Глава 6. Функции и полномочия антимонопольного органа

Статья 22. Функции антимонопольного органа

Комментарий к статье 22

1. В соответствии с Постановлениями Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" и от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" функции антимонопольного органа реализуются ФАС России и ее территориальными органами.

Учитывая предмет регулирования Закона о защите конкуренции, комментируемая статья определяет основные функции антимонопольного органа, связанные непосредственно с осуществлением деятельности по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Вместе с тем в указанных актах Правительства РФ установлены также иные функции антимонопольного органа - по контролю за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, а также согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в сфере государственного оборонного заказа).

Несмотря на то что данные функции антимонопольного органа непосредственно не относятся к контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, они тесно с ним связаны. Так, функция по контролю за деятельностью субъектов естественной монополии связана с предупреждением злоупотребления доминирующим положением, функция по контролю за рекламой - с предупреждением недобросовестной конкуренции, функция по контролю в сфере государственных закупок - с антимонопольным контролем над торгами. Функция по контролю за иностранными инвестициями в стратегические отрасли является смежной с функцией контроля за экономической концентрацией.

2. Функции антимонопольного органа в некоторых случаях пересекаются с функциями других государственных органов.

Так, некоторые вопросы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд относятся к сфере ведения Министерства экономического развития РФ. В частности, оно определяет условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок, обеспечивает мониторинг закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд <1>. Но данная функция Минэкономразвития России не охватывает вопросы контроля за соблюдением процедуры размещения заказа и прав его участников, которые отнесены к функциям ФАС России.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 437 "О Министерстве экономического развития Российской Федерации".

Функции по контролю в сфере размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд относятся также к функциям Федеральной службы по оборонному заказу. Эти функции отграничены от соответствующих функций ФАС России по сфере применения: контроль в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, исключены из функций ФАС России и осуществляются исключительно Федеральной службой по оборонному заказу <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 19 июня 2012 г. N 604 "О Федеральной службе по оборонному заказу".

С функцией ФАС России по контролю за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий тесно связана функция ФСТ по регулированию деятельности естественных монополий, включающая осуществление контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественной монополии <1>. Данные функции можно разграничить по сферам их применения: ФСТ осуществляет контроль в сфере тарифного регулирования деятельности естественных монополий, ФАС России - контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях в сфере защиты прав потребителей субъектов естественных монополий, обеспечения недискриминационного доступа на рынок, порядка заключения договоров субъектами естественной монополии, в том числе в целях исключения злоупотребления такими субъектами доминирующим положением.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 332 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам".

Функции ЦБ РФ и ФАС России являются смежными в части контроля за экономической концентрацией, осуществляемой финансовыми организациями: ЦБ РФ уполномочен давать предварительное согласие на совершение ряда сделок кредитных организаций <1>. Однако получение предварительного согласия ЦБ РФ не отменяет необходимость получать согласие антимонопольного органа на совершение сделки, если существуют соответствующие основания.

--------------------------------

<1> Статья 61 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

3. Дорожной картой "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" <1> предусматривается включение функций по развитию конкуренции в приоритеты деятельности органов исполнительной власти. Во исполнение данного положения в августе 2013 г. Правительством РФ были внесены изменения в акты о полномочиях федеральных органов исполнительной власти. Изменения заключались в появлении у них дополнительного полномочия по разработке и реализации мер по развитию конкуренции на товарных рынках, включая выполнение соответствующих ведомственных целевых программ, в установленной сфере деятельности. Данное полномочие получили ФСТ, Министерство транспорта, Министерство регионального развития, Министерство энергетики, Министерство природных ресурсов и экологии, Министерство связи и массовых коммуникаций, Министерство экономического развития, Министерство промышленности и торговли, Министерство сельского хозяйства, Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка, Министерство образования и науки, Министерство культуры, Министерство здравоохранения.

--------------------------------

<1> Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" и отмене распоряжений Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р и от 17 декабря 2010 г. N 2295-р".

Функция развития конкуренции федеральными органами исполнительной власти является дополнением к соответствующей функции ФАС России. Она нацелена на усиление отраслевого воздействия на конкуренцию и, как указывают представители антимонопольного органа, ее реализация позволит сократить количество нарушений законодательства о защите конкуренции со стороны самих государственных органов <1>.

--------------------------------

<1> http://www.rg.ru/2013/08/27/fas.html

4. В п. 1 комментируемой статьи выделен круг субъектов, а также отдельные сферы деятельности, на которые распространяется действие антимонопольного законодательства.

При этом в качестве таких субъектов не указан ЦБ РФ, однако вывод о распространении антимонопольного законодательства на его деятельность следует из содержания других положений Закона о защите конкуренции (например, ст. 3 и положений гл. 3).

Антимонопольное регулирование в сфере природных ресурсов осуществляется с учетом положений нормативных правовых актов, регламентирующих отношения в указанной сфере.

5. Пункт 2 комментируемой статьи определяет правоохранительную функцию антимонопольного органа, которая состоит в выявлении, пресечении и привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Реализация данной функции осуществляется в соответствии с гл. 9 Закона о защите конкуренции.

6. Пункт 3 комментируемой статьи выделяет превентивную функцию антимонопольного органа. Здесь в качестве основного средства предупреждения нарушения антимонопольного законодательства, в частности монополистической деятельности, следует выделить механизм направления антимонопольным органом предостережений о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, и предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в порядке, предусмотренном ст. ст. 25.7 и 39.1 Закона о защите конкуренции соответственно.

Кроме того, в качестве формы реализации превентивной функции антимонопольного органа можно выделить подготовку и публикацию антимонопольным органом разъяснений и методических рекомендаций по порядку применения антимонопольного законодательства, в том числе по результатам рассмотрения обращений физических и юридических лиц, выступления должностных лиц антимонопольных органов на конференциях и семинарах и иные действия, направленные на адвокатирование конкуренции.

7. Пункт 4 комментируемой статьи относит к функциям антимонопольного органа также государственный контроль за экономической концентрацией (в том числе при проведении торгов), которая определяется как сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Порядок реализации данной функции регламентирован гл. 7 Закона о защите конкуренции.

Здесь так же, как и в п. 1 комментируемой статьи, необходимо отметить, что государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования природных ресурсов осуществляется с учетом положений нормативных правовых актов, регламентирующих отношения в указанной сфере, некоторые из которых используют обратную отсылку к Закону о защите конкуренции <1>, а некоторые предусматривают самостоятельное регулирование данных отношений <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Лесной кодекс РФ, Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов".

<2> Статья 40 Водного кодекса РФ определяет, что порядок осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в области использования водных объектов устанавливается Правительством РФ. Данный порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 8 апреля 2009 г. N 314.

8. В судебной практике ссылка на функции антимонопольного органа часто используется в качестве исходной точки для дальнейшего правового анализа. Так, встречается ссылка на функцию контроля за экономической концентрацией <1>, функцию контроля за соблюдением антимонопольного законодательства <2>, правоохранительную функцию <3>, превентивную функцию <4> по отдельности или на комбинацию этих функций, а также ссылка на все функции антимонопольного органа в совокупности <5>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 9 октября 2012 г. по делу N А19-6645/2012.

<2> См., напр.: Постановление ФАС МО от 6 февраля 2014 г. по делу N А40-49279/13-33-472.

<3> См., напр.: Постановление ФАС ДО от 2 декабря 2013 г. по делу N А73-3221/2013.

<4> См., напр.: Постановление ФАС ВВО от 11 сентября 2013 г. по делу N А79-11462/2012.

<5> См., напр.: Постановление ФАС ВВО от 22 ноября 2013 г. по делу N А43-30686/2012.

Статья 23. Полномочия антимонопольного органа

Комментарий к статье 23

1. Полномочия антимонопольного органа являются производными от его функций, закрепленных в ст. 22 Закона о защите конкуренции, и необходимы для осуществления указанных функций.

При этом полномочия антимонопольного органа, установленные комментируемой статьей, можно разделить на семь групп:

- возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдача предупреждений, предостережений, предложений и предписаний, направленных на недопущение или прекращение совершения действий (бездействия), нарушающих антимонопольное законодательство или создающих угрозу такого нарушения;

- привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

- обращение в суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства;

- ведение реестров хозяйствующих субъектов, имеющих значительную долю на рынке и реестра лиц, привлеченных к административной ответственности;

- размещение в открытом доступе решений и предписаний, затрагивающих интересы неопределенного круга лиц;

- установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Перечень полномочий антимонопольного органа, указанных в комментируемой статье, исходя из п. 13 ч. 1 данной статьи, является открытым.

Наряду с полномочиями, указанными в ст. 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган осуществляет иные полномочия, предусмотренные Законом о защите конкуренции, другими федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ.

2. Полномочие возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства является одним из ключевых и реализуется антимонопольным органом через коллегиальную процедуру рассмотрения таких дел и принятия по ним решений (гл. 9 Закона о защите конкуренции).

Сроки и последовательность административных процедур, направленных на реализацию полномочия антимонопольного органа возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, установлены Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела, которая правомочна рассматривать дело в присутствии не менее чем 50% общего числа членов комиссии, но не менее чем трех членов комиссии, без права воздерживаться от голосования при решении вопросов, возникающих в ходе рассмотрения дела (ст. 40 Закона о защите конкуренции). Данный порядок подчеркивает важность указанного полномочия в первую очередь с точки зрения правовых последствий принимаемых комиссией решений.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства завершается принятием комиссией решения (ст. 41 Закона о защите конкуренции).

3. Если на момент вынесения комиссией решения по делу нарушение антимонопольного законодательства не прекращено, ответчику по делу выдается обязательное для исполнения предписание, неисполнение которого влечет за собой административную ответственность, не освобождая лицо, которому выдано предписание, от исполнения предписания.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Неисполнение (уклонение от исполнения), в том числе в какой-то части (частичное исполнение), включая срок исполнения (несвоевременное исполнение) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 18 тыс. до 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от 300 тыс. до 500 тыс. руб. (ч. 2.1 ст. 19.5 КоАП РФ).

Лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Пленум ВАС РФ в п. 14 Постановления N 30 отмечает, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме. При этом в случае нарушения антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

Предписание антимонопольного органа обладает следующими свойствами:

- официальность - выносится от имени государства;

- властный характер - обеспечено силой государственного принуждения;

- правоустанавливающее значение - оценивается правомерность действий или бездействия различных субъектов и признается существование определенных фактов;

- конкретность - адресовано определенным лицам;

- подконтрольность - может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня вынесения.

Выдаваемые антимонопольным органом на основании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства обязательные для исполнения предписания различаются по составу лиц, на которых они направлены, и делятся на предписания, выдаваемые хозяйствующим субъектам, органам власти, организаторам торгов, конкурсным или аукционным комиссиям, продавцам государственного или муниципального имущества, организаторам продажи.

Предписания, выдаваемые хозяйствующим субъектам, чаще содержат конкретные требования, но могут содержать и указание на недопущение антиконкурентных действий (бездействия), обеспечение конкуренции путем указания на установленное решением по делу нарушение, совмещенного с требованием устранения такого нарушения и его последствий.

Пунктом 2 ч. 1 комментируемой статьи установлен закрытый перечень действий, которые могут быть включены в предписание хозяйствующему субъекту. В то же время положения подп. "д" и "ж" п. 2 ч. 1 комментируемой статьи фактически делают данный перечень действий открытым, предусматривая выдачу хозяйствующему субъекту предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, а также предписания о совершении действий, направленных на восстановление конкуренции.

Так, в предписании может содержаться указание на необходимость установления (регламентации) порядка товарооборота (оказания услуг, выполнения работ), обоснованного технологически и (или) экономически.

В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 указано, что антимонопольный орган, установив факт нарушения антимонопольного законодательства (например, злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения, обеспечению условий конкуренции, а также привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 содержит пояснение о наличии у антимонопольного органа, на основании подп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, права (при наличии соответствующего ходатайства) по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

При этом Пленум ВАС РФ указывает, что если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или о расторжении таких договоров.

Подпункт "к" п. 2 ч. 1 комментируемой статьи предусматривает выдачу хозяйствующим субъектам предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

При этом, как указано в Постановлении КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П, положения Закона о защите конкуренции, регламентирующие взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного группой хозяйствующих субъектов в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в их конституционно-правовом истолковании исходят из необходимости определения подлежащей взысканию суммы дохода персонально с каждого из этих субъектов пропорционально незаконно полученному.

Фактическая открытость перечня действий, на осуществление которых может быть указано в предписании, выдаваемом хозяйствующему субъекту, обусловлена открытостью перечня действий (бездействия), которые могут быть квалифицированы как нарушения антимонопольного законодательства.

4. Предписания, выдаваемые в соответствии с п. 3 ч. 1 комментируемой статьи органам власти (федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам), их должностным лицам, за исключением случаев, установленных п. 4 ч. 1 комментируемой статьи, могут содержать следующие требования:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

При этом, как указано в Определении КС РФ от 3 апреля 2012 г. N 630, предписание об изменении нормативного акта, нарушающего антимонопольное законодательство, может использоваться антимонопольным органом только в целях исключения из такого акта не соответствующих антимонопольному законодательству положений и не должно содержать требований о внесении в него дополнений.

Иное означало бы неправомерное вмешательство антимонопольного органа в компетенцию органов или организаций, принявших нормативный акт и обладающих правом по своему усмотрению определять способы (варианты) изменения содержащихся в таком акте положений, включая устранение имеющихся в нем пробелов, в целях приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства, а применительно к муниципальным нормативным правовым актам свидетельствовало бы также об отступлении от гарантированной ст. 12 Конституции РФ самостоятельности местного самоуправления.

Следует отметить, что п. 3 ч. 1 комментируемой статьи содержит положения (подп. "в" и "г"), аналогичные положениям подп. "д" и "ж" п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, делающие перечень предписываемых органам власти действий открытым, позволяя максимально гибко реагировать на нарушения антимонопольного законодательства.

5. Предписания, выдаваемые в соответствии с п. 3.1 ч. 1 комментируемой статьи, направлены на случаи выявления нарушений антимонопольного законодательства при организации и проведении конкурентных процедур (торгов, иных способов), связанных с выбором потенциального контрагента. Такие предписания выдаются организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи. Антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее по тексту комментария к настоящей статье - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Положения комментируемого пункта коррелируют с п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о ФКС, согласно которому при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Кроме того, анализ данной нормы свидетельствует о том, что такие предписания антимонопольного органа могут быть направлены в том числе на организаторов торгов по реализации арестованного имущества в соответствии с Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", что подтверждается позицией, изложенной в Определении ВАС РФ от 24 мая 2013 г. по делу N А40-112560/2012.

6. Пунктом 3.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочием выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции (ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).

Предупреждения выдаются в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (подробнее см. комментарий к ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).

7. Пункт 4 ч. 1 комментируемой статьи предоставляет антимонопольному органу право направлять в ЦБ РФ предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий в случае, если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство.

В данном случае предложение не носит обязательного для исполнения характера, поскольку адресовано специальному субъекту регулирования в лице ЦБ РФ, на который с 1 сентября 2013 г. Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 251-ФЗ также возложены и полномочия по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков.

Однако необязательность исполнения предложения компенсируется (при необходимости) полномочием антимонопольного органа на обращение в арбитражный суд с соответствующим иском, заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, закрепленным в п. 6 ч. 1 комментируемой статьи.

8. Более близким по своей природе к предупреждению является предостережение, полномочием по направлению которого антимонопольный орган наделен п. 4.1 ч. 1 комментируемой статьи.

Согласно указанной норме антимонопольный орган направляет в письменной форме за подписью руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства должностным лицам хозяйствующих субъектов, публично заявляющим о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Механизм реализации данного полномочия установлен ст. 25.7 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней).

9. Пункт 4.2 ч. 1 комментируемой статьи наделяет антимонопольный орган полномочием рассматривать жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, продажи государственного или муниципального имущества. Данное полномочие тесно связано с п. 3.1 ч. 1 комментируемой статьи, но относится к порядку рассмотрения жалоб на нарушения процедурного характера.

Сам порядок реализации данного полномочия антимонопольного органа раскрывается в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней).

10. Одним из наиболее важных полномочий антимонопольного органа является полномочие привлекать к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством РФ (см. комментарий к ст. 37 Закона о защите конкуренции).

11. Помимо указанных полномочий антимонопольным органам предоставлено право обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства.

Данное полномочие антимонопольных органов закреплено в п. 6 ч. 1 комментируемой статьи.

Перечень исков и заявлений о нарушении антимонопольного законодательства, с которыми антимонопольный орган вправе обращаться в арбитражный суд, является открытым и предусматривает в том числе иски и заявления:

- о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ;

- о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству;

- об обязательном заключении договора;

- об изменении или о расторжении договора;

- о ликвидации юридических лиц в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством;

- о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства;

- о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства лиц, допустивших такое нарушение;

- о признании торгов недействительными;

- о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа.

При этом, как указано в п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ N 30, право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний не может рассматриваться как предоставляющее указанному органу возможность заявлять требования о подтверждении законности своего решения и (или) о выдаче исполнительного листа.

Это право предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в рамках полномочий антимонопольного органа, определенных п. 6 ч. 1 комментируемой статьи.

Так, могут быть заявлены требования о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, об обязательном заключении договора, об изменении или о расторжении договора, о признании торгов недействительными и др.

Дела об оспаривании нормативных правовых актов рассматриваются в ВС РФ.

12. Полномочие антимонопольного органа, указанное в п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, тесно связано с полномочием антимонопольного органа, закрепленным в п. 7 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, согласно которому антимонопольный орган участвует в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства.

При этом п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 содержит указание на то, что помимо права на обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции) антимонопольный орган в силу п. 7 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора.

13. Важным полномочием антимонопольного органа, закрепленным в подп. "а" п. 8 ч. 1 комментируемой статьи, является ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту комментария к настоящей статье - Реестр).

Порядок формирования и ведения Реестра установлен Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Реестр ведется по форме, утвержденной Приказом ФАС России от 26 марта 2008 г. N 95, в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденным Приказом ФАС России от 17 января 2007 г. N 6.

Стоит отметить, что Четвертым антимонопольным пакетом предусмотрено упразднение Реестра и исключение функции по его ведению из числа полномочий антимонопольного органа.

14. ФАС России в соответствии с подп. "б" п. 8 ч. 1 комментируемой статьи ведет реестр лиц, привлеченных к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Сведения, включенные в указанный Реестр, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Порядок формирования и ведения указанного Реестра установлен Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 2012 г. N 378, в развитие которого Приказом ФАС России от 30 мая 2012 г. N 356 утверждена форма реестра лиц, привлеченных к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства РФ.

Реестр ведется в отношении должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции должностных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, привлеченных антимонопольными органами и судами к административной ответственности в соответствии со ст. 14.9 КоАП РФ, а также в целях применения ст. 178 УК РФ должностных лиц хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, привлеченных антимонопольными органами и судами к административной ответственности в соответствии со ст. ст. 14.31 и 14.31.1 КоАП РФ.

15. Важным полномочием антимонопольных органов, направленным на повышение открытости их деятельности, является закрепленное в п. 9 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции полномочие по размещению на сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет решения и предписания, затрагивающих интересы неопределенного круга лиц.

Порядок размещения указанной информации и в целом информации о деятельности антимонопольных органов регламентирован Положением об информационной политике ФАС России и ее территориальных органов, утвержденным Приказом ФАС России от 11 июля 2011 г. N 507.

16. Антимонопольный орган в соответствии с полномочием, предоставленным п. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Понятие доминирующего положения закреплено в ст. 5 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней).

Комментируемым пунктом определен перечень процедур, в рамках которых антимонопольный орган может реализовывать полномочие по установлению доминирующего положения:

- рассмотрение заявлений и (или) материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции);

- рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства;

- осуществление государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок реализации данного полномочия определен соответственно положениями гл. 7 "Государственный контроль за экономической концентрацией" и гл. 9 "Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства" Закона о защите конкуренции. Также данный вопрос урегулирован Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 345.

17. Пунктом 11 ч. 1 комментируемой статьи антимонопольному органу предоставлено полномочие проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получать от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством РФ порядке обращаться в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Проведение проверок антимонопольным органом регламентировано положениями ст. ст. 25.1 - 25.6 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ним).

18. В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров, например на рынке электрической энергии (мощности), в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на такие товары, а также осуществляет контроль за манипулированием ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В настоящее время данный вопрос урегулирован Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности), утвержденным Приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. N 413, и Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии, утвержденным Приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. N 414.

19. В ч. 2 комментируемой статьи дополнительно определен перечень полномочий федерального антимонопольного органа, которые осуществляются им наряду с полномочиями, указанными в ч. 1 комментируемой статьи.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Федеральная антимонопольная служба создана в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314. Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 30 июня 2004 г.

ФАС России - федеральный орган исполнительной власти, руководство деятельностью которого осуществляет Правительство РФ.

ФАС России уполномочена принимать следующие нормативные правовые акты:

1) утверждает формы представления в антимонопольный орган сведений при осуществлении сделок и (или) действий, предусмотренных ст. 32 Закона о защите конкуренции;

2) утверждает по согласованию с ЦБ РФ методику определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации. На основании данного Положения издан Приказ ФАС России от 24 августа 2012 г. N 548 "Об утверждении Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации";

3) утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения финансовой организации, поднадзорной ЦБ РФ, утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с ЦБ РФ. В настоящее время действует Порядок анализа товарных рынков.

Также в целях обеспечения проведения анализа товарных и финансовых рынков Приказом ФАС России от 3 октября 2006 г. N 249 создана Комиссия ФАС России по проведению анализа товарных и финансовых рынков;

4) издает нормативные правовые акты, предусмотренные Законом о защите конкуренции;

5) дает разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства. В настоящее время данный вопрос урегулирован Административным регламентом ФАС России по предоставлению государственной услуги по выдаче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 20 января 2012 г. N 22.

Примером таких разъяснений являются разъяснения "О необходимости подачи в антимонопольный орган уведомлений в связи с принятием Федерального закона от 28.12.2013 N 423-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции";

6) дает в установленном порядке заключения о последствиях воздействия специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер, последствиях изменения ставок таможенных пошлин на конкуренцию на товарном рынке России. В настоящее время порядок заключения о последствиях воздействия специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер, последствиях изменения ставок таможенных пошлин на конкуренцию на товарном рынке России установлен Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров".

Участие ФАС России в расследовании заключается в разработке и представлении им заключения о последствиях воздействия специальной защитной, антидемпинговой или компенсационной меры на конкуренцию на рынке РФ, которое обязательно в случаях, если в течение двух лет, непосредственно предшествующих дню начала расследования: а) на одного российского производителя, поддержавшего заявление, на основании которого расследование было начато, приходится более 35% производства в РФ непосредственно конкурирующего или аналогичного товара либо б) если общий объем импорта товара, являющегося объектом расследования, составляет менее 25% от общего объема реализации данного и непосредственно конкурирующего товара либо данного и аналогичного товара на рынке РФ;

7) вносит в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий. Это полномочие закреплено также в п. 5.3.11 Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331.

Здесь речь идет только о внесении предложений об аннулировании или отзыве лицензий, потому что аннулирование или отзыв лицензий уполномочены осуществлять только лицензирующие органы;

8) осуществляет сотрудничество с международными организациями, государственными органами иностранных государств, принимает участие в разработке и реализации международных договоров РФ, в работе межправительственных или межведомственных комиссий, координирующих международное сотрудничество РФ, в осуществлении международных программ и проектов по вопросам защиты конкуренции.

ФАС России активно сотрудничает с международными организациями и зарубежными ведомствами в области антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией и государственного регулирования естественных монополий.

Международная деятельность ФАС России направлена на содействие интеграции экономики России в мировое экономическое пространство; реализацию международных обязательств РФ по вопросам, относящимся к компетенции ФАС России; участие в процессе формирования концепции общего европейского экономического пространства; защиту российских интересов посредством участия в профильных международных организациях; внедрение в российскую практику передового зарубежного опыта, повышение квалификации специалистов ФАС России; подготовку и реализацию проектов технического содействия со стороны международных организаций в интересах ФАС России. Международную деятельность ФАС России осуществляет Управление международного экономического сотрудничества.

ФАС России участвует в Международной конкурентной сети (МКС), которая представляет собой объединение антимонопольных органов разных стран мира, ориентированное на реализацию отдельных проектов, действующее на основе консенсуса, нацеленное на усовершенствование правоприменительной практики, а также на выработку предложений по реальной конвергенции в процедурных вопросах для достижения лучших практических результатов. Основным мероприятием МКС являются ежегодные конференции, проводимые конкурентными ведомствами в разных государствах-членах. На конференциях подробно рассматривается роль конкурентного законодательства в экономическом росте и развитии, международный опыт антимонопольного регулирования, существующие проблемы и способы повышения результативности правоприменительной практики. Конференции МКС проходили в Неаполе (Италия, 2002 г.), Мериде (Мексика, 2003 г.), Сеуле (Республика Корея, 2004 г.), Бонне (Германия, 2005 г.), Кейптауне (ЮАР, 2006 г.), Москве (Россия, 2007 г.), Киото (Япония, 2008 г.), Цюрихе (Швейцария, 2009 г.), Стамбуле (Турция, 2010 г.), Гааге (Нидерланды, 2011 г.);

9) обобщает и анализирует практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению. Так, например, 30 июля 2010 г. вступил в силу Закон о государственных и муниципальных услугах, который закрепил ряд важных норм, обеспечивающих права граждан и юридических лиц при получении государственных услуг. После этого Методический совет ФАС России утвердил Методические рекомендации по осуществлению антимонопольного контроля предоставления государственных (муниципальных) услуг (протокол N 13 от 8 декабря 2010 г.). Целью данных Методических рекомендаций является формирование единой правоприменительной практики антимонопольных органов в рамках рассмотрения обращений хозяйствующих субъектов, связанных с предоставлением государственных и муниципальных услуг;

10) ежегодно представляет в Правительство РФ доклад о состоянии конкуренции в России и размещает его на своем сайте в сети Интернет. Доклад о состоянии конкуренции в РФ разрабатывается ФАС России ежегодно, с активным привлечением к его разработке других заинтересованных участников, в том числе представителей предпринимательского сообщества.

Доклад содержит комплексную характеристику важнейших аспектов российской политики по защите и развитию конкуренции и базируется:

- на анализе данных, которые доступны ФАС России и характеризуют состояние конкуренции в экономике страны и на отдельных товарных рынках;

- на результатах комплекса мер, которые осуществила ФАС России по восстановлению и развитию конкуренции на отдельных товарных рынках;

- на предложениях, которые направлены на защиту и развитие конкуренции и были внесены ФАС России при разработке проектов федеральных законов и иных законодательных актов федерального уровня, а также в инициативном порядке направлялись в Правительство РФ, Федеральное Собрание РФ, федеральные министерства и ведомства.

Статья 24. Права работников антимонопольного органа при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 24

1. Комментируемая статья Закона о защите конкуренции во многом дублирует положения ст. 25.2 Закона, регламентирующей порядок доступа членов инспекции антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица для проведения там проверки.

Но в отличие от указанной нормы комментируемая статья закрепляет полномочия сотрудников антимонопольного органа по беспрепятственному доступу при проведении проверки на территорию любого хозяйствующего субъекта или органа власти (помимо жилища физического лица), а не только в помещение, занимаемое самим проверяемым лицом.

Наличие такого права необходимо, в частности, в случае, когда занимаемое проверяемым лицом помещение находится на территории или в здании другого лица и, соответственно, доступ в такое помещение невозможен без беспрепятственного прохождения через территорию (помещения) третьих лиц.

При этом данное право не предоставляет должностным лицам антимонопольного органа полномочия по проведению контрольных мероприятий (осмотр помещений, территории и др.) в отношении субъектов, не являющихся проверяемыми лицами. Такие мероприятия должны проводиться только в отношении самого проверяемого лица.

2. Необходимо отметить, что обязанность проверяемого лица предоставить проводящим проверку должностным лицам доступ в свои здания, помещения, на территорию предусмотрена также ч. 5 ст. 12 Закона о проверках.

В свою очередь ч. 4 ст. 1 указанного Закона устанавливает, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства РФ, за исключением государственного контроля за экономической концентрацией.

Таким "другим" федеральным законом является Закон о защите конкуренции.

Из процитированных положений Закона о проверках можно сделать вывод, что применение этого Закона к отношениям по антимонопольному контролю исключается далеко не полностью.

В частности, согласно ч. 2 ст. 1 указанного Закона он регулирует не только порядок организации и проведения проверок, но и порядок взаимодействия органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при организации и проведении проверок; права и обязанности органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, их должностных лиц при проведении проверок; права и обязанности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, меры по защите их прав и законных интересов.

В связи с этим судами сформирована позиция, что в части отношений, не отнесенных к регулированию Законом о защите конкуренции, к контролю за соблюдением антимонопольного законодательства РФ применяются правила Закона о проверках (см. Постановление ФАС ЦО от 6 сентября 2013 г. по делу N А35-12448/2012 и др.).

При этом нужно отметить, что отсутствие в Законе о проверках прямого указания на право доступа проверяющих на территорию лиц, не являющихся проверяемыми субъектами, не означает, что данное право не могло быть предусмотрено Законом о защите конкуренции (в том числе для случаев, когда такой доступ осуществляется до возбуждения антимонопольного дела).

Это связано в том числе с тем, что данный вопрос выходит за пределы защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, поскольку он касается не отношений проверяющего органа с проверяемым лицом, а отношений такого органа с третьими лицами, чьи права проверкой затрагиваться не должны.

Последнее, разумеется, не освобождает антимонопольный орган от ответственности за ущерб, вред (например, имущественный), который может быть противоправно причинен такому третьему лицу при доступе на его территорию.

3. Комментируемая статья предусматривает, что работники антимонопольного органа при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также в государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации для получения необходимых антимонопольному органу документов и информации.

Содержание права работников антимонопольного органа на беспрепятственный доступ в помещения (на территорию) самого проверяемого лица более детально раскрывается в ст. 25.2 Закона о защите конкуренции, а также в Административном регламенте ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340 (далее по тексту комментария к настоящей статье - Административный регламент).

Согласно Административному регламенту должностные лица антимонопольного органа при осуществлении государственного контроля имеют право на беспрепятственный доступ на территорию и (или) в помещение, здание проверяемого лица (за исключением жилища проверяемого лица) при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки.

Таким образом, в Административном регламенте, как и в ст. 25.2 Закона о защите конкуренции, прямо указывается, что работникам антимонопольного органа предоставлено право на беспрепятственный доступ на территорию проверяемого лица, за исключением жилища. Это полностью соответствует и смыслу комментируемой статьи Закона о защите конкуренции, которая также не наделяет работников антимонопольного органа правом на доступ в жилище физического лица. Тем самым гарантируется неприкосновенность жилища. Этот запрет полностью распространяется и на доступ инспекции антимонопольного органа в жилища субъектов, не являющихся проверяемыми лицами.

4. Согласно комментируемой статье право работников антимонопольного органа на беспрепятственный доступ в помещения (на территорию) ограничено следующими рамками:

а) во-первых, данное право предоставлено работникам антимонопольного органа только в процессе осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства (при проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства), но не в ходе выполнения иных возложенных на антимонопольные органы функций;

б) во-вторых, работники антимонопольного органа могут реализовать данное право только при предъявлении служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства.

Следовательно, если эти условия не соблюдаются, перечисленные в комментируемой статье субъекты вправе не допускать сотрудников антимонопольного органа на свою территорию.

Обязанность сотрудников антимонопольного органа предъявлять при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства приказ о проведении проверки и служебные удостоверения сотрудников закреплена также в п. п. 1.5, 1.6, 3.35, 3.42 Административного регламента.

Незаконность гипотетического требования инспекции антимонопольного органа о получении доступа в помещения проверяемого или иного указанного в комментируемой статье лица без предъявления приказа о проведении проверки подтверждается и судебной практикой. Так, например, в Постановлении ФАС СЗО от 27 марта 2008 г. N А56-14679/2007 отмечается, что приказ о проведении проверки "является необходимой предпосылкой возникновения права работников антимонопольного органа на беспрепятственный доступ в органы и организации (статья 24 Закона)".

При этом на практике (например, при одновременном проведении проверки в отношении нескольких подразделений хозяйствующего субъекта или органа власти) у антимонопольного органа может отсутствовать возможность предъявления оригинала приказа о проведении проверки для получения доступа на территорию, в помещения хозяйствующего субъекта или органа власти.

Полагаем, что в данном случае для осуществления такого доступа может быть использована надлежащим образом заверенная копия этого приказа. Надлежаще заверенной будет считаться копия, имеющая дату ее заверения, надпись "копия верна", оригинал оттиска печати антимонопольного органа с подписью и расшифровкой подписи лица, уполномоченного в соответствии с должностным регламентом на заверение подобных документов (см. также п. 3.26 ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 3 марта 2003 г. N 65-ст), либо копия, заверенная нотариусом или судом.

Отметим, что возможность предоставления (вручения) проверяемому лицу именно заверенной копии приказа о проведении проверки предусмотрена и ч. 3 ст. 14 Закона о проверках.

Форма приказа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства содержится в приложении 3 к Административному регламенту.

5. Очевидно, что закрепленное в комментируемой статье Закона о защите конкуренции право сотрудников антимонопольного органа на беспрепятственный доступ на территорию (в помещения) должно быть гарантировано действенной санкцией за нарушение этого права.

Как разъясняется в п. п. 3.45, 3.46 Административного регламента, при воспрепятствовании доступу должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица руководитель инспекции (которая формируется из сотрудников антимонопольного органа специально для проведения проверки) предупреждает лиц, препятствующих проведению проверки, о совершении ими административного правонарушения.

Аналогичным образом вправе действовать инспекция антимонопольного органа и в случае, когда происходит неправомерное воспрепятствование доступу инспекции не в помещение самого проверяемого лица, а в помещения иных указанных в комментируемой статье лиц.

В случае если соответствующие лица продолжают препятствовать доступу на их территорию или в помещение, руководитель инспекции составляет протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ ("Воспрепятствование законной деятельности должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля), и сообщает в органы внутренних дел о факте правонарушения и необходимости его пресечения.

В целях пресечения совершения выявленного административного правонарушения прибывшие по сообщению руководителя инспекции сотрудники полиции вправе, в рамках установленных законом полномочий, принять меры к виновным в совершении правонарушения лицам.

6. Однако действующее законодательство устанавливает не только ответственность проверяемых субъектов. Пункт 3.37 Административного регламента предусматривает, что при проведении проверок должностные лица антимонопольного органа несут ответственность, предусмотренную законодательством РФ.

Полагаем, что в случае нарушения должностными лицами антимонопольного органа при проведении проверки требований законодательства РФ такие лица могут быть привлечены к административной ответственности, установленной ст. 19.6.1 КоАП РФ ("Несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля требований законодательства о государственном контроле (надзоре), муниципальном контроле").

В соответствии с ч. 1 указанной статьи КоАП РФ нарушением является несоблюдение должностными лицами федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), требований законодательства о государственном контроле (надзоре), выразившееся в проведении проверки при отсутствии оснований для ее проведения, нарушении сроков проведения проверки, отсутствии согласования внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры, привлечении к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан или организаций либо проведении плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок.

Статья 25. Обязанность представления информации в антимонопольный орган

Комментарий к статье 25

1. Комментируемая статья устанавливает обязанность указанных в ней лиц по представлению информации в антимонопольный орган.

Основанием для возникновения обязанности по предоставлению информации является мотивированное требование антимонопольного органа. Закон не раскрывает, в каких случаях требование является мотивированным. Судебная практика исходит из того, что "указание в запросе на объективную необходимость представления запрашиваемых документов и информации для рассмотрения конкретных дел свидетельствует о соблюдении антимонопольным органом требований ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции о мотивированности запроса. Таким образом, запросы, содержащие указание на процессуальный повод истребования информации (например, ссылку на конкретное дело) и нормативно-правовое основание (статья 25 Закона о защите конкуренции) являются мотивированными" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2012 г. N 8039/12; аналогичный подход отражен в Постановлении ФАС УО от 20 декабря 2012 г. N Ф09-12438/12.

2. Правом подписи требования о представлении информации обладает в соответствии с п. п. 1.6 и 1.10 Регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 9 апреля 2007 г. N 105, руководитель ФАС России либо его заместитель, если круг запрашиваемой информации входит в круг обязанностей соответствующего заместителя в соответствии с Приказом ФАС России от 14 октября 2008 г. N 396 "О распределении обязанностей между руководителем Федеральной антимонопольной службы и заместителями руководителя Федеральной антимонопольной службы". Этот вывод подтверждается судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 2 ноября 2010 г. N 8124/10; ФАС ВВО от 14 апреля 2010 г. по делу N А29-11232/2009.

Полномочия руководителя территориального органа ФАС России на подписание запросов о представлении информации следуют из п. 8 Положения о территориальном органе ФАС. Заместители руководителя территориального органа вправе подписывать требования только на основании приказа о временном возложении на них обязанностей руководителя.

В случае если требование о предоставлении информации направляется проверяемому хозяйствующему субъекту в рамках проводимой проверки соблюдения антимонопольного законодательства, в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340, указанное требование может быть подписано руководителем инспекции, осуществляющей проверку <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см. комментарий к ст. 25.4.

3. Закон о защите конкуренции не содержит специальных требований к наименованию требования о представлении информации. В этой связи указанное требование может именоваться "запрос", "запрос информации", "требование о представлении информации" или вообще не иметь наименования.

Исключение составляют "требования о предоставлении документов (информации)", направляемые проверяемому лицу в ходе плановых и внеплановых проверок, в соответствии со ст. 25.4 Закона о защите конкуренции. Указанные требования о представлении документов (информации) не могут носить иного наименования, так как направляются проверяемому лицу в соответствии с типовой формой, содержащейся в приложении 7 к Административному регламенту ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации", утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340 (далее по тексту комментария к настоящей статье - Регламент).

4. Комментируемая статья формулирует общую норму об обязательности представления информации по мотивированному запросу антимонопольного органа, если эти сведения необходимы антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями. То есть антимонопольные органы наделены полномочиями по направлению мотивированных требований, например, в рамках возбужденных дел о нарушении антимонопольного законодательства; в рамках рассмотрения заявлений в порядке ст. 44 Закона о защите конкуренции; в рамках проверок, проводимых антимонопольным органом по собственной инициативе; в рамках согласования сделок экономической концентрации и др.

У хозяйствующих субъектов, получивших указанные требования, возникает обязанность представить информацию, обозначенную в запросе, независимо от того, является ли их деятельность предметом проверки. То обстоятельство, что запрос содержит требование представить информацию о деятельности другого хозяйствующего субъекта, не освобождает получателя запроса от обязанности на него ответить, при наличии у него такой информации.

При отсутствии у запрашиваемого лица требуемой информации ему необходимо сообщить об ее отсутствии в установленный в запросе срок.

Судебная практика подтверждает вывод о том, что антимонопольный орган вправе затребовать информацию, необходимую для выполнения его задач и функций без ограничений по составу, срокам и объему <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС ЗСО по делу от 8 августа 2011 г. по делу N А45-2108/2011; от 22 июня 2012 г. по делу N А72-9037/2011.

Срок исполнения требования о представлении информации устанавливается в самом запросе. При наличии уважительных причин невозможности исполнения требования в установленный срок адресат требования должен подать в антимонопольный орган ходатайство о продлении срока и обосновать в нем причины невозможности исполнения требования в установленный срок.

5. Адресатами мотивированного требования являются любые органы государственной власти, органы местного самоуправления, юридические и физические лица.

При этом комментируемая статья не делает исключений для тех лиц, которые вообще не ведут никакой деятельности на товарных рынках. Например, антимонопольный орган вправе запросить информацию у иностранных лиц, которые не владеют имуществом на территории РФ, а также не ведут на товарных рынках в границах РФ никакой деятельности. И такое законодательное регулирование следует признать правильным, поскольку адресат требования, не ведущий деятельности на товарном рынке РФ, вполне может обладать информацией, необходимой антимонопольному органу для осуществления возложенных на него функций.

Между тем в судебной практике можно встретить дела, в которых суды придерживаются другой точки зрения. Так, ФАС МО пришел к выводу о том, что иностранная компания, которая не совершала действий и не заключала соглашений (которые в силу ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции оправдывают применение российского антимонопольного законодательства к иностранным лицам), не может являться адресатом требования антимонопольного органа <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 23 января 2012 г. по делу N А40-152378/10-106-1052. Определением ВАС РФ от 5 июля 2012 г. N ВАС-6064/12 года было отказано в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ.

Представляется, что суд пришел в данном деле к ошибочным выводам, поскольку обладание иностранным лицом информацией, необходимой антимонопольному органу для осуществления возложенных на него функций, является достаточным основанием для направления ему запроса.

6. Комментируемая статья устанавливает самый широкий круг сведений, которые могут быть запрошены антимонопольным органом.

При этом антимонопольный орган вправе как запрашивать уже имеющиеся у лица документы (акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию), так и обязать лицо создать новый документ, содержащий интересующую антимонопольный орган информацию. Это следует из того, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе запросить любую информацию, а также любые объяснения.

В судебной практике можно встретить примеры, когда суды приходили к выводу о том, что антимонопольный орган не вправе требовать представление информации в определенной форме.

Так, ФАС ПО указал, что "определением от 11.09.2007 антимонопольный орган затребовал представить информацию в новой форме - табличном сводном варианте. Обязанность заявителя по проведению анализа представляемой информации, а также по предоставлению информации в определенной форме действующим законодательством не предусмотрена" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ПО от 22 мая 2008 г. N А65-30137/07-СА3-43. Определением ВАС РФ от 7 августа 2008 г. N 9913/08 отказано в передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ.

Объяснением следует считать выраженное в письменной или устной форме изложение фактов или причин событий, данное за подписью уполномоченного лица адресата требования либо за подписью того лица, которому требование специально адресовано.

В отличие от объяснения под информацией в контексте комментируемой статьи следует понимать сведения о фактах, содержащиеся в различных документах. Антимонопольный орган, как правило, запрашивает подобную информацию в тех случаях, когда точно идентифицировать документы, содержащие эту информацию, невозможно или затруднительно, либо когда информация содержится в очень большом массиве документов, которые в остальной части антимонопольному органу не нужны. Например, антимонопольный орган может запросить информацию об объемах поставки с разбивкой по различным видам, типам товаров, или потребовать представить объяснения относительно причин совершения или несовершения того или иного действия.

7. В отношении такого адресата, как ЦБ РФ, ч. 2 комментируемой статьи установлены особые правила направления запросов о представлении информации <1>.

--------------------------------

<1> В авторском коллективе нет единства во мнениях по поводу права территориальных органов ФАС России запрашивать информацию у ЦБ РФ. С точки зрения Г.П. Чернышова, территориальные органы таким правом не обладают. На это указывают следующие обстоятельства. Пункт 15 ст. 4 Закона о защите конкуренции различает федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения, объединяя их в понятии "антимонопольный орган". Следовательно, когда Закон говорит об антимонопольном органе, то под этим подразумевается федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения. А когда Закон говорит о федеральном антимонопольном органе, то имеется в виду только Центральный аппарат ФАС России, но не территориальные подразделения. Часть 2 ст. 25 говорит о праве федерального антимонопольного органа истребовать информацию у ЦБ РФ, а ч. 1 этой статьи говорит об обязанности всех прочих организаций представить информацию по требованию антимонопольного органа. Следовательно, территориальные подразделения не имеют права запрашивать информацию у ЦБ РФ.

Во-первых, запрос в ЦБ РФ в обязательном порядке должен быть облечен в письменную форму. В отношении других адресатов Закон о защите конкуренции не требует обязательной письменной формы запроса.

Во-вторых, информация от ЦБ РФ может быть затребована только для целей проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг, оказываемых поднадзорными ЦБ РФ финансовыми организациями.

Здесь следует отметить, что ст. 23 Закона о защите конкуренции, устанавливая полномочия антимонопольного органа, не предусматривает такого полномочия, как контроль за состоянием конкуренции, и не раскрывает его содержания. В ходе дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства следует раскрыть понятие контроля за состоянием конкуренции.

В-третьих, у ЦБ РФ нельзя истребовать информацию, составляющую банковскую тайну. В отличие от ЦБ РФ коммерческий банк обязан представить по требованию антимонопольного органа информацию, составляющую банковскую тайну, что подтверждается судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 2 октября 2012 г. N А40-128442/11-144-1158.

Понятие банковской тайны раскрывается в ч. 1 ст. 857 ГК РФ, в силу которой "банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте". Отсюда можно заключить, что банковская тайна включает в себя сведения о банковском счете и банковском вкладе, а также об операциях по счету и о клиенте банка.

Вместе с тем ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" предусматривает более широкое понятие банковской тайны, говоря о том, что "кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону".

Как видно, понятие банковской тайны, данное Законом о банках и банковской деятельности, отличается от понятия, данного ГК РФ, в двух отношениях.

Во-первых, Закон о банках и банковской деятельности к сведениям, составляющим банковскую тайну, относит также сведения о корреспондентах банка, а не только о его клиентах.

Во-вторых, Закон о банках и банковской деятельности позволяет банку устанавливать иные сведения, которые будут составлять банковскую тайну, если это не противоречит федеральному закону.

Полагаем, что сведения о банках-корреспондентах должны быть отнесены к банковской тайне, поскольку раскрытие сведений о корреспонденте может привести к раскрытию сведений о клиенте корреспондента, а эти сведения, вне всякого сомнения, охватываются понятием банковской тайны.

Что касается права банка установить иные сведения, которые будут составлять банковскую тайну, то это право не должно влиять на право антимонопольного органа истребовать эти сведения, поскольку действия частных лиц не могут определять круг полномочий органа публичной власти. Полномочия органа публичной власти определяются законом, а не действиями частных лиц.

Круг операций, которые входят в банковскую тайну, должен определяться ст. 848 ГК РФ. Банковские операции, перечисленные в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, не должны входить в круг сведений, составляющих банковскую тайну, поскольку по смыслу этого понятия в банковскую тайну входят лишь сведения о клиенте или об операциях по счетам или вкладам клиента, а не сделки самого банка. Такой подход находит поддержку в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 20 ноября 2002 г. N Ф04/4244-959/А46-2002.

8. Часть 3 ст. 25 Закона о защите конкуренции устанавливает правило о том, что информация, составляющая охраняемую законом тайну, представляется в антимонопольный орган в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами.

Из толкования этой нормы следует как минимум два вывода.

Во-первых, если сведения для того, чтобы составлять охраняемую законом тайну, должны быть оформлены особым образом, то заявитель несет риск нарушения требований к форме таких сведений. Так, например, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о коммерческой тайне информация составляет коммерческую тайну только в том случае, если в отношении нее обладателем введен режим коммерческой тайны. В силу ч. 4 ст. 6 указанного Закона на документах, содержащих коммерческую тайну, должен быть нанесен гриф "Коммерческая тайна" с указанием ее обладателя. Если лицом, представившим коммерческую тайну в антимонопольный орган, не соблюдены указанные выше требования, то информация не будет считаться коммерческой тайной.

Во-вторых, антимонопольный орган несет обязанности по сохранению конфиденциальности полученной информации, составляющей охраняемую законом тайну. В частности, представление коммерческой тайны другим государственным органам, в том числе судам, возможно в соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона о коммерческой тайне. А представление такой информации иным хозяйствующим субъектам, в том числе участникам дела о совершении антимонопольного правонарушения, не допускается.

Аналогичный подход должен применяться и к другим разновидностям охраняемой законом тайны.

При этом нужно иметь в виду, что перечень видов охраняемой законом тайны, приведенный в комментируемой статье, не является исчерпывающим. Если антимонопольный орган станет обладателем иной охраняемой законом тайны (например, тайны усыновления, тайны личной жизни), то такая информация не должна разглашаться.

Из анализа Инструкции о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом ФАС России от 10 апреля 2014 г. N 240/14 (далее - Инструкция), можно сделать общий вывод, что информация, содержащая коммерческую или иную тайну, должна храниться отдельно от остальных материалов дела и к ней может быть предоставлен доступ только тем должностным лицам антимонопольного органа, в производстве которых находится рассматриваемый материал. При наличии у документа грифа секретности ознакомление с ним осуществляется через отдел защиты информации ФАС России или ее территориальных органов и только лицами, имеющими оформленный допуск к секретным сведениям по соответствующей форме.

В соответствии с Инструкцией документам, содержащим коммерческую, служебную, налоговую или иную охраняемую законом тайну (помимо государственной или военной тайны), присваивается гриф "Для служебного пользования", который свидетельствует об ограниченном допуске к этим сведениям и определяет описанный выше особый порядок использования указанных документов и содержащейся в них информации. Данный порядок исключает утечку содержания этих документов и соответствует требованиям законодательства РФ, предъявляемым к хранению, обработке и использованию в интересах расследования и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства информации, составляющей коммерческую, служебную, налоговую, нотариальную или иную охраняемую законом тайну.

Таким образом, информация, содержащая коммерческую или служебную тайну, должна быть представлена по требованию антимонопольного органа в том же порядке, что и любая другая информация, предусмотренная ст. 25 Закона о защите конкуренции.

Обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, а также виды ответственности за ее разглашение установлены ст. 26 Закона о защите конкуренции.

Статья 25.1. Проведение проверок антимонопольным органом

Комментарий к статье 25.1

1. Комментируемая статья устанавливает процедуру проведения проверок антимонопольным органом, виды проверяемых организаций, предмет и правовые основания проверок, их возможные формы и пределы полномочий сотрудников антимонопольного органа при их проведении, а также требования к оформлению приказа о проведении проверки.

Согласно п. 4 ст. 1 Закона о проверках особенности организации и проведения проверок при осуществлении антимонопольного контроля в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами. Таким образом, Закон о защите конкуренции устанавливает в комментируемой статье особый порядок проверок, проводимых антимонопольным органом, по сравнению с общими нормами, установленными Законом о проверках.

Закон о проверках применяется к проведению проверок антимонопольными органами лишь в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. Так, в частности, внеплановые проверки, проводимые в соответствии с комментируемой статьей, не требуют предварительного согласования с органами прокуратуры.

Процедура проведения проверок антимонопольным органом регламентирована также Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340 (далее по тексту комментария к настоящей статье - Регламент).

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает виды проверок, проводимых антимонопольным органом, - плановые и внеплановые.

Проверки могут проводиться в отношении всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с определением этого понятия, содержащегося в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Определенные ограничения наложены только в части пределов проведения проверок в отношении некоммерческих организаций.

Так, ч. 1 комментируемой статьи предусмотрено, что проверка соблюдения антимонопольного законодательства в отношении некоммерческих организаций может осуществляться в части соответствия требованиям конкретных положений Закона о защите конкуренции при осуществлении ими предпринимательской деятельности либо координации экономической деятельности иных хозяйствующих субъектов. Комментируемая статья и п. 1.4 Регламента устанавливают, что проверки некоммерческих организаций могут проводиться только на предмет соблюдения ими положений ст. ст. 10, 11, 14 - 17.1, 19 - 21 Закона о защите конкуренции.

На стадии принятия решения о необходимости проведения проверки в целях изучения сведений о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях некоммерческой организации антимонопольный орган может не располагать сведениями о том, осуществляет ли такое лицо предпринимательскую деятельность. Исходя из смысла положений ч. 1 комментируемой статьи, на момент принятия решения о проведении проверочных мероприятий в отношении некоммерческих организаций антимонопольный орган должен установить лишь наличие у лица организационно-правовой формы некоммерческой организации, а равно определить предмет проверки исходя из установленных Законом о защите конкуренции ограничений. Наличия у антимонопольного органа доказательств ведения некоммерческой организацией предпринимательской деятельности или осуществления координации на момент издания приказа о проведении проверки Закон не требует.

Соответственно, ведение предпринимательской деятельности или осуществление координации экономической деятельности проверяемым лицом должно рассматриваться не как условие проведения проверки, а как пределы ее проведения.

Также ч. 1 комментируемой статьи устанавливает дополнительное ограничение пределов проведения проверок антимонопольным органом некоммерческих организаций: не могут проводиться проверки соответствия деятельности таких организаций целям деятельности, предусмотренным их учредительными документами. Однако это не означает, что в случае, если учредительные документы некоммерческой организации (например, Устав) содержат положения, запрещенные или противоречащие нормам антимонопольного законодательства, то эти положения не могут быть предметом проверки антимонопольного органа.

Комментируемая норма не позволяет проверять право лица на осуществление той или иной деятельности, но не ограничивает полномочия проверяющего в части выявления несоответствия этой деятельности и закрепляющих ее положений учредительных документов антимонопольному законодательству.

3. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает две формы, в которых может осуществляться проверка: документарную и выездную. Основным отличием выездной проверки от документарной является то, что при выездной проверке проверяющий сам прибывает к месту проверки, имеет полномочия произвести осмотр территории, помещений и документов проверяемого лица, истребовать недостающую для проведения всесторонней и объективной проверки информацию.

Таким образом, даже если значительная часть анализа полученной информации проводилась в помещении антимонопольного органа, но получение информации, установление ее объемов, а также получение хотя бы части необходимых документов происходило по месту нахождения проверяемого лица или в месте осуществления им своей хозяйственной деятельности, то такая проверка является выездной. Если же проверка проводилась по месту нахождения антимонопольного органа, по информации, предоставленной самим проверяемым и полученной из других источников, но без выезда на место осуществления деятельности проверяемого, то такая проверка является документарной.

4. Части 2 и 3 комментируемой статьи устанавливают основания для проведения плановой проверки, периодичность ее проведения, а также ее предмет.

В отличие от внеплановых проверок плановые проверки антимонопольного органа требуют согласования с органами прокуратуры и включаются в ежегодный план проверок, составляемый антимонопольным органом и утверждаемый прокуратурой субъекта РФ по месту нахождения антимонопольного органа до 1 ноября года, предшествующего году проведения плановых проверок, в порядке, установленном ч. ч. 6.1 - 6.4 ст. 9 Закона о проверках.

Порядок подготовки, согласования и утверждения ежегодных планов проверок в антимонопольном органе установлен п. п. 3.11 - 3.21 Регламента.

Плановая проверка одного хозяйствующего субъекта проводится не чаще чем один раз в три года. При этом количество хозяйствующих субъектов, в отношении которых могут быть проведены плановые проверки, ограничено только временем, имеющимся в сводном плане плановых проверок, который составляется и ведется органами прокуратуры.

Координирующая роль прокуратуры при составлении указанного плана, очевидно, состоит в том, чтобы плановая проверка антимонопольного органа не совпала по времени и проверяемому лицу с плановой проверкой другого надзорного органа.

5. Предметом плановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности. При этом речь идет о всей хозяйственной деятельности проверяемого, а не только о его предпринимательской деятельности, так как отдельные виды хозяйственной деятельности могут не являться предпринимательством, но при этом быть запрещены нормами Закона о защите конкуренции. Примером может служить координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, запрещенная ч. 5 ст. 11 Закона.

Плановой проверке подлежит вся хозяйственная деятельность проверяемого лица на соответствие всем нормам Закона о защите конкуренции.

6. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает основания для проведения внеплановой проверки.

Внеплановая проверка практически всегда осуществляется путем включения в нее одного или нескольких выездных мероприятий. Это означает, что в подавляющем большинстве случаев антимонопольным органом принимается решение о проведении выездной внеплановой проверки.

Комментируемая статья содержит пять оснований для проведения внеплановой проверки, и все они подразумевают указание на конкретные события или действия проверяемого лица, которые могут содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства. То есть в отличие от плановой проверки внеплановая проверка всегда проводится в связи с имеющейся у антимонопольного органа информацией о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки не только до, но и в ходе рассмотрения уже возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данная позиция подтверждена судебной практикой.

В частности, ФАС УО по одному из дел отменил решение суда первой инстанции о том, что внеплановые проверки возможны только до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства <1>. Коллегия судей ВАС РФ по делу N 18002/12 также подтвердила эту позицию, указав, что ст. 23 Закона о защите конкуренции не противопоставляет полномочия антимонопольного органа, не препятствует возможности одновременного их осуществления и не предопределяет их очередность и последовательность реализации <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 1 октября 2012 г. по делу N А47-7950/2011.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12.

7. В числе оснований для проведения внеплановой проверки стоит отметить положение п. 5 ч. 4 комментируемой статьи, где говорится, что внеплановая проверка может быть проведена на основании обнаружения самим антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Это не означает, что внеплановая проверка может быть проведена антимонопольным органом без наличия информации о конкретных признаках нарушения антимонопольного законодательства. Именно эта информация и является главным основанием для проведения любой внеплановой проверки. Но в данном случае источником этой информации будут служить не материалы, поступившие в антимонопольный орган извне, а собственные сведения, полученные в ходе рассмотрения дела или проведения других контрольных мероприятий.

8. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает предмет внеплановой проверки. Следует подчеркнуть, что предметы плановой и внеплановой проверок в целом совпадают - соблюдение антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности. Отличие между видами проверок заключается не в предмете, а в основании их проведения, а также в процедуре оформления и извещения о ее проведении проверяемого лица.

Предмет внеплановой проверки не ограничен проверкой той информации, которая явилась основанием для проведения внеплановой проверки. В противном случае произойдет смешение основания проверки и ее предмета.

Соответственно, антимонопольный орган при проведении внеплановой проверки не может и не должен ограничиваться только изучением тех документов и информации, которая имеет непосредственное отношение к основанию проведения проверки.

9. Части 6 и 7 комментируемой статьи устанавливают требования к приказу о проведении проверки.

В частности, ч. 6 говорит о том, что проверка, независимо от ее формы и характера (плановая или внеплановая), проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа. Это означает, что проверка может быть проведена только на основании приказа, имеющего письменную форму, подписанного руководителем антимонопольного органа и зарегистрированного надлежащим образом в системе документооборота антимонопольного органа.

Под антимонопольным органом в комментируемой статье, как и в других нормах Закона о защите конкуренции, понимается в настоящий момент ФАС России и ее территориальные органы, соответственно, приказы о проведении проверок должны быть подписаны руководителем ФАС России или руководителем территориального органа либо исполняющими их обязанности лицами. Издание приказов за подписью начальников структурных подразделений ФАС России (отделов) или отделов территориальных управлений, их заместителей и других должностных лиц антимонопольных органов не допускается.

Приказ о проведении проверки устанавливает временные, пространственные, документальные пределы проведения проверки. Выход за эти пределы проверяющими будет являться превышением их полномочий. Таким образом, приказ о проведении проверки является актом, распространяющим свое действие исключительно на лиц, поименованных в приказе, порождающим у них обязанность осуществить проверочные мероприятия в установленные сроки, в определенном объеме и в отношении лица, указанного в качестве проверяемого.

Само по себе издание приказа о проведении проверки напрямую не затрагивает интересов проверяемого, так как не порождает у него никаких дополнительных прав или обязанностей, не накладывает на него никаких ограничений. Приказ не устанавливает факта нарушения проверяемым антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности, а оформляет в предусмотренном законом порядке начало процессуальных действий по проведению проверки в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

Поскольку приказ сам по себе не влечет юридически значимых последствий, затрагивающих права и законные интересы проверяемого, т.е. не отвечает основным признакам ненормативного правового акта, он не может быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку является процессуальным, внутриорганизационным документом. Данная позиция подтверждается судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. по делу N А65-3732/2008; 3 ААС от 28 января 2010 г. по делу N А33-18504/2009 (в вышестоящих инстанциях этот судебный акт не обжаловался).

10. Часть 7 комментируемой статьи устанавливает перечень сведений, которые в обязательном порядке должен содержать приказ о проведении проверки. Отсутствие в нем хотя бы одного из пунктов, перечисленных в комментируемой норме, влечет как недействительность самого приказа, так и недопустимость доказательств, полученных в ходе проверки, проведенной на его основании.

Однако этот перечень не является закрытым, а устанавливает лишь обязательный минимум сведений, наличие которых в приказе строго обязательно. Предусмотренный комментируемой нормой перечень может быть расширен, если такая необходимость обусловлена целями и задачами проверки. Например, п. 3.24 Регламента содержит более полный перечень сведений, которые должны быть указаны в приказе о проведении проверки.

11. Часть 8 комментируемой статьи устанавливает, что антимонопольный орган утверждает типовую форму приказа о проведении проверки. В настоящее время такая форма утверждена в виде приложения 3 к Регламенту.

В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи приказ о проведении проверки должен содержать наименование антимонопольного органа, издавшего приказ, а также фамилии, имена, отчества должностных лиц, являющихся членами инспекции. Проверка может проводиться исключительно лицами, поименованными в приказе. В случае привлечения к проверке эксперта или представителя экспертной организации его данные также указываются в приказе.

В приказе указываются наименование, юридический и фактический адрес места нахождения юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя и адрес его места жительства. Также рекомендуется указать ИНН и ОГРН (ОГРНИП). Кроме того, желательно указать место нахождения филиалов, представительств или мест осуществления хозяйственной деятельности проверяемого, в случае если в ходе выездной проверки инспекция будет осуществлять выезд по этим адресам.

В приказе указывается адрес места нахождения проверяемого лица, содержащийся в его учредительных документах, на основании данных, имеющихся в налоговом органе по месту его регистрации. При этом выездная проверка может производиться по месту фактического осуществления проверяемым своей деятельности. Полагаем, что в приказе нет необходимости указывать фактические адреса ведения проверяемым лицом хозяйственной деятельности, по которым могут быть осуществлены проверочные мероприятия. Достаточно лишь указать адрес места нахождения проверяемого лица, соответствующий адресу места нахождения, указанному в учредительных документах проверяемого лица и данных ЕГРЮЛ.

На практике при осуществлении одновременной проверки нескольких хозяйствующих субъектов на каждого из проверяемых антимонопольным органом издается отдельный приказ о проведении проверки, хотя необходимость этого прямо из Закона не следует.

В случае проведения проверки в отношении ИП, осуществляющего свою деятельность по месту своего жительства, следует исходить из ограничений, содержащихся в ст. 24 Закона о защите конкуренции, о запрете проникновения в жилище проверяемого. Таким образом, выездная проверка по месту жительства ИП будет невозможна, и в этом случае может быть издан приказ только о проведении документарной проверки.

Полагаем, что в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства это ограничение нужно скорректировать, уполномочив антимонопольный орган на доступ в жилище ИП при условии получения санкции суда.

12. Цели, задачи и срок проведения внеплановой проверки устанавливаются исходя из особенностей информации о возможных нарушениях, имеющейся у антимонопольного органа до проведения проверки. Срок проведения проверки может совпадать с датой начала и окончания проведения проверочных мероприятий.

Предмет проверки указывается в соответствии с ч. 5 комментируемой статьи. В случае проведения внеплановой выездной проверки, при проверке соблюдения требований ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции, предмет должен быть уточнен до проверки соблюдения только указанных статей, поскольку указанные проверки проводятся без предварительного уведомления проверяемого лица. Требование делать в приказе ссылки на конкретную часть ст. 11 Закона о защите конкуренции в законодательстве отсутствует.

13. Правовыми основаниями проведения проверки являются п. 11 ч. 1 ст. 23, а также статьи 24, 25, 25.1 Закона о защите конкуренции.

Сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проверки, как правило, указываются максимально широко, с целью дальнейшего уточнения списка истребуемых у проверяемого документов и информации уже в ходе проверочных мероприятий.

Отдельно в приказе о проведении проверки описывается перечень административных регламентов, которые подлежат применению в ходе проведения проверки.

14. Части 9 и 10 комментируемой статьи устанавливают требования к срокам проведения проверки и условиям их продления.

Срок проведения проверки составляет не более чем один календарный месяц с даты начала ее проведения. Даты начала и окончания проверки указываются в приказе о ее проведении, и дата издания самого приказа может не совпадать (и, как правило, не совпадает) с датой начала проверки.

Закон о защите конкуренции не содержит правил исчисления сроков, что может создать серьезные трудности на практике.

Закон не дает ответа на вопрос о том, с какого дня начинает течь месячный срок проверки: непосредственно со дня, указанного в приказе как дата начала проведения проверки или на следующий день после этой даты. Не дает Закон ответа и на вопрос о том, в какую конкретную дату проверка должна завершиться.

Полагаем, что из смысла Закона о защите конкуренции вытекает следующее решение этих вопросов. Проверка должна быть завершена в ту дату, которая указана в приказе в качестве даты окончания проверки. Такой вывод можно сделать из толкования п. п. 3.81 - 3.83 Регламента, в которых говорится о том, что последний день срока проведения проверки указывается в приказе, из чего можно сделать вывод о том, что в приказе должна быть указана дата, после которой проверка проводиться не может. Кроме того, поскольку Закон не дает ответа на вопрос о том, что делать, если последний день проверки выпадает на выходной день, то это тоже свидетельствует о том, что законодатель имел в виду установить правило о том, что проверка должна завершиться в дату, указанную в приказе. Точно также датой начала проверки является дата, указанная в приказе о ее проведении в качестве первого дня осуществления проверочных мероприятий.

15. Поскольку срок проведения проверки составляет один календарный месяц, следует заключить, что в этот срок включаются выходные и праздничные дни. Такое регулирование означает, что фактически антимонопольный орган имеет в своем распоряжении меньше 30 календарных дней на проведение проверки. А если проверка начата в феврале, то меньше 20 календарных дней.

Следует признать, что определение срока проведения проверки как календарный месяц является неудачным решением законодателя. Календарным месяцем является промежуток времени с начала и до окончания каждого месяца. Поэтому определить календарный месяц, если проверка началась, например, 10 числа, невозможно в принципе. В этой связи полагаем, что срок проверки следует считать равным одному месяцу, а не одному календарному месяцу.

Поскольку в российском календаре не существует месяца, который длился бы более 31 дня, то срок проведения проверки не может ни при каких обстоятельствах превышать 31 день. В этой связи, учитывая данное выше понимание правил исчисления месячного срока, в приказе о проведении проверки дату окончания проверки следует определять как дату следующего за изданием приказа месяца минус один день.

16. Проверка считается оконченной в момент вручения или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В соответствии с п. п. 3.81, 3.83, 3.84 Регламента руководитель инспекции при проведении выездной проверки не позднее последнего дня срока проведения проверки, указанного в приказе о ее проведении, вручает акт проверки руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю проверяемого лица для подписания.

При невозможности вручения акта проверки или отказа от подписания и получения акта проверки руководитель инспекции не позднее следующего рабочего дня направляет один экземпляр акта проверки проверяемому лицу заказным почтовым отправлением. При проведении документарной проверки сроки окончания проверки будут соблюдены, если акт проверки направлен по почте проверяемому лицу не позднее даты окончания проверки, указанной в приказе. Дата осуществления указанных действий будет являться датой окончания проверки.

Таким образом, Регламент устанавливает обязанность антимонопольного органа, проводившего выездную проверку, в сроки, отведенные для проведения проверки, вручить акт проверки проверяемому лицу. Полагаем, что указанная норма не исключает возможности направления акта по почте. Но обязанность по вручению акта будет исполненной (а проверка завершенной) только после вручения акта проверяемому лицу. Дата направления акта по почте в случае проведения выездной проверки является надлежащим окончанием проверки только в том случае, если: а) этот акт направлен в следующий рабочий день после обнаружения антимонопольным органом обстоятельств невозможности вручения акта или отказа проверяемого лица от получения акта и б) если вручить акт оказалось невозможно или проверяемое лицо отказалось от его получения.

Невозможность вручения акта означает, что акт не был вручен в результате любого обстоятельства, не зависящего от антимонопольного органа, при условии, что антимонопольный орган предпринял все меры, необходимые для вручения акта, за исключением активных действий проверяемого лица по отказу от получения акта. Примерами невозможности вручения могут служить, в частности, перемена адреса местонахождения проверяемого лица в ходе проверки без уведомления об этом антимонопольного органа; отсутствие в момент вручения акта уполномоченных лиц проверяемого лица. Полагаем, что если антимонопольный орган отправил акт по почте с учетом нормативного пробега почты, но отправление не было доставлено получателю по вине организации почтовой связи или по причине невозможности вручения (но не в связи с отказом получателя), то это также свидетельствует о невозможности вручения акта <1>.

--------------------------------

<1> Среди членов авторского коллектива отсутствует единство во мнениях по вопросу о том, необходимо ли повторное направление акта о выездной проверке по почте, если антимонопольный орган решил осуществить вручение акта, также направив его по почте, но вручение по каким-либо причинам оказалось невозможным. По мнению Г.П. Чернышова, в этом случае также подлежат применению положения п. п. 3.81 и 3.83 Регламента, в силу которых при невозможности вручения акта он подлежит направлению по почте и дата направления акта по почте будет являться датой окончания проверки.

17. В случаях, перечисленных в ч. 10 комментируемой статьи, срок проведения проверки может быть продлен на два месяца. Несмотря на точное указание в Законе о защите конкуренции именно на двухмесячный срок возможного продления, подразумевается, что срок проведения проверки может быть продлен и на меньшее количество дней, но не более чем на два месяца.

Анализ ч. 10 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что основания для продления срока проведения проверки имеют, по сути, неограниченный характер, поскольку Закон о защите конкуренции говорит, что проверка может быть продлена для проведения любых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.

Вместе с тем полагаем, что столь широкое регулирование оснований для продления проверки не является чрезмерно обременительным для российского бизнеса, поскольку сроки проведения проверочных мероприятий антимонопольными регуляторами развитых стран несоизмеримо более длительны. В этой связи в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства целесообразно задуматься над удлинением сроков проведения проверок.

Решение о продлении срока проведения проверки выносится руководителем того же антимонопольного органа, который вынес приказ о ее проведении. Порядок продления срока проверки установлен п. п. 3.68 - 3.70 Регламента. В случае отказа руководителя антимонопольного органа в продлении срока проведения проверки она подлежит прекращению по истечении последнего дня срока проведения проверки, установленного приказом о ее проведении. Общий срок проверки не может, таким образом, превышать трех месяцев.

18. Часть 11 комментируемой статьи устанавливает право антимонопольного органа проверять деятельность структурных подразделений, в том числе филиалов и представительств юридического лица. Смысл введения данной части в ст. 25.1 объяснить сложно, поскольку любое структурное подразделение является частью юридического лица, и если антимонопольный орган вправе проверять юридическое лицо в целом, то отсюда логически следует и право антимонопольного органа проверять часть юридического лица. Видимо, законодатель счел нужным указать на право антимонопольного органа проверять структурные подразделения юридического лица, чтобы подчеркнуть, что такая проверка может проводиться на основании приказа о проверке деятельности самого юридического лица, а перечислять в приказе структурные подразделения и указывать адреса их местонахождения не требуется.

Каких-либо особенностей процедуры проведения либо оформления результатов проверки филиала или представительства действующее законодательство не предусматривает.

19. Части 12 - 14 комментируемой статьи устанавливают в соответствии с п. 4 ст. 1 Закона о проверках порядок уведомления проверяемых лиц о проводимых антимонопольным органом проверках. Значение уведомления проверяемого лица о проводимой проверке заключается в том, что все проверочные мероприятия проводятся не ранее момента, с которого проверяемое лицо считается уведомленным о проведении проверки.

В зависимости от формы и вида проверок установлены следующие сроки уведомления.

О проведении плановой проверки проверяемое лицо уведомляется не менее чем за три рабочих дня до начала ее проведения путем направления копии приказа о проведении проверки или иным доступным способом. Полагаем, что сам факт направления копии приказа не означает, что обязанность по уведомлению выполнена антимонопольным органом. Эта обязанность будет считаться выполненной, только если проверяемое лицо получит копию приказа, направленную по почте, не позднее чем за три рабочих дня до проведения проверки. При этом риск поздней доставки или недоставки корреспонденции лежит на антимонопольном органе. Если, однако, проверяемое лицо уклоняется от получения направленной ему почтовой корреспонденции или отказывается от ее получения, то обязанность по уведомлению проверяемого лица считается исполненной.

О проведении внеплановой проверки проверяемое лицо должно быть уведомлено не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Следует отметить, что уведомление о проведении внеплановой проверки не предполагает в обязательном порядке направления проверяемому лицу приказа о проведении проверки. Достаточно просто довести до сведения проверяемого лица информацию о том, что в отношении него будет проводиться проверка соблюдения антимонопольного законодательства, а также указать дату начала проведения проверки.

20. Части 12 и 13 комментируемой статьи устанавливают возможность уведомления проверяемого лица "иным доступным способом".

Полагаем, что под "иным способом" подразумевается любой способ, который позволит антимонопольному органу получить доказательство получения уведомления о проведении проверки. В качестве иных способов уведомления проверяемого лица могут выступать, например, уведомление по факсу с предоставлением отчета об отправке факсимильного сообщения; уведомление по электронной почте с предоставлением нотариального акта осмотра электронного ящика отправителя либо акта осмотра электронного ящика, составленного самим отправителем. Полагаем, что возможна и передача телефонограммы с составлением отчета о передаче телефонограммы.

При использовании иных способов уведомления антимонопольный орган должен совершить все действия, которые являются необходимыми для обеспечения доведения информации о предстоящей проверке до сведения уполномоченного лица проверяемой организации.

21. Уведомление о проведении внеплановой проверки по ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции не допускается. При этом отметим, что антимонопольный орган не только вправе не уведомлять проверяемое лицо о проверке по ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции, но для антимонопольного органа установлен запрет на такое уведомление.

Этот подвид проверок обычно называется "внезапной проверкой", а иногда встречается заимствованный из зарубежного законодательства термин "рейд на рассвете" (от англ. dawn raid).

22. В случае воспрепятствования проведению проверки, в том числе отдельных ее мероприятий, виновное в таком воспрепятствовании лицо несет ответственность по ст. 19.4.1 КоАП РФ.

Статья 25.2. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки

Комментарий к статье 25.2

1. Комментируемая статья определяет порядок доступа членов инспекции антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица в ходе проведения выездной проверки. Документарная форма проверки не подразумевает необходимости доступа в помещение проверяемого. По общему правилу члены инспекции имеют беспрепятственный доступ на территорию, в помещение, офис проверяемого лица, но при соблюдении ряда условий.

2. Помещение, территория, на которую имеют право доступа члены инспекции, могут не обозначаться в приказе о проведении проверки, поскольку Закон требует указывать лишь адрес местонахождения лица, в отношении которого проводится проверка, но не конкретное место, где будет проводиться проверка.

3. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица осуществляется только при предъявлении ими оригинала служебного удостоверения и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки. Поскольку проверка может проводиться по нескольким адресам одновременно, для осуществления доступа на территорию проверяемого лица может быть использована надлежащим образом заверенная копия этого приказа. Надлежаще заверенной будет считаться копия, имеющая надпись "копия верна", оригинал оттиска печати антимонопольного органа с подписью лица, уполномоченного в соответствии с должностным регламентом на заверение подобных документов.

4. Доступ должностных лиц антимонопольных органов в жилище проверяемого лица с целью проведения проверочных мероприятий запрещен. Сотрудники правоохранительных органов, привлекаемые в качестве членов инспекции антимонопольного органа, осуществляют доступ в жилище в порядке и на основании норм УПК РФ, Федерального закона "О полиции" и только в рамках проведения собственных мероприятий (обысков, выемок и т.д.). Документы и информация, полученные ими в ходе этих мероприятий, не могут являться частью материалов проверки антимонопольного органа.

5. Комментируемая статья не дает ответа на вопрос, в каком порядке и на каком основании осуществляется доступ на территорию или в помещение проверяемого лица специалистов и экспертов, которых антимонопольный орган может привлекать, например, для проведения осмотра (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции). Полагаем, что таким лицам должен быть обеспечен доступ на территорию или в помещение проверяемого лица при наличии оригинала или надлежащим образом заверенной копии документа, на основании которого к проведению контрольных мероприятий привлечен эксперт или специалист, а также оригинала удостоверения личности эксперта или специалиста.

6. Комментируемая статья не раскрывает понятие "территория или помещение проверяемого лица". Полагаем, что территория или помещение являются территорией или помещением проверяемого лица в том случае, если в этом помещении или на этой территории проверяемое лицо хотя бы частично ведет свою деятельность. При этом доказательства наличия вещных или обязательственных прав проверяемого лица на данную территорию или помещение не требуются.

Подтверждением ведения проверяемым лицом деятельности на данной территории или в данном помещении может быть, в частности, нахождение работников, сырья, готовой продукции, документов проверяемого лица. Таким доказательством могут служить также данные сайта проверяемого лица из сети Интернет, а также вывеска, говорящая о том, что в данном помещении или на данной территории ведется деятельность проверяемым лицом. Вне всякого сомнения, таким доказательством могут быть также данные ЕГРЮЛ о местонахождении органа управления проверяемого лица в данном помещении или на данной территории. Вывод о ведении проверяемым лицом деятельности на определенной территории или в определенном помещении может быть сделан антимонопольным органом и из других сведений, например, из копии договора, где в качестве адреса получения продукции проверяемого лица будет указан определенный адрес.

7. Антимонопольный орган не вправе применять силовые методы проникновения на территорию или в помещение проверяемого лица. Если антимонопольному органу чинятся препятствия такому доступу, то об этом членами инспекции составляется акт. Форма данного акта утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 февраля 2012 г. N 340 (далее - Регламент), - приложение 6.

В соответствии с п. 3.46 Регламента в случае, если лица продолжают препятствовать доступу на территорию или в помещение проверяемого лица, руководитель инспекции составляет протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ, и сообщает в органы внутренних дел о факте правонарушения и необходимости его пресечения.

В целях пресечения совершения выявленного административного правонарушения прибывшие по вызову сотрудники полиции вправе в рамках полномочий принять меры к виновным в совершении правонарушения лицам.

8. В соответствии с п. 3.29 Регламента возможно проведение совместных проверок антимонопольного органа и органов прокуратуры, а также иных правоохранительных органов. Это подразумевает возможность включения должностных лиц правоохранительных органов в состав инспекции антимонопольного органа, осуществляющей проверку. Указанные сотрудники пользуются всеми правами и несут все обязанности, установленные Законом о защите конкуренции и Регламентом, и не могут выходить за их пределы. Однако даже наличие в составе инспекции сотрудников правоохранительных органов не дает членам инспекции права насильственного проникновения в помещение или на территорию проверяемого, а также вскрытия замков, дверей, хранилищ. Данные действия могут быть осуществлены только сотрудниками правоохранительных органов самостоятельно, в рамках имеющихся у них собственных полномочий на проведение своих мероприятий, формально не связанных с проводимой проверкой антимонопольного органа (например, при наличии постановления следователя о производстве обыска по этому же адресу с поручением осуществить его сотрудникам полиции, входящим в инспекцию).

Статья 25.3. Осмотр

Комментарий к статье 25.3

1. Осмотр территории и помещений предполагает фактическое нахождение членов инспекции антимонопольного органа в помещении или на территории проверяемого лица и ознакомление со всеми находящимися там предметами и документами, за исключением личных вещей, принадлежащих физическим лицам, и предметов, принадлежащих другим юридическим лицам, не используемых в хозяйственной деятельности проверяемого.

2. Часть 1 комментируемой статьи не называет среди объектов осмотра электронные носители информации. Вместе с тем ч. 3 комментируемой статьи различает документы и электронные носители информации. Полагаем, что поскольку ч. 3 комментируемой статьи предоставляет должностным лицам антимонопольного органа право снимать копии с электронных носителей информации, то это подразумевает и право осматривать электронные носители информации, которые, очевидно, следует отнести к предметам проверяемого лица.

Копии документов на электронных носителях приобщаются к протоколу осмотра в виде приложений на опечатанных оптических или съемных жестких дисках, флэш-накопителях и прочих носителях цифровых данных, а не в виде распечатанных документов с электронного носителя-оригинала.

3. Осмотр проводят исключительно должностные лица, проводящие проверку. Это означает, что эти лица должны быть указаны в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки и иметь при себе оригиналы служебных удостоверений.

4. Жилище проверяемого лица недопустимо осматривать ни при каких обстоятельствах, даже если жилище используется индивидуальным предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности. Полагаем, что это правило должно быть изменено в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган должен иметь доступ в жилище проверяемого лица, используемого для осуществления им хозяйственной деятельности, при условии получения на это санкции суда.

5. В силу ч. 2 комментируемой статьи проверяемое лицо имеет право участвовать в осмотре. Это означает, что антимонопольный орган, придя на территорию или в помещение проверяемого лица, осуществляя полномочия по осмотру, не имеет права препятствовать любому количеству представителей проверяемого лица присутствовать при проведении осмотра. Однако отсутствие таких представителей не может являться препятствием для осуществления осмотра, так как в силу специфики данного мероприятия оно не может причинить вред или ущерб конституционным правам проверяемого. Если осмотр проводится в рамках внезапной проверки, т.е. без предварительного уведомления проверяемого лица, то члены инспекции должны предоставить ему разумное время для приглашения уполномоченного представителя для участия в осмотре. Однако ожидание такого представителя не может являться препятствием для начала проведения осмотра, если уполномоченный представитель проверяемого лица получил копию приказа о проведении внезапной проверки непосредственно до проведения осмотра. Закон не наделяет проверяемое лицо правом требовать, чтобы при проведении осмотра присутствовал определенный представитель. Поэтому, если приказ о проведении внезапной проверки вручен какому-либо представителю проверяемого непосредственно перед проведением осмотра, то представитель имеет возможность присутствовать при проведении осмотра.

Антимонопольный орган вправе привлекать к осмотру любых лиц, участие в осмотре которых, по мнению антимонопольного органа, является необходимым.

6. Законодатель особо выделяет участие в осмотре специалиста и (или) эксперта. Вместе с тем Закон о защите конкуренции не раскрывает процессуальный статус эксперта и, в частности, отличие эксперта от специалиста. Равным образом Закон не регламентирует порядок привлечения специалиста или эксперта к участию в осмотре, не раскрывает права и обязанности специалиста или эксперта в ходе осмотра, права лиц, участвующих в осмотре по отношению к специалисту и эксперту, гарантии независимости и беспристрастности специалиста и эксперта. В этой связи возникают вопросы, связанные с порядком выбора специалиста и эксперта, их процессуальным статусом.

Представляется, что различий между специалистом и экспертом комментируемая статья и иные статьи Закона о защите конкуренции провести не позволяют. В этой связи и специалистом, и экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями в определенной области. На тождество эксперта и специалиста косвенно указывает также п. 2 ч. 7 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, который не указывает, что в приказе должны быть указаны фамилия, имя и отчество специалиста в отличие от эксперта.

Полагаем, что поскольку Закон не содержит обязанности экспертной организации или эксперта принять участие по назначению антимонопольного органа в проведении проверки, основанием для привлечения эксперта должен быть государственный контракт, заключенный в предусмотренной законом процедуре между антимонопольным органом и экспертом (экспертной организацией), либо согласие эксперта участвовать в проверке, а также приказ руководителя антимонопольного органа. Однако это не означает, что экземпляр государственного контракта должен быть приложен к приказу о проведении проверки и вручен проверяемому лицу при его уведомлении о проверке в качестве основания для включения эксперта в список участвующих в проверке лиц. Проверяемому достаточно знать, что такой-то эксперт включен в список лиц, участвующих в проверке в соответствии с приказом о ее проведении. Дальнейшее установление законности оснований привлечения эксперта к проведению проверки производится надзорным или судебным органом в случае соответствующего обжалования действий антимонопольного органа.

7. Закон не регламентирует права и обязанности эксперта при проведении проверки, а также права и обязанности проверяемого лица по отношению к эксперту. В этой связи полагаем, что эксперт не обладает какими-либо правами и не несет никаких обязанностей по отношению к проверяемому лицу. В частности, эксперт не вправе требовать предоставления документов, ответов на его вопросы и пр. Все эти действия вправе совершать антимонопольный орган, который впоследствии вправе предоставить соответствующую информацию эксперту.

8. Закон не дает проверяемому лицу права заявить отвод эксперту по какому-либо основанию.

9. Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу фиксировать результаты осмотра путем фото-, киносъемки, видеозаписи. При этом Закон не говорит о праве антимонопольного органа производить аудиозапись. Поскольку в процессе видеозаписи и киносъемки осуществляется также и аудиозапись, полагаем, что антимонопольный орган вправе осуществлять аудиозапись осмотра.

10. Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу снимать копии с документов, а также делать копии электронных носителей информации. По смыслу комментируемой статьи, снятие копий осуществляется при помощи технических средств, которые антимонопольный орган принес с собой для проведения проверки. Перечень этих средств, с указанием их основных идентифицирующих характеристик, указывается в протоколе осмотра. Если антимонопольный орган требует снятия копий от проверяемого лица, то это осуществляется в порядке ст. 25.4 комментируемого Закона.

Воспрепятствование в ходе осмотра представителем проверяемого лица или иным присутствующим при осмотре лицом снятию копий с находящихся в месте проведения осмотра документов, предметов, электронных носителей информации образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ.

Снятие копий с электронных носителей информации означает право антимонопольного органа копировать любые носители, на которых информация записана в электронном виде.

Полагаем, что это право антимонопольного органа распространяется только на носители информации, принадлежащие проверяемому лицу. Это следует из того, что копии электронных носителей информации могут сниматься только в ходе осмотра. А осмотр возможен только в отношении предметов проверяемого лица, но не в отношении предметов, принадлежащих другим лицам.

Исключением будут являться случаи, когда предметы, принадлежащие другим лицам, фактически используются проверяемым лицом для осуществления своей хозяйственной деятельности.

Также для целей дальнейшей идентификации информации и документов в протоколе осмотра, составляемом в соответствии с ч. 4 комментируемой статьи и со ст. 25.5 Закона о защите конкуренции, должны содержаться не только указания на копируемые в ходе осмотра предметы и документы, но и источник их нахождения (компьютер генерального директора, стол главного бухгалтера и т.д.). Форма указанного протокола утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 февраля 2012 г. N 340 (далее - Регламент), - приложение 4.

11. При осмотре в порядке ст. 25.3 Закона о защите конкуренции необходимо присутствие понятых. В соответствии с п. 3.44 Регламента в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Эти лица должны обладать полной дееспособностью (совершеннолетние граждане, чья дееспособность не ограничена), их личность должна быть установлена документом, удостоверяющим личность, с возможным внесением реквизитов этого документа в протокол, составляемый по итогам осмотра. Поскольку реквизиты документа, удостоверяющего личность, являются персональными данными понятого, внесение этих данных в протокол осмотра допускается только в случае дачи понятым согласия на использование и обработку своих персональных данных.

12. Ознакомление и работа с документами проверяемого лица, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, осуществляются членами инспекции, имеющими допуск к указанной информации, при предъявлении ими документов, подтверждающих наличие допуска к сведениям соответствующей степени секретности (п. 3.47 Регламента). Работа с документами, содержащими коммерческую тайну, осуществляется в общем порядке, в соответствии с Инструкцией о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом ФАС России от 10 апреля 2014 г. N 240/14 и разработанными на ее основе соответствующими инструкциями территориальных органов. Таким образом, наличие у осматриваемых документов статуса коммерческой или даже государственной тайны не является препятствием для их осмотра при соблюдении вышеуказанных условий и порядка работы с ними.

Статья 25.4. Истребование документов и информации при проведении проверки

Комментарий к статье 25.4

1. Часть 1 комментируемой статьи закрепляет за должностными лицами, проводящими проверку, право на истребование документов и информации, которые необходимы для проведения проверки, а также устанавливает порядок направления или вручения мотивированного требования о предоставлении информации.

В отличие от общего порядка представления документов и информации по запросу антимонопольного органа комментируемая статья предусматривает следующие особенности.

2. Во-первых, правом направления или вручения мотивированного требования наделен не только руководитель федерального антимонопольного органа или его заместитель (руководитель территориального органа), но и руководитель инспекции, осуществляющей проверку (см. утвержденную форму требования, указанную в п. 3 настоящего комментария). Иные лица антимонопольного органа не вправе истребовать документы и информацию в порядке комментируемой статьи.

3. Во-вторых, требование должно соответствовать утвержденной форме. Форма требования утверждена приложением 7 к Регламенту.

4. В-третьих, предусмотрен особый порядок направления или вручения требования - заказным письмом с уведомлением о вручении или под роспись представителю проверяемого лица. Принять требование под роспись может любое лицо, уполномоченное на прием входящей корреспонденции или имеющее доверенность на представление интересов проверяемого. Предпочтительно зафиксировать на подтверждающем вручение экземпляре входящий номер, а также строго обязательно указание даты получения требования и фамилии лица, принявшего его.

5. В-четвертых, установлен срок представления документов и информации, который составляет три рабочих дня с момента получения требования. Также установлен порядок продления данного срока.

Продление срока представления информации по требованию осуществляется лицом, направившим требование, только при наличии объективных причин, по которым запрашиваемая информация не может быть представлена в установленный срок. Об этих причинах проверяемое лицо должно сообщить в антимонопольный орган не позднее одного дня, следующего за последним днем срока представления информации. Также само проверяемое лицо должно сообщить тот срок, в который оно готово представить информацию. Этот срок должен быть установлен в виде конкретной даты и не может исчисляться как условие наступления какого-либо события. Например, нельзя обусловливать представление информации получением сведений от третьих лиц, получением разъяснений от самого антимонопольного органа.

В обязанность получившего требование лица входит представление информации в таком виде, как это указано в требовании. В свою очередь требование о представлении документов и информации должно быть сформулировано четко и недвусмысленно, во избежание любых разночтений у лица, исполняющего требование.

Должностное лицо антимонопольного органа, получившее уведомление о продлении срока, в течение двух дней с момента его получения принимает решение об установлении нового срока представления информации или решение об отказе в продлении срока. Во втором случае лицо, получившее требование, считается не выполнившим его и должно быть привлечено к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

6. В случае непредставления информации по требованию либо отказа от ее представления (как в устной, так и в письменной форме), а также в случае представления заведомо ложной информации лицо несет ответственность, предусмотренную ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

7. В соответствии с Инструкцией о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом ФАС России от 10 апреля 2014 г. N 240/14, документам, содержащим коммерческую, служебную, налоговую или иную охраняемую законом тайну (помимо государственной или военной тайны), присваивается гриф "Для служебного пользования", который определяет особый порядок использования указанных документов и содержащейся в них информации. Данный порядок исключает утечку содержания этих документов к третьим лицам и соответствует требованиям законодательства РФ, предъявляемым к хранению, обработке и использованию в интересах расследования и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства информации, составляющей коммерческую, служебную, налоговую, нотариальную или иную охраняемую законом тайну. Порядок обращения с такими документами также описывается в Методических рекомендациях по обращению с документами, содержащими сведения конфиденциального характера (ДСП), в территориальных органах ФАС России, утвержденных Приказом ФАС России от 30 декабря 2010 г. N 759.

Таким образом, информация, содержащая коммерческую или служебную тайну, должна быть представлена по требованию антимонопольного органа в том же порядке, что и любая другая информация, представляемая в порядке ст. 25.4 Закона о защите конкуренции.

Статья 25.5. Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля

Комментарий к статье 25.5

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает правило о необходимости составления протокола при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля в случаях, предусмотренных законодательством.

Понятие антимонопольного контроля в этой статье не раскрывается. В этой связи возникает вопрос о соотношении этого понятия с понятием контроля за соблюдением антимонопольного законодательства (ст. 24 Закона о защите конкуренции), а также с понятием контроля за состоянием конкуренции (ч. 2 ст. 25 Закона о защите конкуренции).

Учитывая, что ст. 24 Закона о защите конкуренции связывает проведение контроля за соблюдением антимонопольного законодательства с проведением проверки, а комментируемая статья входит в число статей, описывающих полномочия антимонопольного органа при проведении проверок, полагаем, что понятие контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и антимонопольного контроля являются синонимами.

2. Федеральный закон предусматривает только один случай составления протокола при проведении проверок. Имеется в виду ст. 25.3 Закона о защите конкуренции, говорящая о том, что по итогам осмотра составляется протокол.

3. Комментируемая статья не устанавливает правило о том, кто и в каком порядке утверждает форму протокола. В отличие от этой статьи ст. 25.3 наделяет федеральный антимонопольный орган правом утверждения формы протокола. Статья 23 Закона о защите конкуренции также не наделяет федеральный антимонопольный орган правом утверждать форму протокола. Вместе с тем полагаем, что, поскольку в ст. 25.3 такое право федерального антимонопольного органа содержится, а эта статья устанавливает частный случай составления протокола в развитие общего правила, закрепленного в комментируемой статье, следует прийти к выводу о наличии у федерального антимонопольного органа права утверждать форму протокола совершения действий по осуществлению антимонопольного контроля.

Форма протокола установлена Регламентом (приложение 4). Также указанным Регламентом утверждена форма отчета об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации (приложение 5 к Регламенту). По своей сущности данный отчет является формой протокола осмотра электронных носителей информации. Однако, поскольку Закон о защите конкуренции не предусматривает составления подобного протокола, указанный отчет формально протоколом не является.

4. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает требования к содержанию протокола.

5. Части 3 и 4 говорят о том, что протокол прочитывается и подписывается всеми лицами, участвовавшими в проведении действий по осуществлению контроля, а также всеми присутствовавшими при проведении указанных действий лицами. При этом все указанные лица вправе делать замечания к протоколу, которые подлежат занесению в протокол.

В этой связи возникает вопрос о том, кто такие лица, присутствовавшие при проведении действий. Имел ли в виду законодатель лишь лиц, присутствие которых при проведении действий предусмотрено в силу закона либо вообще всех лиц, которые фактически присутствовали при проведении действий?

Представляется, что правильным является первый вариант толкования данной нормы. Такими лицами являются лишь понятые, указанные в ст. 25.3 Закона о защите конкуренции, и представители проверяемого лица, участие которых зафиксировано в протоколе. Ни одна другая статья Закона о защите конкуренции не предусматривает каких-либо лиц, присутствовавших при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля.

6. Протокол подлежит прочитыванию и подписанию также всеми должностными лицами антимонопольного органа, проводившими проверку; проверяемым лицом и его представителем, если они участвовали в проведении действий; экспертами (специалистами), понятыми, а также иными лицами, привлеченными антимонопольным органом к проведению действий.

7. Приложения к протоколу (например, сшивки копий документов, полученных в ходе осмотра, конверты с копиями электронных носителей информации и т.д.) являются неотъемлемой частью протокола и также подписываются всеми лицами, участвовавшими в осмотре.

8. Копия протокола вручается или направляется заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу (п. 3.66 Регламента).

Статья 25.6. Оформление результатов проверки

Комментарий к статье 25.6

1. Часть 1 комментируемой статьи требует составления по результатам проверки акта проверки (далее - акт). Поскольку Закон предусматривает лишь одну форму завершения проверки - акт, он подлежит составлению вне зависимости от результатов проверки. В случае отсутствия выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства или истечения срока проверки, до того как эти признаки были установлены, в акте фиксируется ситуация, сложившаяся на момент его составления.

Если в ходе проверки признаки нарушения антимонопольного законодательства не были установлены и это зафиксировано в акте и если в дальнейшем признаки нарушения удалось установить в ходе проведения иных процедур (например, рассмотрения заявления), антимонопольный орган, при решении вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении проверявшегося лица, не должен рассматривать такой акт как препятствие для возбуждения дела, так как акт не устанавливает юридических фактов, не констатирует нарушений антимонопольного законодательства, а лишь фиксирует наличие или отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства по итогам проведенной проверки.

Процедура изготовления, вручения акта проверяемому лицу подробно описана Регламентом.

Акт подписывается всеми членами инспекции. В случае, если к моменту окончания проверки некоторые члены инспекции не могут подписать акт (например, по причине увольнения из антимонопольного органа, болезни), в акте делается отметка о причине отсутствия указанной подписи.

Акт составляется в двух экземплярах, один из которых подлежит вручению руководителем инспекции любому должностному лицу или уполномоченному представителю проверяемого не позднее последнего дня срока проведения проверки, указанного в приказе о проведении проверки. В случае невозможности вручения данного акта лично он подлежит направлению по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу не позднее следующего рабочего дня после окончания срока проверки.

2. Содержание акта проверки не должно содержать категорической констатации установленных фактов в части выявляемых нарушений. Также акт не должен содержать подробного описания доказательств и анализа действий проверяемого, на основании которых инспекция приходит к выводу о наличии или об отсутствии признаков нарушения. Пункт 3.76 Регламента предписывает указывать только факты, указывающие на наличие признака нарушения антимонопольного законодательства, без их оценки и анализа.

Акт содержит общие формулировки выявленных признаков нарушения или фиксирует их отсутствие. Собственно описание самого нарушения, так же как и оценка доказательств его совершения, может содержаться исключительно в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства и фиксации их в акте проверки в дальнейшем должен быть решен вопрос о возбуждении или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом ни Законом, ни Регламентом не устанавливаются сроки, в течение которых после составления акта проверки дело должно быть возбуждено.

Пункт 3.87 Регламента наделяет проверяемое лицо правом направить в антимонопольный орган возражения на акт проверки в течение 15 дней с момента получения акта проверки. Эти возражения подлежат рассмотрению заместителем руководителя антимонопольного органа одновременно с самим актом в соответствии с п. 3.88 Регламента и учитываются при решении вопроса о возбуждении дела.

3. Форма акта утверждена Регламентом и приведена в приложении 8 к Регламенту.

4. Результаты проверки, содержащие информацию, составляющую охраняемую законом тайну, оформляются с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ.

В соответствии с Инструкцией о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом ФАС России от 10 апреля 2014 г. N 240/14, документам, содержащим коммерческую, служебную, налоговую или иную охраняемую законом тайну (помимо государственной или военной тайны), присваивается гриф "Для служебного пользования", который определяет особый порядок использования указанных документов и содержащейся в них информации. Данный порядок исключает утечку содержания этих документов к третьим лицам и соответствует требованиям законодательства РФ, предъявляемым к хранению, обработке и использованию в интересах расследования и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства информации, составляющей коммерческую, служебную, налоговую, нотариальную или иную охраняемую законом тайну. Порядок обращения с такими документами также описывается в Методических рекомендациях по обращению с документами, содержащими сведения конфиденциального характера (ДСП), в территориальных органах ФАС России, утвержденных Приказом ФАС России от 30 декабря 2010 г. N 759.

Таким образом, информация, содержащая охраняемую законом тайну, например коммерческую тайну проверяемого лица, не может находиться в доступе для лиц, имеющих право на ознакомление с материалами проверки, помимо лиц, проводивших проверку, и самого проверяемого лица. Такой информации присваивается гриф ДСП, и она хранится отдельно.

Ознакомление с информацией, имеющей гриф "Секретно" или "Совершенно секретно" в Центральном аппарате ФАС России, допускается только через отдел защиты информации ФАС России и только лицами, имеющими соответствующую степень допуска к такой информации.

На практике трудно представить ситуацию, при которой появилась бы необходимость включать в акт проверки секретную информацию. Учитывая, что для описания в акте фактов, указывающих на совершение нарушения антимонопольного законодательства, достаточно одного указания на те или иные документы, без раскрытия их содержания, необходимость в указании в акте секретной информации отсутствует. Однако если в акте такая информация содержится, то всему акту присваивается соответствующий гриф и ознакомление с ним осуществляется с описанными выше ограничениями.

5. По результатам проверки, зафиксированным в акте, руководитель или заместитель руководителя антимонопольного органа принимает решение в соответствии с п. п. 3.90 - 3.91 Регламента, а при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства - в соответствии со ст. 39 Закона о защите конкуренции.

Статья 25.7. Предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 25.7

1. Начиная с 2012 г. после принятия Третьего антимонопольного пакета у антимонопольных органов появились полномочия выдавать предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства.

Главной целью предостережения является предупреждение возможных нарушений антимонопольного законодательства, что соответствует предмету и целям регулирования Закона о защите конкуренции, закрепленным в ст. 1 Закона о защите конкуренции. Предостережение должно способствовать тому, чтобы хозяйствующий субъект внимательно относился к своей активности в публичной сфере, оценивал свое будущее поведение и сопоставлял выгоды от планируемых действий с возможными последствиями применения мер ответственности за возможное нарушение антимонопольного законодательства.

2. Превентивная направленность рассматриваемого института предостережений имеет схожие признаки с предостережением о недопустимости нарушения закона, направляемым прокурором в соответствии со ст. 25.1 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", а также с предостережением о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений, объявляемым органами Федеральной службы безопасности в соответствии со ст. 13.1 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности".

3. В настоящее время предостережение может быть направлено исключительно должностному лицу хозяйствующего субъекта, т.е. должностному лицу коммерческой организации, некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, индивидуальному предпринимателю, иному физическому лицу, не зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющему профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). В отношении должностного лица публично-правового образования (федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления и т.д.) механизм предостережения неприменим.

4. Предостережение направляется, если на момент его вынесения отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

5. В отличие от предупреждений (ст. 39.1 Закона о защите конкуренции) сфера применения института предостережений (по возможным составам нарушений) Законом о защите конкуренции не ограничивается. Вместе с тем предостережение направляется должностному лицу хозяйствующего субъекта только в том случае, когда такое лицо допустило публичное заявление о планируемом поведении на товарном рынке. Наличие признака публичности сегодня является существенным сдерживающим фактором для применения предостережений, поскольку на практике такое заявление может просто отсутствовать <1>.

--------------------------------

<1> В 2012 г. антимонопольными органами было выдано 73 предостережения, в 2013 г. - 56 предостережений (Доклад ФАС России о состоянии конкуренции в РФ, 2014. С. 145).

6. Действующее законодательство не содержит разъяснения, что следует считать публичным заявлением. На практике под публичным заявлением должно пониматься устное или письменное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта, содержание которого стало известно неограниченному кругу лиц, не относящихся к такому хозяйствующему субъекту (в средствах массовой информации, в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, на телевидении и радио, в выступлениях на публичных мероприятиях, совещаниях и т.д.).

7. Решение о направлении предостережения может быть принято только руководителем антимонопольного органа (территориального управления) или лицом, исполняющим их обязанности. Иные должностные лица антимонопольного органа не вправе принимать подобные решения.

8. В течение двух дней со дня обнаружения или получения информации о публичном заявлении <1> гражданский служащий структурного подразделения антимонопольного органа, в компетенцию которого входит контроль за соблюдением антимонопольного законодательства на соответствующем товарном рынке, осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с документами, материалами, в том числе выполненными в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях, свидетельствующими о публичном заявлении, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

--------------------------------

<1> Пункт 2.1 Порядка направления предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (далее - Порядок), утвержденного Приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. N 873.

Внутриведомственная правовая экспертиза осуществляется в Центральном аппарате ФАС России - Правовым управлением, в территориальном органе ФАС России - отделом, ответственным за проведение внутриведомственной правовой экспертизы, определяемым руководителем территориального органа.

Результатом проведения внутриведомственной правовой экспертизы является заключение, подготавливаемое в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня поступления докладной записки в подразделение антимонопольного органа, осуществляющее внутриведомственную правовую экспертизу. При подготовке заключения устанавливается наличие основания для направления предостережения и нормы антимонопольного законодательства, которые могут быть нарушены хозяйствующим субъектом. В случае получения заключения, подтверждающего наличие оснований для направления предостережения, ответственное структурное подразделение в течение одного дня подготавливает проект предостережения, в котором должны быть указаны выводы о наличии оснований для направления предостережения, а также нормы антимонопольного законодательства, которые могут быть нарушены хозяйствующим субъектом.

Проект предостережения и заключение представляются руководителю антимонопольного органа для принятия решения о направлении предостережения. В случае принятия решения о направлении предостережения путем подписания соответствующего проекта предостережения такое предостережение в течение одного дня направляется должностному лицу хозяйствующего субъекта по адресу места нахождения хозяйствующего субъекта.

9. По общему правилу, предусмотренному ч. 3 ст. 25.7 Закона о защите конкуренции, решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее, чем в течение 10 дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке.

10. Учитывая, что направление предостережения имеет превентивный характер и направлено на недопущение нарушения антимонопольного законодательства, комментируемая статья не содержит прямого указания на конкретное нарушение Закона о защите конкуренции, которое может быть допущено в результате публичного заявления должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке. Таким образом, предостережение может быть направлено в случае, если такое публичное заявление может спровоцировать любое нарушение Закона о защите конкуренции, в том числе злоупотребление доминирующим положением.

Вместе с тем особое значение предостережение приобретает в случае, когда публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке потенциально может спровоцировать антиконкурентное поведение других участников рынка и привести к запрещенным и ограничивающим конкуренцию согласованным действиям хозяйствующих субъектов <1> или запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов <2>.

--------------------------------

<1> См.: комментарий к ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.

<2> См.: комментарий к ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

11. Комментируемая статья не содержит указания на возможность обжалования хозяйствующим субъектом предостережения в судебном порядке.

С учетом изложенного в комментарии к настоящей статье представляется, что предостережение как ненормативный правовой акт в случае соблюдения условий и порядка его выдачи не обладает совокупностью необходимых условий, предоставляющих хозяйствующему субъекту право на судебное обжалование в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ. В любом случае для судебного обжалования предостережения необходимо установить, соответствует ли направленное предостережение Закону о защите конкуренции, нарушает ли предостережение права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности и возлагает ли оно незаконно на хозяйствующего субъекта какие-либо обязанности, создает ли иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. При подготовке комментария практика судебного обжалования предостережений не выявлена.

Статья 26. Обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной, иной охраняемой законом тайны

Комментарий к статье 26

1. Часть 1 комментируемой статьи возлагает на антимонопольный орган обязанность по неразглашению информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученной антимонопольным органом при осуществлении своих функций.

Возникает вопрос, что следует понимать под разглашением информации, составляющей коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну.

Применительно к коммерческой тайне (как одному из наиболее распространенных видов конфиденциальной информации, фигурирующей в антимонопольных делах) понятие "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну" дается на законодательном уровне.

Так, согласно п. 9 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне) разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, определяется как действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Таким образом, под разглашением конфиденциальной информации, составляющей какую-либо охраняемую законом тайну (в том числе коммерческую, служебную и др.), следует в общем виде понимать действие (бездействие), в результате которого такая информация в устной, письменной или иной форме становится известной третьим лицам в отсутствие для этого законных оснований.

2. Обязанность по неразглашению конфиденциальной информации (например, коммерческой тайны) возлагается на антимонопольный орган, в том числе при осуществлении им функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> См. также, напр.: Постановление 9 ААС от 27 октября 2011 г. по делу N А40-64577/11-94-539.

Обязанность антимонопольного органа по неразглашению конфиденциальной информации закреплена также в нормативных правовых актах ФАС России. Так, согласно п. 1.7 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339, на должностных лиц антимонопольного органа возлагается обязанность не разглашать информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, полученную антимонопольным органом, за исключением случаев, установленных законодательством РФ.

В соответствии с п. 3.86 названного Административного регламента документы и материалы, содержащие информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, помещаются в отдельные тома.

3. В случае получения антимонопольным органом информации, составляющей коммерческую тайну, антимонопольный орган при обращении с такой информацией должен руководствоваться также нормами Закона о коммерческой тайне, которые более детально регламентируют порядок охраны конфиденциальности информации.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о коммерческой тайне органы государственной власти (включая, безусловно, и антимонопольные органы) обязаны создать условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.

Отказ хозяйствующего субъекта предоставить информацию по запросу антимонопольного органа на том основании, что запрашиваемая информация составляет коммерческую тайну, является неправомерным. Арбитражные суды отмечают, что антимонопольные органы вправе запрашивать и получать информацию, составляющую коммерческую тайну, поскольку они обязаны обеспечивать охрану конфиденциальности информации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление 13 ААС от 13 июня 2012 г. по делу N А56-7226/2011.

В силу ч. 2 ст. 13 Закона о коммерческой тайне должностные лица антимонопольных органов без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам, органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных ст. 6 Закона о коммерческой тайне, а также не вправе использовать эту информацию в корыстных или иных личных целях.

Случаи, когда антимонопольные органы, получившие информацию, составляющую коммерческую тайну, обязаны передать указанную информацию третьим лицам, закреплены в ч. 3 ст. 6 Закона о коммерческой тайне. Согласно названной норме органы государственной власти (а следовательно, и антимонопольные органы), получившие информацию, составляющую коммерческую тайну, в рамках исполнения своих функций обязаны представить эту информацию по запросу судов, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве.

4. Следует отметить, что на практике применение ч. 1 комментируемой статьи Закона о защите конкуренции может вызывать спорные ситуации.

Так, в одном из дел антимонопольный орган отказал лицу, в отношении которого рассматривалось антимонопольное дело, в предоставлении материалов антимонопольного дела, содержащих коммерческую тайну. Указанное лицо обжаловало действия антимонопольного органа в суде, указав, что отказ в ознакомлении со всеми материалами антимонопольного дела нарушает закрепленные ст. 43 Закона о защите конкуренции права участника дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе право на ознакомление со всеми материалами дела и всеми имеющимися доказательствами.

При этом, по мнению заявителя, ст. 43 Закона о защите конкуренции не содержит никаких ограничений права на ознакомление с материалами антимонопольного дела, в том числе в отношении материалов, содержащих охраняемую законом тайну.

Суды всех инстанций согласились с позицией антимонопольного органа. Они отметили, что, поскольку ч. 1 комментируемой статьи возлагает на антимонопольные органы обязанность по неразглашению информации, составляющей охраняемую законом тайну, отказ антимонопольного органа в предоставлении лицу тех материалов антимонопольного дела, которые содержат коммерческую тайну, является правомерным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС МО от 28 ноября 2011 г. по делу N А40-7263/11-145-84. Определением ВАС РФ от 9 апреля 2012 г. N 3391/12 отказано в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Отметим, что заявитель по указанному делу N А40-7263/11-145-84 обжаловал норму ч. 1 комментируемой статьи в КС РФ. По мнению заявителя, ч. 1 комментируемой статьи по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой, фактически упраздняет право ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства на ознакомление с материалами дела, содержащими информацию, составляющую коммерческую и служебную тайну и полученную антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, и не соответствует ч. 2 ст. 24, ст. 45, ч. ч. 1 и 2 ст. 46, ч. 3 ст. 55 и ч. 3 ст. 56 Конституции РФ.

Однако КС РФ в Определении от 21 декабря 2011 г. N 1773-О-О подтвердил конституционность нормы ч. 1 комментируемой статьи Закона о защите конкуренции и пришел к выводу, что рассматриваемая норма закрепляет гарантии защиты информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученной антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий.

5. В ч. 2 комментируемой статьи установлена ответственность работников антимонопольных органов за разглашение информации. Эта норма сформулирована как бланкетная (отсылочная), поскольку конкретные санкции за ее нарушение предусмотрены другими законодательными актами.

Так, в результате нарушения режима конфиденциальности информации у лица - обладателя конфиденциальной информации могут возникнуть имущественные потери, убытки. Следовательно, гражданско-правовая ответственность за разглашение информации регламентируется прежде всего нормами ГК РФ о возмещении убытков.

Более детально о способах защиты, которые могут быть применены к виновным лицам в случае разглашения конфиденциальной информации, говорится в ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Согласно данной норме лица, чьи права были нарушены в связи с разглашением информации ограниченного доступа, вправе обратиться в установленном порядке за судебной защитой своих прав, в том числе с исками о возмещении убытков, компенсации морального вреда, защите чести, достоинства и деловой репутации. Кроме того, в данной статье делается оговорка, что требование о возмещении убытков не может быть удовлетворено в случае предъявления его лицом, не принимавшим мер по соблюдению конфиденциальности информации или нарушившим установленные законодательством РФ требования о защите информации, если принятие этих мер и соблюдение таких требований являлись обязанностями данного лица.

Кроме того, в ст. 17 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" за нарушение положений данного Федерального закона предусмотрена дисциплинарная ответственность, о чем не упоминается в комментируемой статье Закона о защите конкуренции.

Так, нарушение должностными лицами антимонопольного органа положений комментируемой статьи может привести к нарушению ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и применению к ним в том числе соответствующих мер дисциплинарного взыскания в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

За разглашение конфиденциальной информации установлена также административная ответственность. В соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 14.33 КоАП ("Недобросовестная конкуренция"), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 500 до 1 тыс. руб.; на должностных лиц - от 4 тыс. до 5 тыс. руб. Наконец, разглашение информации, составляющей охраняемую законом тайну, может в отдельных случаях являться уголовно наказуемым деянием. Уголовная ответственность предусмотрена за разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ч. ч. 2 - 4 ст. 183 УК РФ), за разглашение сведений, составляющих государственную тайну (ст. 283 УК РФ). Санкции варьируются в зависимости от тяжести совершенного преступления.

6. Часть 3 комментируемой статьи по сути воспроизводит норму ст. 1069 ГК РФ, в которой закрепляется, что вред, причиненный государственными органами и их должностными лицами, возмещается соответственно за счет казны РФ, казны субъекта РФ. Эти нормы исключают возможные споры о том, за чей счет подлежит возмещению причиненный антимонопольным органом вред.

Кроме того, указанная норма имеет также еще и превентивный эффект. Она призвана повысить чувство ответственности работников антимонопольного органа при обращении с информацией, составляющей охраняемую законом тайну. Понимание того, что антимонопольный орган может быть привлечен к ответственности за причинение вреда, а возмещение такого вреда будет осуществляться за счет казны, должно исключить халатное обращение сотрудников антимонопольных органов (как и любых других государственных органов) с конфиденциальной информацией.

При предъявлении исков о возмещении вреда, причиненного в результате разглашения антимонопольным органом либо его должностными лицами информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, важно учитывать разъяснения, которые содержатся в информационном письме Президиума ВАС РФ от 31 мая 2011 г. N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

Согласно п. 4 информационного письма тот факт, что решение или действия (бездействие) государственного органа не были признаны в судебном порядке незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность решения или действий (бездействия) государственного органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда.

В то же время в п. 5 информационного письма закреплено положение, касающееся распределения бремени доказывания по данной категории дел: требуя возмещения вреда, причиненного государственным органом (или его должностным лицом), истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность решения или действий (бездействия) такого органа (должностного лица). При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого решения либо для совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике (т.е. на государственном, в данном случае антимонопольном, органе).