Евразийство о государстве и праве.

Оригинальное учение о государстве и правили выдвинули евразийцы, сред одним из которых был юрист Николай Николаевич Алексеев (1879-1964).

По учению евразийце государство демотично, так как правящий слой вырастает из на­рода в ходе правящего отбора, осознает, выражает и осуществляет его бессознательную идеологию и стихийную волю.

Аристократический отбор осуществляется по знатности происхождения и воинской доблести. При аристократии военные пользуются почетом, интересы армии всемерно охраняются государством. Для аристократии характерны установки на эпический героизм, воинскую славу предков, пафос дисциплины, иерархическое под­чинение и готовность к самопожертвованию ради чести и славы вышестоя­щего начальника.

В демократии правящий слой отбирается по популярности. Борьба за популярность состоит в подлаживании к вкусам и настроениям народа, а также в стремление внушить ему определенные взгляды, вкусы и настроения, с тем, чтобы потом представлять их как взгляды и желания самого народа.

В идеократии правящий слой от­бирается по преданности, исповеданию и служению общей идее-правительнице. Интеллиген­ция рождает и взращивает идею, которую народ воспримет и через некоторое время осуществит. Жертвенность, мобилизованность, тяготы службы уравновешивают привилегии правящего слоя, которое имеет моральный престиж.

Государственный актив – организация ведущего слоя, образован­ная на идеократических началах и снабженного определенными консти­туционными правами. Как идеологическое объединение, государственный актив, объединяет и политически неактивные элементы, т. е. уподобляясь партии, ставит и решает проблемы, исходя из бессоз­нательной идеологии целого. Государственный актив признает стихию меняющихся народных настроений, учитывает ее и считается с нею.

Правящий слой в силу органической связи с массами оформ­ляет и систематизирует инстинктивное и фрагментарное правотворчест­во. Поэтому правящий слой подчиняется праву, которое он только опозна­ет и формулирует, но не творит.

Государство правды — государство как союз правды. Правообязанность – сочетание прав и обя­занностей, в котором право пропитыва­ется обязанностью и обязанность правом. Свобода эта понималась бы не как свобода договора, но как свобода органической принадлежности к целому. При Петре I все права были службами, обязанностями, но XVIII век совершил разрыв органичес­кой связи между обязанностями и правами. В таком государстве, где ведущий слой проникся бы мыслью, что власть его есть не только право, а и обязанность, а управляемые – носители не только обязанностей, но и правомочий (притом правомочия эти они не считали бы «правами», противостоящими другим, враждебным «правам» (как «права» народа), но как истинные пра­вообязанности, т. е. как соединенные со свободным усмотрением обязаннос­ти по участию в государственной власти), свобода была бы соединена с повиновением. В государстве трудящихся логи­кой правопорядка правообязаны все. Это трудовая демотия, по­строенной на внутреннем сочетании прав и обязанностей всех и каждого.

Праведное государство: 1) обес­печивает всем гражданам средний достаток; 2) опреде­ляет и охраняет права в их неразрывной связи с обя­занностями. Права человека – пустой звук, если не подкреплены государственными обязанностями. Гарантийное государство несёт положительные обязательства перед нацией, обеспечивает осуществление определенных целей и задач, является государством с положительной миссией.

Партия-правительство – партия нового типа, правительствующая и своей властью ни с какой другой партией не делящаяся, даже исключаю­щая существование других таких же партий. Она – государственно-идеологический союз; но вместе с тем она раскидывает сеть своей организации по всей стране и нисходит до низов, не совпадая с государственным аппаратом, и определяется не функцией управления, а идеологией.

В силу орга­нической целостности государства внегосударственных организаций (или объединений) не должно быть: всякая организация становится органом го­сударства. Государство оформляет и закрепляет свободно возникающие объ­единения, признавая их субъектами публичных правообязанностей.

Тема №6. Основные политические и правовые учения современности

Политическая теология Карла Шмитта (1888-1985)

Все точные понятия современного учения о государстве представляют собой секуляризированные теологические понятия» так, что и генезис (или дисгенезис) мышления политического тождественен генезису (или дисгенезису) мышления теологического.

Децизионизм (от лат. decisio – решать) – учение о решении. в качестве конечного юридического основания рассматривает не универсальную норму, а определенное решение. Ср. с максимой Гоббса "autoritas, поп veritasfacit legem" (авторитет, а не истина, творит закон).

Концентрированным выражением децизионизма является его понятие "исключительного" или "серьезного случая". Речь идет о таких обстоятельствах и ситуациях, которые не предусмотрены никакими нормами. Для юриспруденции, отмечал Шмитт, "исключительные обстоятельства аналогичны по своему значению чуду в теологии. Антитеза: "исключительный случай - норма", т.е. "децизионизм - нормативизм". Исключительные обстоятельства - это питательная среда децизионизма. Если чистый нормативист мыслит в безжизненных правилах и категориях, то децизионист исходит из политической ситуации и личного решения. Само по себе решение "свободно от всякой нормативной связи и является в собственном смысле абсолютным". Оно не нуждается в нормативно-правовом обосновании. "В исключительном случае, - провозглашает Шмитт, - норма уничтожается" "Всякое право - ситуационное право".

Суверенитет – монополия решения. На примере Гоббса, Шмитт пишет: «…Суверенное решение … возникает из нормативного ничто и конкретного беспорядка … Чистый децизионизм предполагает беспорядок, который приводится в порядок лишь тем, что (не как) принимается решение». Таким образом, оказывается, что суверен решает словно бы не просто помимо еще не существующего внутреннего порядка, но помимо любого порядка как такового, но не потому, что никакого порядка нет, а потому что решение суверена предполагает господствующий беспорядок. «Должен быть установлен порядок, чтобы имел смысл правопорядок».

Либерализм - это синоним дискуссий, нерешительности, соглашательства, половинчатость, неуверенность, преклонение перед свободой слова и печати – все это уход от ответственности, всегда требующей оперативного решения. Децизионизм же - это культ решимости и действия. Кульминационным моментом "политического" является решение, кого считать врагом? От решения суверена зависит, считать ли ту или иную ситуацию исключительным случаем. Время требует решения: диктатура или вечные разговоры?

Учение о диктатуре. «Диктатура» (1921)

Диктатура прекращение действия права, имеющее правовой статус. Комиссарская диктатура устраняет промежуточные звенья между инстанцией политической воли и средствами ее реализации. Эти промежуточные звенья суть нормы права, предусматривающие процедуру, и полномочные лица и группы, имеющие право на участие в процедуре.

Выход из состояния, когда не действует право, также является предметом правового регулирования. Суверенная диктатура есть конкретное действие самоотрицающего учредительного произвола.«…Демократический образ мысли создает возможность для возникновения власти, не ограниченной никакими правами, каковая после революции может находиться в ведении конституционно-учредительного собрания. До тех пор пока такое собрание еще не закончило свою работу, не выработало конституцию, оно обладает всеми мыслимыми полномочиями. В его руках сосредоточена вся государственная власть, которая может непосредственной выступить в любой форме. Исчерпывающее нормирование и подразделение государственных компетенций и функций еще не произведено; учредительная власть народа еще не связана никакими конституционно учрежденными барьерами, и потому конституционно-учредительное собрание может по своему усмотрению вводить в действие plenitudo potestatis». Суверенность такой власти обусловлена ее неограниченностью, характер диктатуры она имеет потому, что власть эта не постоянная, она имеет преходящий характер, в отличие от власти монархической: «Присущая конституционно-учредительному собранию полнота правовой власти базируется на том, что оно осуществляет учредительную власть, и его всевластии, следовательно, длится лишь до тех пор, пока со вводом конституции в силу не будут учреждены прочие властные инстанции. В тот момент, когда собрание завершает свою работу и конституция становится действующим правом, вышеупомянутая суверенная диктатура прекращается, и вообще, в правовом государстве исчезает всякая возможность суверенной диктатуры»

В суверенной диктатуре социальное являет себя во всей полноте: оно интегрирует индивидуальные воления – и ссылается на них; оно преодолевает разумные соображения – и учреждает понятие разума и разумного; оно поглощает аффект и пробуждает аффект; оно есть насилие и право одновременно

Проблема партизана. Человечеству удалось достичь чего-то редкого: отказа от криминализации противника в войне, итак релятивизации вражды, отрицания абсолютной вражды. Это в самом деле нечто редкое, даже невероятно гуманное – привести людей к тому, что они отказываются от дискриминации и диффамации своих врагов. Венский конгресс 1814-1815 годов вновь восстановил, в рамках всеобщей реставрации, понятия европейского права войны. Это была одна из самых поразительных реставраций в мировой истории. Она имела огромный успех, так что это право войны оберегаемой континентальной войны на суше еще в первую мировую войну 1914-18 годов определяло европейскую практику ведения войны на суше. Еще сегодня это право именуется классическим правом войны, и оно заслуживает этого имени. Ибо оно знает ясные различения, прежде всего, различения войны и мира, участников войны от неучастников войны, врага и преступника. Война ведется между государствами как война регулярных, государственных армий, между суверенными носителями jus belli, которые и в войне рассматривают себя как враги и не подвергают друг друга дискриминации как преступников, так что заключение мира возможно и даже остается нормальным, само собой разумеющимся концом войны.

В классическом праве войны прежнего европейского международного права нет места партизану в современном смысле. Он или – как в войне по династическим причинам 18 века – вид легкого, особенно подвижного, но регулярного отряда, или он как особенно отвратительный преступник стоит просто вне права и hors la loi. Современный партизан не ожидает от врага ни справедливости, ни пощады. Он отвернулся от традиционной вражды прирученной и оберегаемой войны и перешел в область иной, настоящей вражды, которая возрастает путем террора и антитеррора до истребления.

Когда Че Гевара говорит: «Партизан – это иезуит войны», то он имеет в виду безусловность политического применения. Во вражде незаконно сделанное ищет своё право. В ней оно находит смысл дела и смысл права, когда рушится скорлупа защиты и повиновения, где оно до сих пор обитало, или разрывает ткань норм легальности, от которой оно до сих пор могло ожидать права и правовой защиты.

Его необходимо отличать от обычного разбойника и злостного преступника, чьими мотивами является личное обогащение. сложной проблемой международно-правового, т.е. законного для обеих сторон регулирования нерегулярного, в отношении признания партизана участником войны и его рассмотрения в качестве военнопленного, и, с другой стороны, соблюдения прав военных оккупационных властей связь с почвой, с автохтонным населением и с географическим своеобразием страны – горы, лес, джунгли или пустыня – остаётся вполне актуальной. Партизан остаётся отделённым не только от пирата, но и от корсара в такой же мере, в какой остаются разделены земля и море как различные элементарные пространства человеческой работы и военного столкновения между народами. Земля и море имеют не только различные способы ведения войны и не только различного рода театры военных действий, но и развили разные понятия о войне, враге и трофеях. Партизан будет представлять специфически земной, сухопутный тип активного борца по крайней мере так долго, сколько будут возможны антиколониальные войны на нашей планете.

Гаагский устав сухопутной войны 1907 года. Здесь даже принципиально придерживаются четырёх классических условий для уравнивания с регулярными войсками (ответственные начальники, постоянный твёрдый видимый знак отличия, открытое ношение оружия, соблюдение правил и обычаев права войны). Партизан всё же именно тот, кто избегает открыто носить оружие, кто борется из-за угла, кто использует как униформу врага, так и устойчивый или свободный знак отличия и любой род гражданской одежды как маскировку. Скрытность и темнота – его сильнейшие орудия, от которых он честно не может отказаться без того, чтобы не утратить пространство нерегулярности, это значит: без того, чтобы не перестать быть партизаном.Партизан в этом смысле не имеет прав и преимуществ участников войны; он преступник согласно общему праву и может быть обезврежен суммарными наказаниями и репрессивными мерами. Это было принципиально признано и на судебных процессах по делам военных преступников после Второй мировой войны.

Защита гражданского населения в занятой военными области многообразна. Оккупационные власти заинтересованы в том, чтобы в занятой их военными области царил покой и порядок. Придерживаются того, что население занятой области обязывается не то чтобы быть верным, но, пожалуй, обязано повиноваться допустимым по праву войны распоряжениям оккупационных властей. Даже служащие – и сама полиция – должны корректно продолжать работать и соответственно этому с ними должны обращаться оккупационные власти. Всё это – с большим трудом уравновешенный, трудный компромисс между интересами оккупационных властей и интересами их военного противника. Партизан опасным образом нарушает этот вид порядка в занятой области. Не только потому, что его настоящий район боевых действий есть область в тылу вражеского фронта, где он выводит из строя транспорт и снабжение, но и, кроме того, если население этой области более или менее поддерживает и прячет его. Тогда защита такого населения потенциально является и защитой партизана. Он знает, и не останавливается перед тем, что враг ставит его вне права, вне закона и вне понятия чести.

При обсуждениях Женевских конвенций 1949 года с большим трудом была достигнута компромиссная формула, уравнивающая организованное движение сопротивления и добровольческий корпус. И чем строже дисциплина в регулярной армии, чем корректнее она различает военных и гражданских лиц и рассматривает только одетого в униформу противника в качестве врага, тем более чувствительной и нервозной она становится, если на другой стороне в борьбе принимает участие и не одетое в униформу гражданское население. Военные реагируют тогда жёсткими репрессиями, расстрелами, взятием заложников и разрушением населённых пунктов и считают это справедливой самообороной против коварства и вероломства.

Чем с большим уважением относятся к регулярному, одетому в униформу противнику как к врагу и не путают его даже в самой кровавой борьбе с преступником, тем злее обходятся с нерегулярным борцом как с преступником. Всё это само собой следует из логики классического европейского права войны, которое различает военных и гражданских лиц, участников войны и мирное население, и которое мобилизует редкую моральную силу – не объявлять врага как такового преступником.

Номос Земли (1950): Землю — небесное тело, с ее глобальным распре­делением и его порядком.

Гречес­кое слово номос, происходит от греческого глагола Nemein (брать). Итак, слово номос означает во-первых: взятие, захват. Кроме того, оно означает во-вторых: деление и распреде­ление захваченного (того, что взято), и в-третьих: исполь­зование. Всегда был какой-то но­мос Земли. Во все времена люди захватывали, делили и обрабатывали Землю. «Суша и море» (1942) «Человек, – пишет Шмитт, – существо сухопутное», он – Landtreter – тот, кто ступает по суше. И даже планету свою он называет «Земля», хотя три четверти ее поверхности покрывают воды.

Земля – мать права. Земля трояким образом связана с правом. Она хранит его в себе как награду за труд; она обна­руживает его на своей поверхности как четкую гра­ницу; и она несет его на себе, как публичный знак порядка. Право восходит к земле и связано с землей. великие изначальные акты права связа­ны с земными локализациями. Это захват земель, ос­нование городов и колоний. Захват землиследует считать самым первым правовым основанием, на котором строится все последующее публичное и частное право.

Море не знает такого очевидного единства про­странства и права, порядка и локализации. Море свободно. Ha море не действуют законы.

Действия, а также границы, борозды, межи, столбы – все вещи, в которых учреждающая деятельность человека получает зримое выражение, – впервые только и дают пространству его определенность. До эпохи великих откры­тий, то есть до XVI века на­шей эры, каждый могущественный на­род считал себя центром Зем­ли и считал свою область господства обителью мира, вне которой царили война, варварст­во и хаос. Это означало на практике, что они могли, продви­гаясь, с чистой совестью покорять и захватывать добычу до тех пор, пока не сталкивались с границей. Тогда они соору­жали пограничный вал, лимес, китайскую стену или считали Геркулесовы столпы и океан завершением мира.

2-й– европоцентристский номос Земли. Европейские народы, которые захватывали пла­нету, делили ее между собой и использовали ее в фор­ме колоний, протекторатов, договоров аренды земли, торговых договоров и сфер интере­сов. Он был глобальным, но различал сушу и море. Твердая суша была поделе­на на территории государств, колонии, протектораты и сфе­ры интересов. Напротив, море было свободным: оно должно было оставаться открытым без разделяющих границ для всех государств в целях свободной эксплуатации (рыболовство, добыча соли, добыча жемчуга и т.д.) и в целях свободного использования (мирное мореплавание и ведение войны).

Земля и море – целиком различные порядки. Имелось международное право суши и отличное от него международное право моря. Сухопутная война была в меж­дународно-правовом отношении чем-то совершенно иным, чем война на море. В войне на суше в качестве врага была значима только вражеская армия, но не гражданское насе­ление. Война на суше разыгрывалась не между народами, но только между армиями европейских государств. Частная собственность гражданского населения не была трофеем в международно-правовом смысле. Война на море была торговой войной. В ней врагом был каждый, кто торговал с противником. Частная собственность граждан воюющего государства и даже частная собственность нейтралов, веду­щих с ним торговлю, была доброй добычей в соответствии с правом блокады и призового права. Земля и море проти­востоят здесь друг другу с целиком различными понятиями о войне, враге и о трофеях как два раздельных мира.

Свободное ведение войны было составляющим свободы моря. Поэтому самая сильная морская держава захватила океаны мира. К великому захва­ту земли добавилось великое овладение морем. Англия одна овладела морем и не допускала никакого равновесия морских держав. Напротив, на европейском кон­тиненте царило равновесие, которое не терпело никакой ге­гемонии сухопутной державы. Его гарантом была морская держава Англия.

Вследствие Первой Мировой войны 1914-1918 годов уничтожено основанное на разделении земли и моря равновесие. Добавилось новое, третье измерение, воздушное пространство, как силовое поле человеческой власти и дея­тельности.

Сего­дня, в 1954 году, Земля — небесное тело, на котором мы живем — распадается на две части, на восточную и запад­ную половины, которые вражески противостоят друг другу в холодной и по случаю и горячей войне. За противопо­ложностью Востока и Запада стоит более глубокая проти­воположность континентального и морского миров, проти­воположность стихий, или элементов земли и моря.

Солидаризм.

Видный французский государственный деятель Леон Буржуа (1851-1925) полагал, что государство и индивид – не интеллектуальные фикции, а реально существуют ассоциации людей. Граждане взаимозависимы. Каждый обязан своим существованием и достижениями предкам и обществу. На каждом лежит его общественный долг. Поэтому необходимо дополнить Декларацию прав Декларацией обязанностей. Все обязаны переносить социальные повинности пропорционально выгодам, которые приносит им общество. Государство ответственно перед обществом, а законодательство призвано равномерно распределять тяготы и выгоды человеческого общежития.

Конституционалист Леон Дюги (1859-1928) сформулировал социальную норму права: «Ничего не делать, что уменьшает солидарность по сходству и солидарность через разделение труда; делать все, что в материальных силах личности, чтобы увеличить социальную солидарность в обеих этих формах». Поскольку каждый класс в общественном разделении труда выполняет социально необходимую функцию, то государство есть федерация профессиональных синдикатов. Палате депутатов должна избираться по пропорциональной системе, чтобы в ней полнее были представлены все существующие партии. Сенат должен стать представительством синдикатов. Государство сохранится как система социально полезных служб.

Административист Морис Ориу (1856-1929) декларировал прин­цип «ubi societas ibi jus». Общество состоит из институтов (организаций), осуществляющих идеи правовыми средствами (госпиталь – идея сострадания). Коллективные силы самоорганизуются «наподобие личности» и делают возможным управление ими. Правогенез осуществляется в ходе институционализации фактических отношений. Власть в организации действует на основе представительства и разделения властей.