Реестр. Аналогичное правило применимо в отношении индивидуальных предпринимателей и физических лиц, являющихся хозяйствующими субъектами.

Следовательно, в случае если антимонопольным органом будут получены сведения о неполучении уведомления от таких лиц (например, уведомление будет возвращено в антимонопольный орган с пометкой об истечении срока хранения) либо если данные лица откажутся в получении уведомления, то они будут считаться уведомленными надлежащим образом.

В случае если лицом, участвующим в деле, является иностранное лицо, то способ его уведомления зависит от наличия либо отсутствия у такого лица представительства на территории РФ.

Так, согласно п. 1 ст. 55 ГК РФ представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Следовательно, при наличии представительства иностранного юридического лица на территории РФ антимонопольный орган может направить уведомление по адресу такого представительства.

Если иностранное лицо представительств на территории РФ не имеет, то при уведомлении таких лиц антимонопольным органом учитываются требования Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам. В частности, уведомления должны иметь перевод на официальный язык или один из официальных языков государства, на территории которого находится такое лицо.

Необходимо также отметить, что в силу п. 3.93 Регламента в рамках рассмотрения дела лица, участвующие в деле, вправе выбрать способ уведомления антимонопольным органом о дате, времени и месте проведения заседания комиссии путем получения всех процессуальных документов по делу, содержащих данные сведения, по электронной почте, по факсимильной связи либо путем ознакомления с процессуальными документами на официальных сайтах антимонопольного органа, заполнив расписку.

Дальнейшее уведомление лиц, участвующих в деле, выбранным ими способом будет являться надлежащим.

В п. 1 ч. 1 ст. 47 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с невозможностью явки этого лица или его представителя на заседание комиссии по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами, комиссия вправе отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Соответственно, в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей), дело может быть рассмотрено лишь в случаях, когда имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела, от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанные в нем обстоятельства не были признаны комиссией уважительными.

Наряду с прочим в ч. 2 ст. 45 Закона о защите конкуренции по аналогии с соответствующими процессуальными нормами (ст. 155 АПК РФ и гл. 21 ГПК РФ) установлено, что в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

В соответствии с п. 3.96 Регламента протокол подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Между тем в п. 3.97 Регламента дается уточнение, что протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела или решения по делу в полном объеме, из чего следует, что протокол составляется после каждого заседания комиссии ФАС России. Так же как и в судебном процессе, при объявлении перерыва в заседании комиссии протокол составляется после продолжения рассмотрения дела.

Представляется правильным, если в протоколе заседания комиссии, учитывая положения ч. 4 ст. 45 Закона о защите конкуренции, указываются: год, месяц, число и место проведения заседания комиссии; наименование и номер дела; наименование антимонопольного органа, рассматривающего дело; состав комиссии; сведения о явке лиц, участвующих в деле, а также сведения о представленных комиссии и предъявленных для обозрения документах, удостоверяющих личность и подтверждающих надлежащие полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей; сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их прав и обязанностей; устные и письменные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле; возражения лиц, участвующих в деле, против заявлений, ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; объяснения лиц, участвующих в деле, пояснения экспертов по данным ими заключениям; сведения о действиях по исследованию доказательств, проведенных на заседании комиссии; дата составления протокола; иные сведения.

В силу ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом обязательно должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии. Представляется, что и сама запись должна быть приобщена к материалам дела, но какие необходимо предпринимать меры по ее приобщению к материалам дела и ее сохранности ни Закон о защите конкуренции, ни Регламент не указывают.

3. В ч. 3 комментируемой статьи определен перечень действий, осуществляемых председателем комиссии в рамках проведения заседания комиссии. Так, председатель комиссии: 1) открывает заседание комиссии; 2) объявляет состав комиссии; 3) объявляет, какое дело подлежит рассмотрению, проверяет явку на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, проверяет их полномочия, устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся на заседание, и имеются ли сведения о причинах их неявки; 4) выясняет вопрос о возможности рассмотрения дела; 5) разъясняет лицам, участвующим в деле, их права, определяет последовательность совершения действий при рассмотрении дела; 6) руководит заседанием комиссии, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле; 7) принимает меры по обеспечению на заседании комиссии надлежащего порядка.

В этих положениях прослеживаются явные аналогии с положениями ч. 2 ст. 153 АПК РФ, определяющими действия, которые осуществляются судьей, а при коллегиальном рассмотрении дела - председательствующим в судебном заседании.

В рамках рассмотрения дела председатель координирует проведение заседания комиссии, т.е. руководит им, обеспечивая условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, а также принимая меры по обеспечению на заседании комиссии надлежащего порядка.

4. Частью 4 комментируемой статьи определены основные процессуальные действия комиссии по исследованию доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Положения ч. 4 комментируемой статьи в Регламенте воспроизведены практически без изменения (п. 3.98).

Так, на заседании комиссии последовательно заслушиваются лица, участвующие в деле. При этом после изложения лицом, участвующим в деле, правовой позиции председатель комиссии предоставляет членам комиссии, а также иным лицам, участвующим в деле, возможность по очереди задать вопрос по существу изложенной правовой позиции по делу.

Члены комиссии вправе задать вопрос лицам, участвующим в деле, с разрешения председателя комиссии.

Заявленные в ходе заседания комиссии ходатайства обсуждаются с учетом выяснения правовой позиции по ним лиц, участвующих в деле.

Принятие комиссией решения об удовлетворении либо отказе в удовлетворении ходатайства может быть осуществлено путем совещания на месте либо путем объявления перерыва в заседании и обсуждения ходатайства в отсутствие лиц, участвующих в деле, для обеспечения тайны совещания.

После оглашения правовых позиций участвующих в деле лиц комиссия должна перейти к исследованию доказательств, в рамках которого председатель комиссии, члены комиссии с разрешения председателя вправе задать вопросы лицам, участвующим в деле, а также заслушивают их мнения и пояснения относительно доказательств, представленных в материалах дела.

В случае привлечения экспертов для дачи заключений заслушиваются их мнения, председатель комиссии, члены комиссии с разрешения председателя вправе задать вопросы эксперту. Лица, участвующие в деле, с разрешения председателя комиссии вправе также поочередно задать вопросы эксперту.

В случае привлечения к участию в деле лиц, располагающих сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела, данные лица заслушиваются в порядке, аналогичном порядку оглашения позиции эксперта.

По окончании стадии исследования доказательств, оглашения правовой позиции лицами, участвующими в деле, комиссия рассматривает вопрос об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела.

5. В ч. 5 комментируемой статьи указано на два полномочия, предоставляемых комиссии при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства:

1) запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела. С этим правом корреспондирует закрепленная в ст. 25 Закона о защите конкуренции обязанность указанных лиц и органов по представлению информации в антимонопольный орган. Следует подчеркнуть, что в ч. 5 комментируемой статьи речь идет о возможности истребования документов, сведений и пояснений только по тем вопросам, которые возникают в ходе рассмотрения дела;

2) привлекать к участию в деле иных лиц. Данное положение детализировано в ч. 4 ст. 42 Закона о защите конкуренции, согласно которой комиссия при рассмотрении дела вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Там же установлено, что о привлечении экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела комиссия выносит определение и направляет им копии такого определения в течение трех дней с момента его вынесения.

6. Частью 6 ст. 45 Закона о защите конкуренции определен порядок окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. После исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, председатель комиссии объявляет об окончании рассмотрения дела и просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия комиссией решения.

Аналогичное положение закреплено в п. п. 3.135, 3.136 Регламента, в соответствии с которым комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Объявление об окончании рассмотрения дела делает председатель комиссии.

Принятие комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства урегулировано ст. 49 Закона о защите конкуренции. Требования к содержанию и оформлению решения установлены в ч. ч. 2 и 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции.

Статья 46. Перерыв в заседании комиссии

Комментарий к статье 46

1. Комментируемая статья регламентирует основания и порядок назначения перерывов в заседаниях при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В отличие от отложения рассмотрения дела перерыв в заседании предполагает кратковременный, на срок, не превышающий семи дней, перенос рассмотрения дела. При необходимости переноса рассмотрения дела на срок, превышающий семь дней, комиссия откладывает рассмотрение дела.

Комментируемая статья не содержит указания, какие дни имеются в виду - календарные или рабочие. При этом, исходя из буквального толкования положений Закона о защите конкуренции, который при закреплении процессуальных сроков в рабочих днях прямо указывает на это (в частности, ч. 12 ст. 25.1, ч. 3 ст. 44, ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции), срок, на который может быть объявлен перерыв, исчисляется в календарных днях.

Необходимость объявления перерыва может быть обусловлена рядом обстоятельств, в силу которых как лицам, участвующим в деле, так и комиссии по рассмотрению дела требуется незначительный временной интервал, например, для ознакомления с вновь поступившими материалами дела. Перерыв может быть объявлен как по ходатайству лица, участвующего в деле, так и по инициативе комиссии. При этом в рамках семидневного срока перерыв может быть объявлен несколько раз как с переносом на другой день, так и в течение одного дня.

2. Поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок, после перерыва рассмотрение дела продолжается с того момента, на котором оно было прервано, повторное исследование доказательств не производится.

Комментируемая статья отдельно не регулирует вопрос о необходимости извещения о переносе дела лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 45 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте заседания комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Принимая во внимание, что перерыв осуществляется в рамках одного заседания, лица, надлежащим образом извещенные о дате и месте его проведения, по общему правилу не уведомляются о перерыве в заседании и считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте заседания независимо от того, присутствовали они или нет в заседании комиссии до объявления перерыва.

Необходимо отметить, что основания и порядок объявления перерыва в заседании при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства во многом схожи с основаниями и порядком объявления перерыва, предусмотренными АПК РФ. Вместе с тем отмечаем, что в арбитражном судопроизводстве неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания <1>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 19 сентября 2006 г. N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Статья 47. Отложение и приостановление рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 47

1. Частью 1 комментируемой статьи предусмотрены основания для комиссии по собственной инициативе либо по ходатайству лица, участвующего в деле, отложить рассмотрение дела.

Следует обратить внимание, что перечень оснований для отложения рассмотрения дела, указанный в комментируемой статье в целом, разделен условно на два вида: случаи, когда комиссия вправе отложить рассмотрение дела, а также случаи, влекущие обязанность комиссии его отложить.

К первой группе оснований относятся:

- невозможность явки лица, участвующего в деле, или его представителя на заседание комиссии по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами;

- необходимость получения дополнительных доказательств;

- необходимость привлечения к участию в деле лиц, содействующих рассмотрению дела, других лиц, участие которых в деле, по мнению комиссии, необходимо;

- обнаружение в ходе рассмотрения дела в действиях (бездействии) ответчика по делу признаков иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело.

Так, по ходатайству лица, участвующего в деле, комиссия вправе отложить его рассмотрение, если невозможность явки данного лица либо его представителя обусловлена уважительными причинами.

К уважительным причинам отложения рассмотрения дела, в частности, могут быть отнесены: обстоятельства, связанные с личностью лица, участвующего в деле или его представителя (например, по состоянию здоровья). Опоздание на рассмотрение дела не является уважительной причиной при наличии надлежащего уведомления о дате и времени заседания комиссии (Постановление ФАС ВСО от 8 августа 2012 г. N А19-17803/2011). Подразумевается, что к ходатайству будут приложены доказательства, подтверждающие наличие уважительных причин для отложения его рассмотрения. Одно лишь утверждение об их наличии может не быть достаточным основанием для отложения.

В этой связи следует отметить, что ч. 2 ст. 43 Закона о защите конкуренции установлена обязанность добросовестного использования лицами, участвующими в деле, своих прав при рассмотрении дела.

Это в том числе означает, что ходатайство об отложении рассмотрения дела может быть не удовлетворено комиссией, это ее право на случай возможного намеренного затягивания одной из сторон рассмотрения дела по существу.

Комиссия вправе отложить рассмотрение дела для получения дополнительных доказательств, необходимых для всестороннего и полного его рассмотрения.

Для получения дополнительных доказательств антимонопольный орган вправе провести внеплановую проверку соблюдения требований антимонопольного законодательства, запросить лиц, участвующих в деле, указав на необходимость представления соответствующей информации в определении об отложении рассмотрения дела, а также запросить иных лиц на основании ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции.

Согласно указанной норме запрос антимонопольного органа носит обязательный характер, в случае непредставления запрашиваемых доказательств лицо может быть привлечено к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Согласно Постановлениям Президиума ВАС РФ от 16 ноября 2010 г. N 9532/10, от 27 ноября 2012 г. N 8039/12 положения Закона о защите конкуренции не обязывают антимонопольный орган в запросе детально раскрывать цели и обстоятельства проводимых проверок, а также вопросы, возникающие при рассмотрении дел. Запросы, содержащие указание на процессуальный повод истребования информации (например, ссылку на конкретное дело) и нормативно-правовое основание, являются мотивированными.

Комиссия вправе отложить рассмотрение дела для целей привлечения к участию в деле лиц, содействующих рассмотрению дела, других лиц, участие которых в деле, по мнению комиссии, необходимо. Такие лица могут располагать сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах либо, например, являться заинтересованными лицами, чьи права затрагиваются рассмотрением данного дела. Реальное участие таких лиц в заседаниях комиссии по рассмотрению дела в том числе может способствовать всесторонности и полноте изучения доказательств и фактических обстоятельств дела.

Комиссия также вправе отложить рассмотрение дела, если в действиях (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело. Наличие права, а не обязанности комиссии отложить рассмотрение дела по указанным обстоятельствам может быть обусловлено различными обстоятельствами конкретного дела, в частности тем, какое новое нарушение было выявлено в действиях ответчика. Так, например, дело было возбуждено по признакам злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке, выраженного в создании дискриминационных условий реализации товаров с точки зрения объема их поставок различным категориям потребителей, а в ходе рассмотрения дела комиссией будет установлено, что дискриминация была также выражена в необоснованном установлении различных цен на такие товары. В таком случае представляется, что комиссией будут рассматриваться однородные действия ответчика, что не повлечет необходимость отложения рассмотрения дела только исходя из факта дополнительной квалификации одного и того же деяния. В ином случае, если в ходе рассмотрения такого дела комиссией будут выявлены признаки заключения таким хозяйствующим субъектом антиконкурентного "вертикального" соглашения, то данные обстоятельства будут свидетельствовать о наличии иного по своей сущности нарушения антимонопольного законодательства, что, возможно, послужит в дальнейшем основанием для выделения дела в отдельное производство. Следовательно, при таких обстоятельствах комиссия может воспользоваться правом отложения рассмотрения дела для дополнительного изучения всех обстоятельств, а также для предоставления возможности ответчику подготовить правовую позицию. Основанием для отложения дела также могут являться случаи, когда антимонопольный орган при рассмотрении дела о злоупотреблении доминирующим положением, выраженном в создании дискриминационных условий, обнаружит в действиях данного ответчика признаки нарушения п. 3 и (или) п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При таких обстоятельствах комиссия выдает ответчику предупреждение и вправе принять решение об отложении рассмотрения дела, дав возможность ответчику его выполнить.

Что касается указанных в п. 5 ч. 1 комментируемой статьи иных предусмотренных Законом о защите конкуренции случаях, то к таковым, в частности, следует отнести отсутствие кворума комиссии для проведения заседания по рассмотрению дела (ч. 6.1 ст. 40 Закона о защите конкуренции).

2. Частью 1.1 комментируемой статьи предусмотрено основание для безусловного отложения рассмотрения дела при смене процессуального статуса лица, участвующего в деле (заявителя, заинтересованного лица), иных лиц, привлеченных к рассмотрению дела, путем присвоения таким лицам процессуального статуса ответчика по делу. Такая обязанность обусловлена необходимостью обеспечения такого лица правом на защиту.

3. В ч. 3 комментируемой статьи указывается на непрерывность исчисления срока рассмотрения дела в случае его отложения, а также на то, что отложение рассмотрения дела не означает, что в последующем заседании его рассмотрение будет осуществлено с самого начала. При этом отложение рассмотрения дела может быть осуществлено неоднократно при наличии упомянутых оснований и с учетом общего срока рассмотрения дела, установленного Законом о защите конкуренции.

4. Частью 3 комментируемой статьи предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, дающих право комиссии принять решение о приостановлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства:

- рассмотрение антимонопольным органом, судом, органом предварительного следствия другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- проведение экспертизы.

Рассмотрим каждое из указанных оснований.

Так, в первом случае представляется, что комиссией может быть принято решение о приостановлении рассмотрения дела в том случае, если указанными органами рассматриваются дела, в рамках которых могут быть установлены обстоятельства или получены доказательства, имеющие значение для дела, т.е. способствующие его всестороннему и полному рассмотрению.

Так, например, если в производстве у правоохранительных органов находится дело о злоупотреблении должностным лицом органа власти своими полномочиями (ст. 285 УК РФ), в рамках которого правовой оценке подлежат действия данного лица по незаконному предоставлению преимущественных условий ведения предпринимательской деятельности какому-либо хозяйствующему субъекту и путем оперативно-розыскных мероприятий будут получены необходимые доказательства, то антимонопольный орган в целях полного и всестороннего рассмотрения дела по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции вправе принять решение о приостановлении рассмотрения дела, чтобы в дальнейшем, получив от правоохранительных органов необходимые материалы, принять всестороннее решение по существу.

Иным образом следует оценивать случаи рассмотрения другим антимонопольным органом или судом однородных по своему предмету дел.

Так, например, в п. 1.4.6 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных Приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. N 244, указано, что при необходимости, если территориальными органами, расположенными в границах одного федерального округа, возбуждены однородные дела в отношении одного и того же хозяйствующего субъекта, такие дела подлежат передаче территориальному органу, расположенному в центре федерального округа для их объединения и принятия к своему рассмотрению.

Таким образом, рассмотрение аналогичного дела другим антимонопольным органом может повлечь целесообразность объединения дел при условии, если данные антимонопольные органы расположены в географических границах одного федерального округа.

В ином случае, если в разных федеральных округах антимонопольными органами возбуждены однородные дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении соответствующих филиалов юридического лица, в действиях которых имеются признаки нарушений антимонопольного законодательства, антимонопольным органом, которым дело возбуждено позднее, может быть принято решение о его приостановлении до принятия решения по делу, возбужденному ранее.

Необходимо учитывать правовую позицию Пленума ВАС РФ, выраженную в Постановлении N 30.

Так, в п. 20 указанного Постановления Пленума ВАС РФ отмечено, что если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд, судам рекомендуется на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ отложить судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом.

В этой связи представляется возможным говорить о том, что в подобной ситуации антимонопольному органу целесообразно продолжать рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства и принять по нему решение, а не приостанавливать его до вступления в силу соответствующего судебного акта.

В отношении проведения экспертизы следует отметить, что ее назначение может быть осуществлено комиссией по соответствующему ходатайству сторон или по собственной инициативе. Используются опросы общественного мнения (дела о недобросовестной конкуренции), товароведческая, почерковедческая экспертиза, математическое построение вероятностей развития ситуации на рынке (помимо обязательного анализа товарного рынка, проводимого самим антимонопольным органом) - для картелей и злоупотребления доминирующим положением на рынке и пр.

При этом в случае приостановления рассмотрения дела приостанавливается исчисление соответствующих процессуальных сроков для его рассмотрения.

5. По факту отложения, приостановления, возобновления рассмотрения дела (ч. 5) комиссией выносится определение соответствующего содержания. Определение о назначении экспертизы оформляется отдельным документом только в адрес эксперта. Адресатам направляются копии определений, а оригинал определения остается в материалах дела у антимонопольного органа и доступен для ознакомления.

Статья 47.1. Объединение или выделение дел о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 47.1

1. Частью 1 комментируемой статьи подчеркивается квазисудебный характер рассмотрения дел антимонопольным органом, так как процедуры крайне схожи с нормами АПК РФ и ГПК РФ.

При этом комментируемая статья вводит саму возможность объединения или выделения дел о нарушении антимонопольного законодательства, указывая при этом на то, что правовое регулирование порядка осуществления таких процессуальных действий осуществляется нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа.

К указанным нормативным правовым актам относятся:

- Административный регламент ФАС РФ по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации", утвержденный Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 (далее - Регламент N 339);

- Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденные Приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. N 244.

Процессуальные основания для объединения или выделения дел:

- ходатайство лиц, участвующих в деле;

- инициатива антимонопольного органа.

При этом под самим антимонопольным органом следует понимать в данном случае комиссию по рассмотрению конкретного дела о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого указанные вопросы, собственно, и ставятся. Кроме того, ч. 1 ст. 40 Закона о защите конкуренции прямо указывает на то, что комиссия выступает от имени антимонопольного органа, поэтому в Законе и ведомственных документах для удобства используется обобщенный термин "антимонопольный орган".

Материальным основанием для объединения дел являются два обстоятельства:

1) если в производстве антимонопольного органа имеются несколько однородных дел;

2) если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному их рассмотрению.

Предполагается, что оба эти условия должны выполняться в совокупности.

Если объединение дел не будет способствовать их всестороннему рассмотрению, то соответствующее решение не будет принято антимонопольным органом.

Для выделения дела в отдельное производство сформулированы схожие предпосылки:

- если в ходе рассмотрения дела выявлены новые признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточные для выделения дела в отдельное производство;

- если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному рассмотрению выделенного дела.

Таким образом, учитывается факт выявления признаков нарушения иной статьи Закона о защите конкуренции, нежели та, по которой первоначальное дело было возбуждено. Например, дело возбуждается по признакам нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции, а в ходе рассмотрения дела выясняется, что одной из причин такого поведения хозяйствующего субъекта послужили нормативные правовые акты органов власти, которые предоставили этому субъекту преимущественное положение на рынке. В таком случае целесообразно из дела, возбужденного по ст. 10, выделить в отдельное производство дело по ст. 15 Закона о защите конкуренции, чтобы иметь возможность устранить допущенное органом власти нарушение конкуренции.

2. Решение о необходимости объединения или выделения дела в новое производство принимается комиссией, соответствующее определение, указанное в ч. 2 комментируемой статьи, подписывается председателем и членами комиссии и направляется лицам, участвующим в деле (ч. 5 ст. 41 Закона о защите конкуренции).

При этом решение об объединении принимается комиссией, рассматривающей дело, подлежащее объединению.

3. Документом, подлежащим направлению лицам, участвующим в деле, является определение об объединении дел или о выделении дела. Определение также подлежит размещению на официальном сайте антимонопольного органа.

Такое определение принимается комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Обе процедуры допускаются до принятия комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (аналогично правилам судебного производства - до принятия судьей решения по делу).

При этом такие действия должны быть взаимосогласованы со следующим процессуальным шагом - изданием приказа антимонопольного органа о новом составе комиссии по объединенному делу или по каждому из выделенных дел. Это действие относится к компетенции руководителя ФАС России или ее территориального органа и находится, по сути, вне рамок самого рассмотрения дела.

Объединенное дело подлежит рассмотрению сначала, равно как и выделенное в отдельное производство дело. Дело, из которого произошло выделение, рассматривается в обычные сроки и в обычном порядке.

При этом в соответствии с п. 3.134 Регламента N 339 срок рассмотрения объединенного дела и дела, выделенного в отдельное производство, исчисляется со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, возбужденного ранее остальных дел, подлежащих объединению.

Таким образом, приведенное положение Регламента прямо не указывает на то, каким образом исчисляются сроки рассмотрения дела, выделенного в отдельное производство. Давая толкование по аналогии, представляется верным то, что срок рассмотрения дела, выделенного в отдельное производство, продолжает исчисляться с момента вынесения определения о назначении к рассмотрению дела, из которого оно было выделено.

Состав комиссии, как было указано ранее, в случаях с объединением дел или выделением дела определяется приказом антимонопольного органа (ч. 3). Такой приказ подписывает руководитель ФАС России или территориального управления соответственно, в чьем производстве находится дело.

При этом исходя из содержания п. п. 3.123, 3.124, 3.129 Регламента последовательность действий должна быть такой:

1) комиссией принимается решение об объединении дел или о выделении дела (а такое решение формализуется в определении комиссии);

2) издается приказ о составе комиссии по выделенному или объединенному делу;

3) комиссией выносится определение о назначении объединенного или выделенного дела к рассмотрению.

Статья 48. Прекращение рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 48

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает перечень оснований, по которым рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению.

Прекращение производства по делу является обязанностью, а не правом комиссии антимонопольного органа, и влечет полное прекращение рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи, ч. ч. 2 и 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции акт комиссии антимонопольного органа о прекращении производства по делу принимается в форме решения.

2. Первым основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства названо добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим нарушение (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи).

Прекращая производство по делу по данному (как и по любому другому) основанию, антимонопольный орган должен указать, на основании чего он сделал вывод о добровольном устранении ответчиком вменяемого ему нарушения и последствий такого нарушения.

Например, лицу вменяется установление, поддержание монопольно высокой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). При рассмотрении дела комиссия антимонопольного органа может прийти к выводу, что после совершенного нарушения ответчик привел цены на свои товары в соответствие с законодательством о конкуренции и они больше не являются монопольно высокими. Данный факт должен быть отражен комиссией в решении о прекращении производства по делу с мотивированием выводов комиссии. При этом лицо, допустившее нарушение антимонопольного законодательства, не освобождается от административной или уголовной ответственности при прекращении дела по данному основанию.

3. Очевидно, что рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению в случае, если антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела установит отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях (бездействии) (п. 2 ч. 1 комментируемой статьи).

Формально именно данное основание прекращения дела является полностью "реабилитирующим" ответчика, так как комиссия антимонопольного органа подтверждает отсутствие в его действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства.

Однако, как будет показано далее, при прекращении дела лишь по двум основаниям комиссия антимонопольного органа вправе указать в резолютивной части решения на установление факта нарушения ответчиком (ответчиками) антимонопольного законодательства. В остальных случаях факт нарушения антимонопольного законодательства не может считаться установленным (в рамках данного антимонопольного дела), а лицо - признаваться совершившим нарушение.

4. Третьим и четвертым основаниями для прекращения производства по делу комментируемая статья называет ликвидацию юридического лица или смерть физического лица - единственных ответчиков по делу.

Важно отметить, что речь идет именно об единственных ответчиках по делу. В случае если наступает ликвидация (смерть) только одного из двух или более ответчиков, то производство по делу прекращается лишь в отношении такого ответчика. В отношении остальных ответчиков производство по делу продолжается, если к тому нет иных правовых препятствий (оснований для прекращения производства).

Согласно п. 6 ст. 22 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим свою деятельность после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

Следовательно, не является основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, например, только принятие участниками (учредителями) юридического лица, уполномоченным органом решения о его ликвидации либо внесение регистрирующим органом в ЕГРЮЛ записи о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации (п. 2 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").

Не является основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и возбуждение в отношении юридического лица (ответчика) дела о банкротстве.

Смерть физического лица - единственного ответчика по делу не следует смешивать со смертью гражданина, осуществлявшего функции единоличного исполнительного органа ответчика - юридического лица. Даже если данный гражданин в качестве единоличного исполнительного органа организации предположительно совершал вменяемое ей нарушение антимонопольного законодательства, его смерть не является основанием для прекращения производства по делу.

5. Пятым основанием прекращения производства по делу является наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

На практике может возникнуть ситуация, когда антимонопольный орган рассматривает дело о действиях (бездействии), квалификация которых в качестве правомерных либо, напротив, нарушающих антимонопольное законодательство уже была сделана во вступившем в силу судебном акте.

В частности, такая ситуация была рассмотрена судами в 2013 г. в деле АС Республики Татарстан N А65-31970/2011.

В этом деле, по мнению судов, двумя разными территориальными органами ФАС России были рассмотрены дела по факту одного и того же устного антиконкурентного соглашения хозяйствующих субъектов с вынесением решений о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний.

При этом на момент вынесения вторых решения и предписаний уже имелось вступившее в законную силу решение суда, подтверждавшее факт нарушения. На основании этого суды признали решение и предписания по второму антимонопольному делу недействительными (Постановление ФАС ПО от 7 марта 2013 г. по делу N А65-31970/2011).

Отметим, что данное основание имеет и конституционно-правовое значение. Согласно Постановлению КС РФ от 17 марта 2009 г. N 5-П преодоление вынесенного судом решения юрисдикционным актом административного органа недопустимо. Антимонопольный орган не может установить нарушение в тех действиях, которые были признаны судом не противоречащими соответствующим нормам законодательства о конкуренции. И напротив, антимонопольный орган не может сделать вывод об отсутствии нарушения там, где такое нарушение было установлено вступившим в силу судебным актом.

Также необходимо отметить, что применительно к данному основанию речь идет исключительно о судебных актах, вступивших в законную силу согласно положениям процессуального законодательства. Если судебный акт принят, но в силу еще не вступил, то комиссия антимонопольного органа может признать целесообразным приостановить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке п. 1 ч. 3 ст. 47 Закона о защите конкуренции (приостановление в случае рассмотрения судом другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства).

6. Еще одно основание для прекращения производства по делу - наличие вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

В данном случае речь также идет только о вступивших в силу актах - решениях антимонопольных органов. В п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 разъясняется, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является дата его принятия (оглашения резолютивной части).

Данное основание для прекращения производства по делу исключает повторное применение к лицу мер публичного воздействия за одно и то же нарушение антимонопольного законодательства.

В то же время данная норма не исключает, к сожалению, принятие в отношении одного и того же лица двух и более противоречащих друг другу решений антимонопольных органов, из которых первые не будут устанавливать нарушение антимонопольного законодательства, а последнее - будет.

Для минимизации риска таких ситуаций, исключения подобной правовой неопределенности в квалификации одних и тех же действий, снижения административного давления на бизнес антимонопольные органы могут в том числе активно использовать Правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденные Приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. N 244.

В частности, согласно п. 1.4.6 названных Правил в том случае, если территориальными органами ФАС России, расположенными в границах одного федерального округа, возбуждены однородные дела в отношении одного и того же хозяйствующего субъекта, такие дела подлежат передаче территориальному органу, расположенному в центре федерального округа для их объединения и принятия к своему рассмотрению.

В случае если территориальными органами ФАС России, расположенными в разных федеральных округах, возбуждены однородные дела в отношении одного и того же хозяйствующего субъекта, такие дела подлежат передаче в ФАС России для их объединения и принятия к рассмотрению либо передаче объединенного дела соответствующему территориальному органу для рассмотрения.

7. Наконец, заключительным основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства является истечение срока давности, предусмотренного ст. 41.1 Закона о защите конкуренции.

В силу указанной статьи дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Подробно данное основание прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается в комментарии к ст. 41.1 Закона о защите конкуренции.

8. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства должно приниматься в соответствии с требованиями ст. 41 Закона о защите конкуренции.

В частности, это означает, что решение о прекращении производства по делу принимается в заседании комиссии антимонопольного органа и подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании (ч. 2 ст. 41 Закона о защите конкуренции).

Также такое решение должно содержать выводы о наличии оснований для прекращения рассмотрения дела (п. 1 ч. 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции), причем, как отмечалось ранее в данном комментарии, такие выводы должны быть мотивированными.

9. Поскольку ч. 2 комментируемой статьи устанавливает, что при прекращении производства по делу по первому и шестому основаниям резолютивная часть решения о прекращении рассмотрения дела должна содержать сведения об установлении факта нарушения ответчиком (ответчиками) антимонопольного законодательства, в решении должно содержаться обоснование таких выводов комиссии.

10. Установление в решении о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства по п. п. 1 и 6 ч. 1 комментируемой статьи факта нарушения ответчиком законодательства о конкуренции требует рассмотрения вопроса о возможности применения к ответчику административных санкций.

В соответствии с ч. 5 ст. 39 Закона о защите конкуренции если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством РФ об административных правонарушениях.

В силу ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

Следовательно, прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим нарушение, само по себе не препятствует привлечению данного лица к административной ответственности. В то же время добровольное прекращение нарушения, устранение причиненного вреда являются согласно п. п. 2, 6 ч. 1 ст. 4.2, примеч. 2 к ст. 14.31 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность.

Что касается возможности привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого дело о нарушении антимонопольного законодательства прекращено в порядке п. 6 ч. 1 комментируемой статьи, то привлечение к административной ответственности недопустимо, если субъект уже был привлечен к такой ответственности антимонопольным органом, вынесшим первое <1> решение по данному нарушению.

--------------------------------

<1> Имеется в виду указанное в п. 6 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции "вступившее в силу решение антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия)", обусловливающее необходимость прекращения производства по рассматриваемому в более позднем периоде делу.

Согласно ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Также полагаем, что привлечение лица к административной ответственности на основании второго <1> решения по вмененному ему нарушению антимонопольного законодательства было бы неправомерным в случае, когда с момента вступления в силу первого решения по тому же нарушению прошло более одного года.

--------------------------------

<1> Решение комиссии антимонопольного органа о прекращении производства по делу в порядке п. 6 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ годовой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

Иной подход ставил бы лицо "под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок", что недопустимо в силу Постановлений КС РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П, от 14 июля 2005 г. N 9-П, от 24 июня 2009 г. N 11-П, Определения КС РФ от 3 ноября 2006 г. N 445-О.

Также необходимо отметить, что лицо, в отношении которого производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства было прекращено по п. п. 1 и 6 ч. 1 комментируемой статьи, несогласное с выводами антимонопольного органа о наличии факта нарушения законодательства о конкуренции, вправе оспорить соответствующие выводы, решения в установленном ст. 52 Закона о защите конкуренции порядке.

Статья 49. Принятие комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 49

1. Статья 49 Закона о защите конкуренции устанавливает порядок действий комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства при принятии решения по рассматриваемому делу.

Статья 49 Закона о защите конкуренции состоит из двух частей: первая определяет, какие вопросы в обязательном порядке должна разрешить комиссия антимонопольной службы по результатам проведенной процедуры рассмотрения дела на этапе принятия решения по делу; часть вторая связана с установлением процедурных требований в части оформления комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

2. Часть 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции закрепляет обязанность комиссии при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства проводить оценку доказательств и доводов, представленных лицами, участвующими в деле; заключений и пояснений экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определять нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливать права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешать вопрос о выдаче предписаний и об их содержании.

Кроме этого, комиссия разрешает вопросы о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопросы о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Из описанных правил ясно прослеживаются отличительные особенности административно-юрисдикционной процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, обладающей признаками квазисудебного процесса.

Пунктом 3.98 административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 (далее - Регламент), дополнительно учтено, что на заседании комиссии, т.е. до вынесения решения, комиссией при установлении фактов нарушений п. п. 1, 5, 9 ст. 10, ст. 11 Закона о защите конкуренции должны быть определены размер причиненного ответчиком по делу ущерба или извлеченного им дохода либо отсутствие причиненного ущерба и (или) извлеченного дохода. Необходимость установления таких фактов, как извлечение ущерба, дохода в результате реализации действий ответчиков по делу, связана с разрешением вопроса о направлении или ненаправлении антимонопольной службой материалов в правоохранительные органы для принятия решений в соответствии с их компетенцией.

При этом если речь идет о нарушениях ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то подобный расчет подлежит осуществлению в случае повторности (неоднократности) нарушения хозяйствующим субъектом такого нарушения антимонопольного законодательства как одного из обязательных признаков преступного деяния по ст. 178 УК РФ в данной части.

Комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Данный перечень определен по аналогии с нормами ст. 168 АПК РФ и ст. 196 ГПК РФ, определяющими вопросы, которые должны быть разрешены судом при принятии решения.

На основании п. 3.136 Регламента объявление об окончании рассмотрения дела делает председатель комиссии.

В соответствии с п. 3.137 Регламента комиссия принимает решение по делу в отсутствие лиц, участвующих в деле, и иных лиц, привлеченных к рассмотрению дела, путем объявления перерыва для принятия решения по делу. Данное положение означает, что члены комиссии принимают решения самостоятельно, без вмешательства кого-либо в процесс принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

3. Часть 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции, а также п. 3.139 Регламента закрепляют обязательное требование к изготовлению и оформлению принимаемого решения по делу. Так, резолютивная часть принятого решения должна быть:

- оглашена комиссией по окончании рассмотрения дела;

- подписана всеми членами комиссии <1>;

--------------------------------

<1> Представляется, что требованию о подписании всеми членами комиссии резолютивной части решения должна предшествовать обязанность по изготовлению (в виде документа) резолютивной части решения.

- приобщена к материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме должно быть изготовлено в течение 10 рабочих дней со дня оглашения комиссией его резолютивной части. Следует отметить, что иные требования к решению <1> по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлены в ст. 41 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> Форма решения приведена в приложении 6 к Приказу ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Изложенные правила ч. 2 комментируемой статьи закреплены по аналогии с нормами ст. 176 АПК РФ, регламентирующими объявление решения арбитражного суда в судебном заседании.

Копии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле.

Следует отметить, что в случае, если в мотивировочной части решения содержатся сведения, составляющие охраняемую законом тайну, то антимонопольный орган обязан принять меры по обеспечению ее неразглашения при направлении копий решения. В этом случае часть текста решения будет скрыта (вымарана).

Как предусмотрено в п. п. 3.144 и 3.145 Регламента, решение комиссии по делу о нарушении антимонопольного законодательства должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела; копии решения не позднее одного рабочего дня, следующего за днем изготовления, направляются или вручаются лицам, участвующим в деле, под расписку, а также размещаются на официальном сайте антимонопольного органа.

4. До сих пор в правоприменительной практике встречаются случаи, когда лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, неправильно оценивают момент вступления в силу решения антимонопольного органа, принятого по результатам рассмотрения дела. Данный вопрос разрешен в Постановлении Пленума ВАС РФ N 30.

В силу ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (т.е. дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, ст. 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства.

Согласно п. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции в случае прекращения возбужденного дела в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 48 в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, в резолютивной части решения должны содержаться сведения об установлении факта нарушения ответчиком или ответчиками антимонопольного законодательства.

Статья 50. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 50

1. Часть 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции предусматривает, что на основании решения, которое принимается по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом может быть также выдано и предписание, содержащее определенные обязательные для исполнения поведенческие условия. Вопрос о необходимости выдачи предписания разрешается комиссией при принятии ею решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции).

2. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика, которому надлежит осуществить определенные действия в установленный предписанием срок (ч. 4 ст. 41 Закона о защите конкуренции, п. 3.148 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339). Исчерпывающий перечень видов предписаний, которые могут быть выданы антимонопольным органом по делам о нарушении антимонопольного законодательства, указан в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Однако несмотря на то, что данный перечень сам по себе является исчерпывающим, варианты содержания самих предписаний (т.е. разновидности действий, которые обязан осуществить ответчик) строго не урегулированы законодателем. Согласно подп. "н" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции одним из видов предписаний, которые может выдавать антимонопольный орган, является предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Какого-либо закрытого перечня таких действий не предусмотрено, поэтому антимонопольный орган вправе обязывать хозяйствующих субъектов на основании указанных предписаний совершать фактически любые действия, которые, по мнению антимонопольного органа, направлены на обеспечение конкуренции. При этом антимонопольный орган не вправе обязать хозяйствующего субъекта совершить действия, противоречащие законодательству РФ.

Также следует учитывать, что, пресекая соответствующее нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе выдавать предписание ответчику об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков, поскольку антимонопольный орган не уполномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от нарушения антимонопольного законодательства и разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ N 30.

3. Предписание, так же как и решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (ч. 4 ст. 41 Закона о защите конкуренции). В предписании указывается следующее <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 3.150 Административного регламента.

1. Описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить. На практике существует вопрос о том, требуется ли указывать в предписании, помимо общего описания действий, которые необходимо осуществить ответчику, также и конкретный способ (или порядок) осуществления таких действий. Разрешение данного вопроса, как правило, зависит от того, как отсутствие способа исполнения действий, указанных в предписании, влияет на практическую возможность исполнения предписания. Конкретный способ может отсутствовать в предписании, если отсутствие указания на такой способ не приводит к невозможности исполнения предписания любыми доступными ответчику способами <1>. Если же без указания на конкретный способ осуществления действий предписание не обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться исполнимым, то антимонопольный орган должен описать такой способ в предписании <2>. С дополнением Закона о защите конкуренции ст. 51.1 в судебной практике появилась также позиция, согласно которой, если в предписании не предусмотрен необходимый способ (порядок) его исполнения, ответчик должен обратиться за разъяснением в антимонопольный орган согласно ч. 1 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции и тем самым самостоятельно инициировать процесс конкретизации предписания для целей его исполнения <3>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ВВО от 29 июня 2012 г. по делу N А28-8038/2011.

<2> См., напр.: Постановление ФАС ЗСО от 7 декабря 2011 г. по делу N А03-3143/2011.

<3> Постановление 8 ААС от 4 октября 2013 г. по делу N А70-5141/2013.

2. Срок исполнения предписания. Срок исполнения предписания определяется антимонопольным органом самостоятельно (ч. 1 ст. 51 Закона о защите конкуренции) и устанавливается с учетом времени, которое может потребоваться ответчику для совершения действий, предусмотренных в предписании. Срок исполнения предписания может быть продлен антимонопольным органом (ч. 5 ст. 51 Закона о защите конкуренции).

Ответчик по делу вправе заявить ходатайство с просьбой о продлении срока исполнения предписания не позднее чем за 20 рабочих дней до истечения срока его исполнения. В случае если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными, то комиссия вправе продлить срок исполнения предписания по делу, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока исполнения предписания или об отказе в его продлении комиссия выносит определение <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

3. Срок представления доказательств исполнения предписания. Данный срок также определяется антимонопольным органом самостоятельно. Чаще всего этот срок составляет пять дней с даты исполнения предписания <1>.

--------------------------------

<1> Так, пятидневный срок предусмотрен в Типовой форме предписания, содержащейся в Приказе ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Как было указано выше, решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства является основой предписания. Во-первых, это означает, что между содержанием предписания и выводами решения должна быть логическая связь. При отсутствии такой связи предписание может быть признано недействительным (например, если действия, предусмотренные в предписании, не способны устранить или предотвратить последствия нарушения антимонопольного законодательства, о котором идет речь в решении) <1>. Во-вторых, признание недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет недействительность предписания, так как предписание в таком случае теряет основание <2>. Если недействительным признается лишь часть решения, то недействительными признаются только те положения предписания, которые основаны на соответствующей части решения, признанной недействительной <3>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС МО от 20 октября 2010 г. N КА-А40/12768-10 по делу N А40-19296/10-84-47, согласно которому заявитель пытался доказать, что предписание не основано на выводах, содержащихся в решении антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

<2> См., напр.: Постановление ФАС ЗСО от 13 января 2012 г. по делу N А45-6022/2011.

<3> См., напр.: Постановление ФАС МО от 13 мая 2010 г. N КА-А40/4531-10 по делу N А40-9808/08-145-137.

Следует также обратить внимание на следующую особенность Закона о защите конкуренции, предусмотренную в ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции. В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу. Это означает, что, если ответчиком в арбитражный суд было обжаловано исключительно решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, предписание не будет приостановлено автоматически, а будет действовать. Следовательно, обязанность по исполнению такого предписания сохранится. С практической точки зрения данная особенность ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции представляется не вполне обоснованной, так как решение является основой предписания, и следовательно, при обжаловании решения обжалуется основа предписания, без которой оно не может существовать.

Согласно ч. 2 ст. 50 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением по такому делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства не может быть изготовлено до решения по такому делу. В противном случае предписание может быть признано недействительным, поскольку отсутствие готового решения означает отсутствие основы для вынесения предписания <1>.

--------------------------------

<1> В судебной практике встречаются дела, в которых аналогичную позицию занимает суд применительно к изготовлению решений и предписаний согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (см., напр., Постановление ФАС МО от 17 июля 2013 г. по делу N А40-126760/12-146-173).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства должно быть направлено всем ответчикам - хозяйствующим субъектам, в отношении которых вынесено предписание (ч. 2 ст. 50 Закона о защите конкуренции). Если предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства вынесено в отношении нескольких связанных между собой лиц (например, входящих в одну группу лиц), то такое предписание тем не менее должно быть направлено каждому из таких лиц отдельно. Если возможность исполнения предписания ответчиком также зависит от воли других лиц (как правило, лиц, входящих с ответчиком в одну группу), то предписание может быть выдано также и таким лицам. При этом в предписании, выдаваемом таким лицам, указывается обязанность по обеспечению осуществления поведенческих действий, предписанных ответчику.

4. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства направляется или вручается ответчику не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его изготовления <1>. Направление предписания по истечении более продолжительного, но при этом разумного срока, как правило, не рассматривается судами как существенное нарушение прав ответчика и не служит основанием для признания предписания незаконным <2>. Помимо направления предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства ответчику, антимонопольный орган также размещает предписание на своем официальном сайте в сети Интернет <3>.

--------------------------------

<1> Пункт 3.153 Регламента.

<2> См., напр.: Постановление 9 ААС от 16 сентября 2013 г. N 09АП-23935/2013-АК по делу N А40-29215/13.

<3> http://fas.gov.ru

Статья 51. Исполнение предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Последствия неисполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции

Комментарий к статье 51

1. Согласно ч. 1 комментируемой статьи исполнение предписания является обязательным. Это требование Закона. Именно посредством исполнения указанных в предписании действий достигается эффект антимонопольного регулирования и происходит восстановление конкуренции на рынке.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению лицом, которому оно выдано в полном объеме и в срок (ч. 2). Поскольку антимонопольный орган осуществляет контроль за своевременностью исполнения предписания, то в интересах ответчика избежать административных санкций за его неисполнение (ст. 19.5 КоАП РФ). В некоторых случаях можно отсрочить исполнение предписания путем направления мотивированного ходатайства о продлении сроков его исполнения по объективным причинам.

Однако в случае обжалования предписания антимонопольного органа в арбитражном суде его исполнение приостанавливается.

См. также комментарий к ст. 52 Закона о защите конкуренции.

2. Антимонопольный орган наделен полномочиями по выдаче особого вида предписания, обязывающего хозяйствующего субъекта - ответчика по делу перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Данный вид предписания по своему содержанию и правовой природе близок к юридической ответственности в виде штрафных санкций.

На практике сумма такого дохода является весьма значительной и порой измеряется в десятках и сотнях миллионов рублей <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 11980/12.

Одновременно в качестве одной из мер административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства является наложение "оборотного" штрафа, т.е. штрафа, исчисляемого от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Данный вид административного наказания также является весьма существенным и подлежит применению к наиболее опасным для конкуренции видам нарушений антимонопольного законодательства.

В этой связи на определенном этапе в правоприменительной практике возникла дискуссия о том, насколько обоснованно с точки зрения чрезмерности наказания за совершение нарушения антимонопольного законодательства применять правовой механизм выдачи такого рода предписаний и привлекать ответчика по делу к административной ответственности в виде "оборотного" штрафа.

Так, в ныне исключенном из Постановления Пленума ВАС РФ N 30 п. 9 было указано, что взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Однако КС РФ занял иную правовую позицию по данному вопросу <1> и указал на то, что такое предписание может быть выдано нарушителю параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

--------------------------------

<1> См.: Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 221 и 231 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим".

Вместе с тем в настоящий момент Планом мероприятий ("дорожной картой") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики", утвержденным распоряжением Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р, предусмотрено внесение изменений в Закон о защите конкуренции в целях установления законодательного правила о неприменении одновременно обоих правовых институтов.

Таким образом, в скором времени данная дискуссия будет окончательно разрешена законодателем.

3. Частью 4 комментируемой статьи дается крайне важное указание на то, какие юридические факты свидетельствуют о неисполнении предписания. К таковым относят не только его неисполнение в полном объеме, но и частичное неисполнение, а также неисполнение в срок, что является самостоятельным нарушением антимонопольного законодательства, влекущим административную ответственность согласно соответствующим частям ст. 19.5 КоАП РФ.

Указание на то, что неисполнение предписания является нарушением антимонопольного законодательства, является существенным с точки зрения исчисления процессуальных сроков привлечения к административной ответственности виновного лица.

При этом, как указано в ч. 7 комментируемой статьи, привлечение виновного лица к административной ответственности влечет вынесение комиссией антимонопольного органа определения об установлении новых сроков для его исполнения и повторное административное наказание в случае повторности неисполнения.

Одновременно с применением мер административной ответственности антимонопольный орган в соответствии с подп. "и" п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции вправе обратиться в арбитражный суд с иском о принудительном исполнении предписания <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС МО от 27 мая 2011 г. N КА-А40/5117-11 по делу N А40-89125/10-84-401, ФАС СКО от 27 апреля 2010 г. по делу N А25-1127/2009.

4. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи срок исполнения предписания по делу продлевается не более чем на шесть месяцев. Ходатайство направляется только в антимонопольный орган. Основанием для продления срока исполнения предписания служит мотивированное ходатайство ответчика. При этом доводы, указывающие на необходимость продления сроков, должны быть признаны уважительными комиссией антимонопольного органа. Продлевать исполнение предписания можно неоднократно (на 2 месяца + на 1 месяц + на 2,5 месяца, например), но в совокупности такое продление не должно выходить за установленные законом пределы в шесть месяцев. Срок на вынесение определения составляет 10 рабочих дней (ч. 6 комментируемой статьи) и отсчитывается с момента получения антимонопольным органом ходатайства и заканчивается десятым рабочим днем с момента его получения и вынесения определения.

Статья 51.1. Разъяснение решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Исправление описки, опечатки и арифметической ошибки

Комментарий к статье 51.1

1. В начале 2012 г. вступили в силу поправки к Закону о защите конкуренции, которые в том числе дополнили Закон новой статьей 51.1, регламентирующей порядок и форму разъяснений и исправлений антимонопольным органом своих решений и (или) предписаний. Данная статья введена в Закон о защите конкуренции по аналогии с положениями процессуального законодательства, наделяющими суд правом разъяснять и исправлять свои решения. Так, арбитражный суд в случае неясности своего решения вправе давать разъяснения без изменения его содержания <1>. Схожесть института судебных разъяснений с положениями ст. 51.1 Закона о защите конкуренции дает основание для применения существующих толкований института судебных разъяснений высшими судами к ст. 51.1 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> Часть 1 ст. 179 АПК РФ.

Согласно позиции ВАС РФ "разъяснение заключается в более полной и ясной форме изложения и осуществляется путем восполнения текста судебного решения за счет расшифровки кратких формулировок, восполнения логической связи между выводами суда. При этом суд не вправе изменить его содержание и не может касаться тех вопросов, которые не отражены в судебном акте..." <1>. В дополнение к этой позиции ВАС РФ также пояснил, что "упомянутая правовая норма, устанавливающая порядок и условия разъяснения решения суда в тех случаях, когда оно содержит неясности, затрудняющие его реализацию, направлена на защиту прав лиц, участвующих в деле. Разъяснение состоит в более полном и ясном изложении тех частей судебного акта, понимание которых вызывает трудности..." <2>. Конституционный Суд РФ прокомментировал положение о разъяснении решений арбитражным судом следующим образом: "...путем разъяснения решения создаются необходимые условия для его правильного понимания и исполнения, а также устранения тех или иных недостатков" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВАС РФ от 9 июля 2010 г. N ВАС-8506/10.

<2> См.: Определение ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N ВАС-17329/11.

<3> См.: Определение КС РФ от 24 марта 2005 N 108-О.

Суммируя вышеизложенное, решение разъясняется, если: 1) в нем содержатся неясности; 2) разъяснение необходимо для правильного понимания и исполнения решения; 3) разъяснение устраняет неясности посредством их более полного и ясного изложения, в том числе за счет расшифровки кратких формулировок и восполнения логической связи между выводами суда; 4) разъяснение направлено на защиту прав лиц, участвующих в деле; 5) разъяснение не касается тех вопросов, которые не отражены в решении.

2. Исходя из текста ч. 1 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции прямо не следует, что изменение содержания решения и (или) предписания недопустимо и при исправлении антимонопольным органом допущенных в решении и (или) предписании описок, опечаток и арифметических ошибок. Вместе с тем представляется, что содержание решения и (или) предписания концептуально также не должно меняться в результате их исправлений антимонопольным органом. То есть при исправлении ошибки (опечатки) антимонопольный орган не вправе, например, изменить квалификацию вменяемого нарушения антимонопольного законодательства. Данное толкование находит свое подтверждение в аналогичных нормах об исправлении решений арбитражных судов <1> и в судебной практике в отношении ч. 1 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> Часть 3 ст. 179 АПК РФ.

Так, в судебной практике встречаются решения, согласно которым, если в результате исправления антимонопольным органом своего решения и (или) предписания увеличивается объем вменяемого ответчику правонарушения, изменяются установленные ранее обстоятельства и характер допущенного правонарушения, то такое исправление считается незаконным, так как оно изменяет содержание решения и (или) предписания. При этом не имеет значения, основано ли такое изменение на имеющихся у антимонопольного органа доказательствах <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 7 ноября 2012 г. по делу N А45-14030/2012.

Исправление уместно, если из текста решения и (или) предписания очевидно прослеживается позиция или вывод антимонопольного органа и исправление играет техническую роль восстановления смысловой связи между разными частями решения и (или) предписания. Например, исправлением добавляются какие-либо слова в предложении или фразе, которые последовательно используются в таком же предложении или фразе в остальных частях решения и (или) предписания <1>. Или, например, когда исправлением вносятся изменения в текст предписания, восстанавливая тем самым смысловую связь между выводами решения и текстом предписания <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 4 сентября 2013 г. по делу N А45-121/2013.

<2> Постановление 18 ААС от 5 марта 2013 г. N 18АП-660/2012 по делу N А07-15523/2012.

3. В ст. 51.1 Закона не предусмотрен период времени, в течение которого антимонопольный орган может дать разъяснение или исправить решение и (или) предписание. Представляется, что по аналогии с арбитражными судами <1> решение и (или) предписание может быть разъяснено или исправлено антимонопольным органом в течение всего периода его действия. Однако определенные особенности с исправлением решений и (или) предписаний возникают при оспаривании их в суде. В судебной практике существует позиция, что если в решении и (или) предписании содержится опечатка или ошибка и такое решение и (или) предписание оспариваются в суде, то исправление возможно только до вынесения резолютивной части решения суда в отношении данного решения и (или) предписания <2>.

--------------------------------

<1> Часть 2 ст. 179 АПК РФ.

<2> Постановление 4 ААС от 18 апреля 2012 г. по делу N А58-4367/2011.

4. До вступления в силу поправок правовой статус разъяснений или исправлений решений и (или) предписаний был неясен. Теперь же согласно ч. 2 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции разъяснения решений и (или) предписаний и исправления в них технических ошибок или описок оформляется определением. Определение согласно ч. 1 ст. 41 Закона является формальным актом, принимаемым комиссией антимонопольного органа. Таким образом, определение о разъяснении или исправлении решений и (или) предписаний имеет формальный правоустанавливающий и, следовательно, обязывающий характер (т.е. толкование решения и (или) предписания или их новая редакция с учетом исправленной ошибки являются обязательными для ответчика и третьих лиц). В этом состоит отличие разъяснения решений и (или) предписаний от разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства, которые антимонопольный орган вправе давать согласно п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства не оформляются в виде формального обязывающего акта антимонопольного органа, а составляются в форме письма <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 3.20 Административного регламента ФАС России по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства РФ, утвержденного Приказом ФАС России от 20 января 2012 г. N 22.

5. Определение по вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки или арифметической ошибки составляется по утвержденной антимонопольным органом форме <1>. Если разъяснение или исправление решения и (или) предписания инициировано по заявлению участника дела, то срок, в течение которого определение о соответствующем разъяснении или исправлении решения и (или) предписания изготовляется и направляется заявителю, не может превышать 15 рабочих дней с даты регистрации заявления участника дела в канцелярии антимонопольного органа.

--------------------------------

<1> Приказ ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Статья 51.2. Пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам

Комментарий к статье 51.2

1. Согласно ч. 1 комментируемой статьи решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут быть пересмотрены по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам по заявлению лица, участвующего в деле, а также по инициативе антимонопольного органа в случае установления комиссией оснований для пересмотра. При этом в комментируемой статье не указано, что по результатам пересмотра решения и (или) предписания антимонопольного органа не могут быть вынесены ненормативные правовые акты, аналогичные первоначальным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СЗО от 28 ноября 2013 г. по делу N А66-10215/2012.

Лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются: заявитель, ответчик по делу и заинтересованные лица, т.е. лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 42 Закона о защите конкуренции). По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа принимает решение, копия которого немедленно направляется или вручается лицам, участвующим в деле (ч. 2 ст. 49 Закона N 135-ФЗ). Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства выдается исключительно ответчику - лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия (ст. 50 Закона о конкуренции).

Таким образом, заявитель и заинтересованные лица, фактически не являясь адресатами выдаваемого антимонопольным органом предписания, тем не менее вправе обратиться с заявлением о его пересмотре.

Основаниями для пересмотра решения и (или) предписания являются новые и (или) вновь открывшиеся обстоятельства, способные повлиять на позицию и выводы антимонопольного органа, отраженные в ранее принятых решении и предписании. Согласно правовой позиции ВАС РФ при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам".

Применительно к комментируемой статье вновь открывшиеся обстоятельства - обстоятельства, которые объективно существовали на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны лицам, участвующим в деле.

По правилам арбитражного судопроизводства новые обстоятельства - обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2 ч. 1 ст. 311 АПК РФ.

Для целей комментируемой статьи в качестве новых обстоятельств следует рассматривать установление после принятия комиссией решения по делу фактов фальсификации доказательств, заведомо ложного показания лица, располагающего сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела, заведомо ложного заключения эксперта, заведомо неправильного перевода, повлекших за собой принятие незаконного или необоснованного решения и (или) выдачу на его основании предписания.

Комментируемая статья четко устанавливает и регламентирует последовательность действий лица, участвующего в деле, при обращении с заявлением о пересмотре решения и (или) предписания по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам.

В целях реализации ст. 51.2 Закона N 135-ФЗ была утверждена форма заявления о пересмотре принятого антимонопольным органом решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Приказ ФАС России от 13 февраля 2012 г. N 85.

Заявление о пересмотре принятого антимонопольным органом решения и (или) выданного на его основании предписания по делу по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам должно быть оформлено в соответствии с требованиями, установленными Приказом ФАС России от 13 февраля 2012 г. N 85 <1>. Несоблюдение формы и содержания заявления является основанием для его возвращения антимонопольным органом заявителю.

--------------------------------

<1> Пункт 3.169 Регламента.

2. Частью 3 комментируемой статьи указано, что заявление о пересмотре должно быть подано в антимонопольный орган, комиссия которого приняла решение и предписание, в течение трех месяцев со дня, когда лица, участвующие в деле, узнали или должны были узнать о наличии обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра. Комментируемая статья не дает ответа на вопрос, можно ли пересматривать решение и предписание, которые являются предметом обжалования в арбитражном суде. Поскольку прямой запрет статьей не установлен, хозяйствующий субъект может одновременно обратиться и в арбитражный суд, и в антимонопольный орган. Вместе с тем для таких обращений будут иметься различные основания. В случае обращения в арбитражный суд решение антимонопольного органа в подавляющих случаях будет обжаловано по существу. Обращение о пересмотре по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам имеет значительно более узкий перечень оснований и не влечет проверку законности соответствующего решения в полном объеме.

При этом право антимонопольного органа пересмотреть принятые им решение и (или) предписание по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам не может быть реализовано в случае вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда, которым данные ненормативные правовые акты признаны незаконными.

3. В ч. 4 комментируемой статьи указано, что срок для обращения с заявлением о пересмотре не является пресекательным и по ходатайству лица, обратившегося с заявлением, он может быть восстановлен при условии, что антимонопольный орган признает причины пропуска срока уважительными и ходатайство о восстановлении срока подано в течение шести месяцев со дня установления оснований для пересмотра.

При этом термин "установление оснований для пересмотра" можно толковать в зависимости от оснований для обращения, т.е. в зависимости от того, являются ли обстоятельства вновь открывшимися (тогда установление может означать момент, когда заявитель узнал или мог узнать об их наличии) либо новыми. В последнем случае факт фальсификации доказательств может быть установлен в судебном порядке. Таким образом, шесть месяцев могут исчисляться с момента установления уполномоченным органом факта фальсификации доказательств, ложности заключения эксперта и т.д.

4. Антимонопольный орган возвращает заявление о пересмотре решения и (или) предписания, если установит, что не соблюдены требования, предъявляемые к форме и содержанию заявления, или истек срок, установленный ч. 3 комментируемой статьи, и ходатайство о его восстановлении не заявлено либо в удовлетворении ходатайства отказано.

У антимонопольного органа на данном этапе отсутствует обязанность оформлять и направлять хозяйствующему субъекту процессуальный документ с изложением причин возврата заявления. Проверку заявления о пересмотре решения на предмет наличия правовых оснований для принятия его к рассмотрению осуществляет не комиссия, принявшая решение и (или) предписание, а ответственный сотрудник антимонопольного органа.

5. При отсутствии правовых оснований, предусмотренных ч. 6 комментируемой статьи, комиссия антимонопольного органа, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, обязана в течение месяца со дня поступления заявления о пересмотре решения и (или) предписания по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам рассмотреть его и принять одно из решений: об удовлетворении заявления и пересмотре решения и предписания либо об отказе в удовлетворении заявления. Из блок-схемы административной процедуры "Пересмотр решения и (или) предписания антимонопольного органа по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам" следует, что отказ в удовлетворении заявления должен быть мотивированным <1>.

--------------------------------

<1> Приложение 2 к Регламенту.

Так, при рассмотрении данного заявления комиссия антимонопольного органа устанавливает, в частности:

- могли ли обстоятельства, на которые ссылается заявитель, быть ему известны при рассмотрении соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом его рассмотрения;

- не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее антимонопольным органом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, как уже отмечалось, существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения или к выдаче иного предписания, или его невыдаче.

В случае если комиссией принято решение о пересмотре решения и (или) предписания по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам, комиссия выносит определение о пересмотре решения и (или) предписания, копии которого в течение трех дней со дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле.

В целях реализации полномочий по пересмотру решения и (или) предписания действия комиссии антимонопольного органа оформляются следующими процессуальными документами: решение об удовлетворении заявления и пересмотре решения и (или) предписания, решение об отказе в удовлетворении заявления, определение о пересмотре решения и (или) предписания (ч. ч. 8 и 10 комментируемой статьи).

В случае принятия решения о пересмотре решения и (или) выданного на его основании предписания по делу комиссия выносит определение о пересмотре решения и (или) предписания.

Копии определения о пересмотре решения и (или) предписания в течение трех дней со дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле.

Как уже отмечалось, пересмотр решения и (или) выданного на его основании предписания по делу осуществляется комиссией, принявшей пересматриваемое решение и (или) выдавшей пересматриваемое предписание в общем порядке рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции. Однако поскольку речь идет о пересмотре решений и (или) предписаний в связи с конкретными новыми и (или) вновь открывшимися обстоятельствами, то предмет рассмотрения дела в таких случаях значительно сужается, и следовательно, лица, участвующие в деле, уже не могут представлять новые доказательства по делу, а вправе лишь выразить позицию по существу оснований и обстоятельств, послуживших принятию комиссией решения о пересмотре решения и (или) предписания.

Статья 52. Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа

Комментарий к статье 52

1. Как следует из ч. 1 комментируемой статьи, обжаловано по отдельности может быть как решение, так и предписание.

При этом комментируемой статьей не только устанавливается правило подведомственности споров об обжаловании решений и предписаний антимонопольного органа, но также дается важное указание на то, что в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Оспаривать только решение имеет смысл в том случае, если в нем установлены факты нарушения антимонопольного законодательства ответчиком, но предписание ему не выдавалось.

Существующая практика обжалования только решения или только предписания при наличии их обоих порождает серьезные правовые проблемы и для суда, и для самих сторон. Если решение признано незаконным, то заинтересованному лицу придется второй раз обращаться в суд для признания незаконным и выданного на его основе предписания, которое само по себе автоматически не утрачивает своей силы в связи с незаконностью решения.

Однако такой подход навряд ли будет разумным.

В случае обжалования решения антимонопольного органа без обжалования предписания срок исполнения предписания не приостанавливается. Следовательно, предписание должно быть исполнено в срок, установленный в данном предписании. В случае неисполнения предписания лицом в указанный срок антимонопольный орган применит меры административной ответственности (ст. 19.5 КоАП РФ) независимо от стадии обжалования решения, при условии если решение не признано на момент возбуждения дела об административном правонарушении недействительным вступившим в законную силу судебным актом, что подтверждено судебной практикой.

Так, Президиум ВАС РФ, признавая законным постановление Калужского УФАС России по делу об административном правонарушении (ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ), указал, что, поскольку ни на момент истечения срока исполнения предписания, ни на момент принятия Постановления о привлечении к административной ответственности от 15 апреля 2010 г. по делу N 04-24/2010 общество не обращалось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании решения от 27 января 2010 г. и предписания от 27 января 2010 г. N 1 управления по делу 04-54/2009 и в то же время не устранило нарушение антимонопольного законодательства в установленный срок, у управления имелись правовые основания для привлечения общества к административной ответственности.

Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что обращение общества в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания управления после привлечения к административной ответственности в данном случае не могло служить основанием для приостановления исполнения этого предписания, поскольку указанное заявление подано в суд после истечения срока исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 февраля 2012 г. N 12405/11; аналогичную практику см., напр.: Постановление ФАС ЗСО от 2 октября 2013 г. по делу N А45-26975/2012.

Поэтому стандартной ситуацией должно являться комплексное рассмотрение в суде как решения, так и предписания антимонопольного органа в одном производстве.

Заявление об обжаловании данных ненормативных правовых актов антимонопольного органа может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня их принятия в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции по общему правилу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Следует отметить, что к такой категории дел применяется общий порядок обжалования ненормативных правовых актов органов власти, установленный гл. 24 АПК РФ.

Вместе с тем на практике возникает вопрос о том, каким образом исчислять срок исполнения предписания, если ранее он был приостановлен в связи с судебным обжалованием.

Представляется, что ответ на этот вопрос может быть дан в зависимости от существа предписания и установленного срока на его исполнение, поскольку срок, установленный комиссией по рассмотрению дела, в предписании может определяться конкретной датой или периодом времени (год, месяц и т.д.).

Так, при вступлении в законную силу решения (постановления) арбитражного суда о законности предписания, где срок исполнения предписания установлен в виде определенной даты, такое предписание подлежит исполнению в срок, равный периоду, рассчитываемому с даты принятия арбитражным судом заявления об обжаловании предписания к производству (приостановления срока исполнения предписания) и до даты исполнения предписания, которая установлена в соответствующем пункте такого предписания.

Вместе с тем при вступлении в законную силу решения (постановления) арбитражного суда о законности предписания, где срок исполнения предписания установлен в виде периода времени (календарный год, месяц) без указания конкретной даты, такое предписание подлежит исполнению в течение периода времени, исчисляемого с даты вступления в законную силу решения (постановления) арбитражного суда.

2. По общему правилу подсудности заявление об обжаловании решений и предписаний антимонопольного органа подается в арбитражный суд по месту нахождения антимонопольного органа, принявшего данные акты.

Из данного правила есть одно существенное исключение. Так, дела об оспаривании решений антимонопольного органа о признании актом недобросовестной конкуренции действий хозяйствующих субъектов, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг, подлежат рассмотрению СИП, на что в том числе указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам".

Дела об обжаловании решений и (или) предписаний антимонопольного органа по делам о нарушениях, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, независимо от субъектного состава (ч. 1 ст. 52 Закона о защите конкуренции) подлежат рассмотрению арбитражными судами субъектов РФ в качестве судов первой инстанции с учетом общих правил подсудности дел. В СИП такие дела рассматриваются в кассации.

3. В Постановлении Пленума ВАС РФ N 30 содержится ряд важных разъяснений, связанных с обжалованием решений и (или) предписаний антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, в п. 1 указанного Постановления Пленума ВАС РФ отмечается, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых (п. 1), поскольку нормы антимонопольного законодательства основаны в том числе на ГК РФ, а Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Упомянутое Постановление Пленума ВАС РФ также дает разъяснение тому, какую дату считать датой принятия антимонопольным органом решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (п. 10.1). Данное разъяснение было дано до внесения соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции, ч. 2 ст. 49 которого в настоящий момент прямо устанавливает такую дату, что полностью соответствует выраженной ранее позиции ВАС РФ.

Такой датой является дата изготовления решения по делу в полном объеме, которая не может быть установлена позднее 10 рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части.