33. Теория происхождения права

Основными теориями происхождения государства принято считать следующие.

1. Теологическую теорию. Это теория о божественном начале в происхождении государства. Согласно данной концепции государство было создано и существует в современном мире по воле Бога, при этом право считается божественной волей. Таким образом, считалось, что власть церкви имеет более высокое положение, находится над светской властью, монарх при вступлении на престол освящался церковью, почитался представителем Бога на земле. Сторонники теологической теории: Ф. Аквинский, Ф. Лебюфф, Д. Эйве и др.

2. Патриархальную теорию. Согласно данной теории государство произошло в результате исторического развития семьи. Разросшаяся семья превратилась в государство. Поэтому монарх приходится отцом (патриархом) всем своим подданным, которые обязаны его слушаться и относиться к нему с большим почтением. Обязанность же монарха – забота о своих подданных и справедливое управление ими. Сторонниками патриархальной теории являются: Аристотель, Конфуций, Р. Филмер, Н.К. Михайловский и др.

3. Договорную теорию. По этой теории государство является продуктом человеческого разума, но не проявлением воли Бога. В результате государство возникло вследствие заключения людьми общественного договора между собой, для того чтобы обеспечить общую пользу и интересы. Если же будут нарушены или не выполнены условия общественного договора, то народ вправе расторгнуть его, причем даже через революцию. Сторонники договорной теории: Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, А.Н. Радищев и др.

4. Материалистическую теорию. В соответствии с этой теорией образование государства стало результатом трансформации общества под действием социально-экономических причин. Сторонники материалистической теории: К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин, Г.В. Плеханов.

5. Психологическую теорию. Данная теория состоит в том, что возникновение государства связывается с особенными свойствами человеческой психики, а именно с тягой к власти одних над другими и потребностью одних подчиняться другим. Сторонники психологической теории: Л.И. Петражицкий, Д. Фрезер, 3. Фрейд и др.

6. Теорию насилия. Сторонники теории насилия считают, что государство возникло как результат насилия, через завоевания более слабых и беззащитных народов более сильными и организованными племенами. Представители теории насилия: Е. Дюринг, К. Каутский и др.

7. Патримониальную теорию. Согласно патримониальной теории государство образовалось от права собственности на землю и права владения ей теми лицами, которые проживают на этой земле. Сторонник патримониальной теории – А. Галлер.

8. Органическую теорию. Сторонники органической теории считали, что государство появилось и развивалось дальше как биологический организм. Представители органической теории: Г. Спенсер, А.Э. Вормс и др.

33. Позитивное и естественное право: понятия и взаимодействие

Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение

Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие. Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между существованием и сущностью права.

Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, – явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.

В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье – божественная мудрость Творца, в период Нового времени – совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, какие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззрению. Отличительная черта этого мировоззрения – вера в заранее предопределенные смысл и цель человеческого существования. Современное естествознание исходит из идеи причинности и считает телеологическое мировоззрение донаучным. Мы уже не можем, как это делал Аристотель, считать, что дождь идет оттого, что растения нуждаются во влаге. Это является источником критики классического образа естественного права

Но даже если допустить, полагает современный правовед Дж. Мёрфи, что природа и космос подчинены определенному плану, то моральная теория, построенная на этой идее, все равно будет сталкиваться с серьезными проблемами. Допустим, я имею какое-то предназначение, заданное Богом или природой. Но каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим предназначением? Действовать не в соответствии с планами Бога, не выполнять то, для чего меня создал Бог, неблагоразумно: Бог может меня наказать. Но будет ли это неморально? Если Бог повелевает, чтобы я принес в жертву своего старшего сына, разве я не могу сказать, что это повеление есть зло и я не буду ему подчиняться? С другой стороны, многие вещи, которые мы осуждаем, являются очень естественными. Убийство, например, в природе встречается на каждом шагу. Природа требует от нас, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что всякий раз, когда человек имеет возможность заняться сексом с целью зачатия потомства, но не делает этого, он поступает аморально?

Современная социальная теория считает, что общество – это искусственное образование, в нем практически нет ничего естественного. Общество во многом строится как раз на преодолении природных, естественных побуждений (например, вводит запрет на агрессию, ограничивает проявления сексуальной активности). Кроме того, когда теоретики естественного права хотят ясно выразить, чего же именно требует естественное право, они могут сформулировать это только в очень общей форме. Например, Фома Аквинский утверждал, что первый принцип естественного права гласит: «Делай добро и избегай зла». Но от таких абстрактных формулировок немного толку. Как только начинаются попытки конкретизировать, теория естественного права дает мало определенных ответов и вызывает много вопросов.

Так, американский мыслитель М. Томпсон приводит примеры естественности или неестественности сексуальных отношений. Официальная доктрина католической церкви, основанная на идеях естественного права, осуждает любые сексуальные отношения, не имеющие целью деторождение, как неестественные и противоречащие природе. Если супруги не могут иметь детей, будут ли сексуальные отношения между ними аморальны? Есть серьезные основания полагать, что моногамия для человека неестественна, напротив, биологически он предрасположен иметь несколько сексуальных партнеров. Почему же тогда церковь это осуждает? Смерть является естественным исходом для тяжело больного человека. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс, давая ему лекарство?

Критики теории естественного права утверждают, что она основывается на неправдоподобной картине мира и субъективных мнениях разных людей. Поэтому английский правовед Джереми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях». Действительно, и это было только что продемонстрировано, многие из положений классической теории естественного права очень уязвимы для критики. Означает ли это, что мы должны полностью отбросить данную теорию?

Заметим, что теория включает несколько базовых идей. Возможно, спорна только часть из них. Классическая теория естественного права содержит:

1) телеологические (целевые) представления о разумном устройстве Вселенной, наличии целей в природе;

2) идею единства природного и социального порядков, заданности моральных и правовых норм природой или Богом;

3) идею неразрывной связи морали и права: несправедливый закон – это не закон вообще. Мы не обязаны принимать все три эти утверждения.

Сейчас мы уже не можем всерьез придерживаться телеологического мировоззрения. Но у нас остается возможность признавать идею (3), то есть воспринимать мораль как необходимое условие для существования самого закона. Мы также можем попытаться сохранить идею (2), отказавшись для этого от традиционных мифологических и религиозных интерпретаций естественного права и понимая теорию естественного права как концепцию, увязывающую мораль и право с некоторыми фундаментальными особенностями мира и человека (например, потребностями людей в самосохранении и совместном сосуществовании). Однако даже модифицированная таким образом теория естественного права вызывает возражения по поводу того, что она смешивает мораль и право, которые просто суть разные вещи. Возникает вопрос: если у теории естественного права столько «проблем» и против нее существует столько сильных возражений, почему же она имеет и сейчас много сторонников? Эта теория очень привлекательна потому, что утверждает, что законы в каком-то смысле не принимаются, а «находятся», что не все можно принять в качестве закона – есть некоторые естественные ограничения, высшие законы, при нарушении которых закон перестает быть таковым. Утверждая, что справедливость – неотъемлемое качество права, теория естественного права дает основания для критики законов с точки зрения нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов.

Анализ истории философско-правовой мысли, проведенный с современных позиций, позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.

С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).

С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).

Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX – начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции (П. Новгородцев, С. Булгаков) и эйдологические концепции (М. Михайловский, В. Гессен, Н. Алексеев и др.). Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.

Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.

Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений – это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.

Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право – сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей. Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это – право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.

Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.

Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т.д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.

В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного права. Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период». Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения». В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.

Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.

Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой – характеризуется определенными достоинствами.

Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения. Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны – ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».

Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей. Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.

При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока. Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:

1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное право – искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.

2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.

3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.

4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.

5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.

6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.

7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.

8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства.

Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».

Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета. Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности. Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней – с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.

Таким образом, структуру правовой реальности составляет соотношение между естественным и позитивным правом как двумя противоположными, но тесно связанными между собой формами правопонимания. Это соотношение выражается при помощи категорий сущности и существования.