Глава 2. Романо – германская правовая семья : генезис, развитие и основные черты

2.1 Становление и развитие романо – германской правовой семьи

В исторической науке считается, что именно Средневековье явилось той эпохой, в ходе которой на базе складывающихся национальных государств формируются основы будущих национальных правовых систем. Именно в Средние века определяются также контуры будущих крупных мировых правовых семей – романо – германской и англосаксонской, складываются их специфические и несхожие правовые институты¹. Завершение процесса формирования национальных правовых систем и европейских правовых семей приходится уже на следующую историческую эпоху – на Новое время.

В истории становления и развития романо – германской правовой семьи выделяются три основных периода. Первый период охватывает историческое развитие, предшествующее XIII в. Второй период охватывает временной промежуток с XIII в. до начала XVIII в. Третий период хронологически простирается с XVIII в.

Общепринято считается, что система романо – германского права зарождается в XIII веке. В предшествующий период накапливались предпосылки для формирования единой системы романо – германского права. В это время основным источником права в странах Западной Европы выступал правовой обычай. Повсеместное преобладание обычного права в Европе связано с расцветом феодализма в XI – XII вв. Если до этого основной формой, в которой существовали обычаи, была устная форма, то в XI веке появляются первые сборники правовых обычаев. Правовые обычаи даже с учетом местных различий отличались значительным сходством подходов к регулированию феодальных общественных отношений, что позволяло уже средневековым юристам находить в них определенную систему. Получившие значительную доктринальную обработку правовые обычаи стали одним из значимых элементов правовых систем феодальных государств и реально действовали вплоть до буржуазных революций.

Уникальным явлением в жизни стран Западной Европы стала рецепция римского права. Именно римское право, в котором впервые стали развиваться абстрактные нормативные положения, заложило основы романо – германской правовой семьи. Под рецепцией обычно понимается заимствование и освоение правовых идей, институтов, норм¹. После падения Западной Римской империи (V в.) римское право сохранило свое действие у испано – романского и галло – романского населения. Само собой разумеется, что римское право в таких странах, как Италия, Испания, Португалия и без рецепции представляло собой общепризнанный обычай. Варвары же продолжали жить по своим обычаям. Но впоследствии принятие ими христианства, синтез римской и германской правовых культур привел к тому, что римское право стало оказывать влияние на правовые обычаи вестготов, остготов, франков и других германских народов. Тем самым, в варварских государствах опосредованно начинает действовать римское право. Однако, вплоть до XI в., оно существует здесь в упрощенном и варваризированном виде. Например, в Кодексе короля вестготов Алариха II (VI в.) римские тексты были использованы с большими сокращениями, изменениями и искажениями.

Процесс широкой рецепции римского права начинается в XI – XII вв. Центром рецепции римского права в рассматриваемый период стали города – республики Северной Италии – особенно развитого в экономическом отношении региона, нуждавшегося в четких и точных правовых конструкциях в области имущественных отношений. Помимо экономических факторов, свою роль в рецепции римского права сыграли и иные факторы. Во – первых, поддержка римского права со стороны Римской католической церкви и королевской власти. Со стороны церкви эта поддержка была обусловлена внутренними потребностями развития канонического (церковного) права, а со стороны европейских монархов – стремлением к централизации государственной власти и управления, невозможным без адекватных юридических средств. Во – вторых, осознание обществом потребности в правовом порядке. До этого общество не испытывало особой нужды в праве, поскольку споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя»¹.

Определенную роль в открытии и распространении римского права в западноевропейском обществе сыграли университеты Северной Италии. После обнаружения в Пизе в середине XI в. дигестов Юстиниана в университетах начинается систематическое изучение и преподавание римского права. Конечно, рецепция римского права прошла несколько фаз содержательного воплощения и утверждения², и в это время можно говорить только о начальной фазе этого процесса.

Важность рецепции римского права в генезисе романо – германской правовой семьи трудно переоценить, поскольку именно римское право способствовало «преодолению государственных и иных территориальных границ, созданию единого стержня европейской правовой культуры, юридической науки и образования»³.

Кроме того, существенную роль в становлении правовых систем романо – германского типа сыграло каноническое право, которое к XIII в. проходит значительную эволюцию. Первоначально каноническое право возникает как право всей христианской церкви в целом, однако, после раскола церкви в XI веке, складываются две самостоятельные ветви канонического права. В Западной и Центральной Европе каноническое право Римской католической церкви получило значительное развитие и превратилось в самостоятельную и эффективно действующую систему права. Значимость и эффективность системы канонических норм в западноевропейском обществе определялись колоссальным политическим влиянием Римской католической церкви. Каноническое право действовало во всех странах, принявших католицизм, имело обширный предмет регулирования, включавший как духовные, так и светские отношения с участием духовенства и мирян (так называемые «личная» и «предметная» юрисдикция церкви¹).

Показательно, что Римская католическая церковь рассматривала себя в качестве хранительницы римской правовой традиции, а ее каноническое право вобрало в себя ряд норм римского права. Так, церковь пользовалась кодификациями византийского императора Юстиниана и его преемников, содержащих большое количество предписаний относительно отношений с участием церкви², а также заимствовала различные понятия и нормы, в частности, в вопросах собственности, наследования, договорных обязательств.

Еще во время существования единой церкви был накоплен значительный массив норм канонического права. В первую очередь, они закреплялись в актах вселенских и региональных соборов, в решениях священноначалия, воспроизводились в императорских законах. Накопленный нормативный массив требовал определенного упорядочивания. В первые шесть веков существования христианской церкви сборники составлялись по хронологическому принципу. Попытка перейти от хронологического к систематическому способу изложения материала была предпринята в сборнике Дионисия Младшего (середина VI в.), который по решению Карла Великого в 802 г. получил официальное признание во Франкском государстве. Систематизацией канонического нормативного материала церковь занималась и впоследствии.

В XI – XII вв. в период так называемой «папской революции» складывается «новое право». Термин «папская революция» используется для обозначения притязаний папской курии на политическое господство всем христианским миром через стремление создать общеевропейскую теократическую монархию³. Главенствующим источником нового канонического права становятся акты, исходящие от римского папы (буллы, бреве, энциклики, рескрипты). Решающую роль в переходе к новому каноническому праву сыграл декрет Грациана, составленный в 1140 – 1141 гг. и соединяющий воедино около 3800 канонических текстов. Именно после этой работы стали различать «старое право», то есть старые нормы соборного происхождения, и «новое право», то есть новые папские декреты. Наряду с римскими юридическими текстами, работа Грациана стала главным предметом изучения в европейских школах права.

Таким образом, вплоть до XIII в. идет процесс накопления того материала, на базе которого впоследствии будет сформирована единая система континентального права.

Второй период развития романо – германской правовой семьи хронологически определяется с XIII в. по XVIII в. В это время протекают дальнейшие фазы процесса рецепции римского права, идет активное развитие канонического и городского права.

Этот период развития романо – германской правовой семьи непосредственно ассоциируется с эпохой Возрождения. Обращение к культурному наследию античности, составляющему суть Ренессанса, проявилось во многих направлениях, в том числе и области юридической. Характеризуя этот период в развитии романо – германской правовой семьи, Р. Давид отмечает, что в XIII веке «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации»¹. Дифференциация социальных регуляторов (правового, морального, религиозного), безусловно, важнейшее качество континентальной правовой семьи и именно об этом процессе можно говорить применительно к правовому развитию в эпоху Возрождения.

Вторая характерная особенность генезиса романо – германской правовой семьи состоит в том, что этот генезис никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо – германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На эту особенность романо – германской правовой семьи обращает внимание Р. Давид. Система романо – германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. «Система романо – германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры», - подчеркивает Р. Давид : «она возникла и продолжала существовать независимо от каких – либо политических целей»¹.

Центрами правовой культуры, откуда распространялись новые правовые идеи, стали, в первую очередь, университеты, из которых наибольшую известность приобрел Болонский университет в Италии. Основатель этого университета – Ирнерий (1055 – 1130 гг.) – был одним из крупнейших средневековых знатоков римского права. Созданная им школа римского права получила общеевропейское значение и просуществовала до XIII в. Называлась она школой глоссаторов, поскольку ее представители, толкуя памятники римского права, оставляли свои пояснения в виде глосс, то есть записей на полях или между строчек рукописи. Школа глоссаторов проделала огромную работу по восстановлению классического римского права, по разъяснению терминов и текстов (многие из которых к тому времени стали малопонятны), по внутреннему упорядочению правовых памятников. Глоссаторы преодолевали казуистический характер классического римского права, вырабатывали на основе казуистических положений широкие обобщения. Например, суммируя взгляды римских юристов на отдельные виды договорных обязательств, они выработали общее понятие договора. «Логическая обработка правового текста привела к формулированию общеправовых принципов и обобщенных норм права», - характеризует деятельность глоссаторов А.М. Михайлов¹. Несмотря на то, что деятельность глоссаторов фактически была ограничена научной средой и не имела выхода на практику феодальных судов, со временем их труды приобрели значительный авторитет.

На смену глоссаторам в XIII веке пришли постглоссаторы. Постглоссаторы не проявляли интереса к классическому римскому праву; в центре их внимания не столько источники римского права, сколько толкования к ним, созданные глоссаторами. Вместе с тем, постглоссаторы пытались приспособить римское право к нуждам средневекового общества и привести его в гармонию с местным правом². Постглоссаторы привлекались королями, феодалами, городами к разрешению спорных вопросов публичного и частного права в качестве советников, консультантов и третейских судей. Поэтому другим названием данной школы правоведения является прозвище «консилиаторы» (советники). Стремясь согласовать римское право с нормами канонического, городского и обычного права, постглоссаторы в своих комментариях нередко отступали от первоначальных конструкций римского права, но именно благодаря практической ориентированности их школы римское право было воспринято судебной практикой в большинстве стран средневековой Западной Европы.

Консилиаторы прибегают к дедуктивному стилю рассуждения, пытаясь создать корпус юридических правил как единый и логический свод, в котором из общих начал вытекают частные нормы. Занимаясь толкованием работ глоссаторов, постглоссаторы формируют институт «общего мнения юристов». Общее мнение юристов воспринималось в качестве безусловного руководства для разрешения споров. Такая обработка римского права способствовала превращению его в теоретическую базу формирующихся национальных правовых систем.

Постглоссаторы, как и канонисты, стали основоположниками современного в европейских странах метода – формальной юриспруденции и понимания права как системы правовых норм (позитивизма и нормативизма)¹. В отличие от глоссаторов, постглоссаторы высшим правом считали естественное право как совокупность абсолютных и вечных принципов духовно – нравственного характера. При расхождении естественного права с позитивным предпочтение отдавалось первому. При этом, руководясь идеей естественного права, постглоссаторы незаметно приспособляли римское право к потребностям и условиям современной им жизни и в этом отношении оказывали огромную практическую услугу своему времени². Но, в целом, понимание и позитивного, и естественного права основывалось у них на идее абстрактного права – права, основанного на разуме и предназначенного для общего применения.

Значение римского права и местного права, образование и эрудиция обусловили признание доктрины консилиаторов в качестве источников права в странах Западной Европы. Например, юридические трактаты Бартола (знаменитейшего представителя школы) были переведены в Испании и Португалии и считались обязательными для судов³.

В начале XVI – середине XVII в. активную роль в обработке римского права начинает играть школа гуманистов. Эта школа критиковала постглоссаторов за искажение римского права и призывала к восстановлению классического римского права без последующих наслоений. Правоведы – гуманисты подвергали римские правовые тексты филологическому и историческому анализу, стремились к систематическому изложению права. Они же продолжили дело совершенствования и использования римской юридической терминологии в более широком научном, религиозном, политическом и административном обиходе.

Таким образом, главным итогом деятельности глоссаторов, постглоссаторов и гуманистов стало появление западноевропейской юридической науки – теоретического правоведения¹. Именно в университетах преподавалось систематизированное и комментированное римское право. Роль правовых школ в рецепции римского права континентальными правовыми системами трудно переоценить. Неслучайно ученые приходят к выводу, что романо – германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII – XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»².

В средние века в модернизации содержания римского права, его адаптации к условиям жизни общества принимали участие не только правовые школы, но и Римская католическая церковь. Последняя опосредованно развивала его в рамках своего канонического права. Заслугами канонического права, дополнившими доктрину римского права, явились создание современной договорной теории, учения о юридическом лице; развитие учения об опеке и попечительстве; попытки философского ограничения права собственности и формирование принципа полноты власти³. Одновременно идет процесс систематизации канонического права. Позиции Римской католической церкви были значительно ослаблены в XVI веке в результате Реформации. Тем не менее, и потесненное Реформацией каноническое право продолжало оказывать непосредственное влияние на правовую культуру католических стран и в Новое время.

Третий период в развитии системы романо – германского права, начало которого приходится на XVIII столетие, ассоциируется, в первую очередь, с буржуазными революциями, победившими в большинстве стран континентальной Европы. Идейные предпосылки буржуазных революций во многом были обоснованы школой естественного права, которая активно заявила о себе в XVII – XVIII вв. Эта школа не только развивала представление о наличии естественного права как совокупности абсолютных и вечных принципов, но и утверждала идею о том, что все эти принципы могут быть и в идеале должны быть воплощены в позитивном праве. Они, тем самым, утверждали тезис о том, что суверен обладает полномочиями законодательствовать и эти полномочия даются ему для воплощения в позитивном праве принципов естественного права.

Описывая вклад школы естественного права в созидание романо – германской правовой семьи, Р. Давид видит его в двух основных моментах. Во – первых, естественно – правовая школа заставила признать, что право должно распространяться на сферу отношений между управителями и управляемыми, между администрацией и частными лицами, тем самым заложила фундамент современного публичного права (в то время как само римское право, формулируя различие между частным и публичным правом, предпочитало не вторгаться в область второго). Во – вторых, идея естественно – правовой школы о том, что принципы естественного права должны быть воплощены в законодательстве, подготовила почву для кодификаций, явившихся зримым воплощением идей данной школы : только через кодификацию можно изложить в виде правовых норм те правила поведения, которые отвечают интересам общества, разумному и справедливому (то, что в принципе невозможно сделать с помощью компиляций предшествующих эпох)¹. В итоге третий период развития романо – германской правовой семьи отличается именно усиленным развитием и кодификацией законодательства в европейских странах.

Буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они превратили закон из второстепенного в основной источник романо – германского права, стоящий по юридической силе во главе системы нормативных правовых актов. Кодификация же как основной способ упорядочивания правового материала символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо – германского права как целостного явления. Экономическое, социальное и политическое развитие Западной Европы в Новое время обусловило тот факт, что здесь стали управлять при помощи законов и кодексов, в которых четко определялось : что разрешено, что нет.

К этому времени в континентальной Европе лидером в правовом развитии стала Франция. Заметное влияние на идеи и концепции романо – германской правовой семьи оказала французская «Декларация прав человека и гражданина» 1789 г., в которой «впервые была закреплена концепция закона как выражения общей воли, определены его верховенство и ведущая роль во всех сферах общественной и государственной жизни»¹. Особое значение в правовой истории сыграли также два французских кодекса : Гражданский кодекс 1804 г. (его еще называют кодексом Наполеона в связи с тем, что император принимал личное участие в его разработке) и Уголовный кодекс 1810 г. Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права, которое стало перениматься другими государствами, включая и Россию². В Германии, в Швейцарии, так же как и во Франции, первоначально были приняты гражданские кодексы (в 1896 г. и в 1881 – 1907 гг., соответственно), а в последующем – уголовные, уголовно – процессуальные, административные, гражданско – процессуальные и другие аналогичные им нормативные правовые акты.

С конца XIX и в первой половине XX в. особенно заметным становится влияние на романо – германскую правовую семью правовой системы Германии. Как отмечается исследователями, германский фактор, отразивший синтез варварского (германского) и римского права, стал столь существенным, что сама континентальная правовая семья стала называться романо - германской¹.

Если первоначально романо – германская правовая семья включала в себя ряд стран Европы, унаследовавших или воспринявших основные понятия, конструкции и общий дух римского права, то в XIX веке сфера ее распространения вышла за пределы Европейского континента. Это распространение стало, с одной стороны, результатом колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо – германской правовой семьи в неевропейские страны, а, с другой стороны, результатом добровольной рецепции, усвоения ее иными странами и перенесения в них ряда ее положений. В XIX веке ее восприняли практически все латиноамериканские государства, в которых рецепция римского и французского права была особенно глубокой. В XIX – начале XX в. элементы романо – германской правовой традиции были перенесены в многочисленные азиатские и африканские колонии Франции, Германии, иных стран континентальной правовой семьи. Так, правовые системы отдельных штатов США являют собой любопытные примеры усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо – германской правовой семьи. Правовые системы Луизианы, Калифорнии и некоторых других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса отдельных штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского, общего права элементы романо – германского, континентального права.

Таким образом, к концу XIX – началу XX в. романо – германская правовая семья превратилась в одну из двух (наряду с англосаксонской) влиятельных мировых правовых семей. Она имеет ряд структурных и технико – юридических особенностей, которые восходят к римскому праву и средневековым правовым традициям. Существенную роль в становлении и развитии этой правовой семьи сыграли кодификация Юстиниана (VI в.), функционирование в средневековой Европе канонического права, процесс рецепции римского права, юридические концепции и доктрины (глоссаторов, постглоссаторов, гуманистов), разрабатывающиеся в XII – XVII вв. в европейских университетах, учение о естественном праве XVII – XVIII вв. Закономерным итогом развития правовых систем стран континентальной Европы в Средние века и Новое время стало использование ими в качестве основного источника права законодательных актов государства, содержащих абстрактные правовые предписания.

2.2 Общая характеристика романо – германской правовой семьи

Национальные правовые системы, входящие в романо – германскую правовую семью, характеризуются рядом общих черт, которые и составляют особенности данной правовой семьи. К числу таких общих черт, в первую очередь, следует отнести одинаковое понимание нормы права как правила поведения абстрактно – общего характера. Такое понимание нормы права подготовлено предшествующим развитием континентальной правовой мысли, общей тенденцией которой было стремление к максимальному обобщению правового материала, к формулированию абстрактных понятий и конструкций. Как отмечается в научных исследованиях, всем предшествующим развитием обусловлен тот факт, что в романо – германском праве господствует дедуктивное и абстрактное мышление : подобная форма правового мышления является «логичной и естественной» для этой системы¹.

Норма права в романо – германской правовой семье регулирует типовые общественные отношения, адресована кругу субъектов, определенных родовыми признаками и рассчитана на неоднократное применение. В этом ее принципиальное отличие от казуистического характера (правила для данного казуса), составляющего содержание судебного решения в системе прецедентного права.

Такое понимание природы и характера нормы права определяет соответствующую форму их выражения. Адекватной формой фиксации абстрактно – всеобщих правил поведения выступает нормативный правовой акт. В нормативном правовом акте фиксируются именно правила поведения общего характера, чем он и отличается в континентальной правовой семье от правоприменительных актов, в которых выражается индивидуальное правовое предписание, являющееся результатом приложения общего правила поведения к конкретной жизненной ситуации с участием конкретных субъектов права.

Как справедливо отмечает В.В. Савченко, нормативный правовой акт как форма права может выступать одной из основных в системе источников права того или иного государства, а может занимать довольно скромное место в ней¹. Доминирование в системе источников права нормативного правового акта и составляет одну из важнейших особенностей романо – германской правовой семьи.

Основным источником романо – германского права выступает закон. В отличие от законов других правовых семей (например, мусульманской или англосаксонской), закон здесь занимает высшую ступень в иерархии всех источников права. Иерархия имеет место и в самих законах. Высшей юридической силой в системе законов и подзаконных актов обладает конституция, которая является правовой базой для текущего законодательства.

Законы в романо – германской правовой системе подразделяются на конституционные, органические и обычные. При этом, в большинстве стран конституционными законами признаются и официально именуются в качестве таковых только законы, вносящие изменения и дополнения в конституции. Законы же, которые принимаются по прямому предписанию конституции и в порядке, отличном от порядка принятия как законов об изменениях и дополнениях конституции государства, так и обычных законов, квалифицируются в качестве «органических» (дополняющих) законов¹.

Особое место в системе законов занимают кодифицированные законы, объединяющие нормы той или иной отрасли права. Кодифицированные нормативные акты позволяют достигать высокого уровня нормативных обобщений. В отличие от других правовых семей, в романо – германской правовой семье кодификация, имеющая глубокие исторические корни, охватывает практически все отрасли и институты права.

По юридической силе перечисленные виды законов в романо – германской правовой семье располагаются следующим образом : конституционные, органические, кодифицированные, обычные.

Помимо законов, в странах романо – германской правовой системы принимается множество актов, которые издаются органами исполнительной власти (регламенты, декреты, инструкции и т.п.). Юридическая сила актов, принимаемых исполнительными органами власти, по общему правилу, ниже, чем юридическая сила актов, исходящих от представительных органов. Чаще всего такие нормативные правовые акты принимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. При этом, осуществляется судебный контроль (всеми общими судами в ФРГ, специальными административными судами во Франции) для обеспечения соответствия подзаконных актов закону.

В странах романо – германской правовой семьи сформировалось два варианта решения вопроса о допустимости делегированного законотворчества, которое предполагает, что у органов исполнительной власти есть полномочия на правовое регулирование той или иной сферы общественных отношений независимо от парламента. В одних странах органы исполнительной власти не имеют права на подобное автономное, неподзаконное правотворчество (ФРГ), в других – имеют (Франция). В последнем случае главное требование в отношении делегированных актов состоит в том, что они должны приниматься в строго регламентированном порядке и в форме, предусмотренной конституцией¹.

Однако, в общем, система законодательства в странах континентальной правовой семьи имеет иерархическую структуру, которая детерминируется совокупностью следующих факторов : иерархия государственных органов; степень непосредственности выражения воли народа; степень общности (абстрактности) норм права; значимость (важность) регулируемых общественных отношений; кодифицированный характер акта; делегирование правотворческих полномочий. При этом, иерархичность построения системы нормативных правовых актов является не только выражением их соподчиненности. Она отражает также и их внутреннюю взаимозависимость, которая проявляется, в частности, в том, что отмена вышестоящего, «базового» акта влечет за собой утрату силы целых групп нижестоящих актов. Например, принятие новой конституции приводит к пересмотру всей совокупности производных от нее актов или к их частичному обновлению.

Верховенство закона базируется в странах романо – германской правовой семьи на рассмотрении его как акта верховной власти, наделенной правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу. Главная роль в формировании права отводится суверену. Эта идея, первоначально сформулированная школой естественного права (с оговоркой о том, что воплощаться должны положения и принципы естественного права), впоследствии была обоснована представителями юридического позитивизма (уже без всяких оговорок).

В период становления государств в континентальной Европе главным законодателем являлся монарх (за редким исключением). Но уже в период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, во Франции – Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, то есть в формировании позитивного права. В дальнейшем, они занимают первостепенное положение в принятии законов, а после буржуазных преобразований прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам – парламентам. Поэтому в настоящее время принцип верховенства закона отражает принадлежность власти народу и признание верховенства нормативных актов, принимаемых непосредственно народом или законодательными (представительными) органами государственной власти, избранными народом.

Помимо нормативных правовых актов, в романо – германской правовой семье используются и другие источники права. Конечно, их юридическая сила, социальная значимость и степень распространенности среди других источников права в разных странах может варьироваться, но, в целом, можно говорить о таких источниках права как правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе «высшими принципами». Определенный юридический вес в странах романо – германской правовой семьи имеет судебная практика и правовая доктрина.

Правовой обычай в большинстве правовых систем романо – германского типа играет в основном вспомогательную роль. Например, во Франции и Германии правовые обычаи имеют весьма ограниченное влияние. В то же время, в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право, и в силу этого вполне обоснованно рассматривается как весьма важный источник права¹.

В странах континентальной правовой семьи судебные органы к числу правотворческих органов не относятся. При разрешении конкретных дел они осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, то есть являются правоприменительными органами. Соответственно, нет оснований говорить о существовании здесь судебного прецедента, который представляет собой решение суда по какому – либо конкретному делу, которое становится образцом для разрешения аналогичных дел в будущем.

Последовательным противником прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16 августа 1790 г. судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако, эти концептуальные положения по сути действуют и в настоящее время. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды». В силу этого во Франции, «строго говоря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения»¹.

Тот факт, что суды в странах романо – германской правовой семьи не обладают правотворческими полномочиями, не означает, что их роль ограничена только правоприменением. В континентальной правовой семье значение имеет принцип единообразия судебной практики. С учетом особой роли закона в романо – германской правовой семье (и с учетом максимально обобщенного характера входящих в него правовых норм) большое значение приобретает вопрос о том, чтобы текст закона воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково.

Суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм, вследствие чего судебная практика оказывает большое влияние на правообразование и на правоприменительный процесс. Вынесенный рядовым судом правоприменительный акт в то же время выступает как акт казуального толкования. Решения и разъяснения высших судебных органов (например, в Германии) имеют значение актов нормативного толкования.

Таким образом, судья в романо – германской правовой семье не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного или конституционного суда. При этом, высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно – правовых актах¹. Тем самым, их решения, по общему правилу, могут рассматриваться лишь с точки зрения доктринального, но не правового значения. Хотя и из этого правила есть исключения. Очевидно, что определенное нормативное значение имеется, в частности, у решений Конституционного суда ФРГ относительно конституционности или неконституционности тех или иных законов.

Кроме того, следует отметить, что особое место с точки зрения отношения к судебной практике в романо – германской правовой семье занимают правовые системы скандинавских стран. Как отмечают исследователи данного вопроса, в скандинавских странах «судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона»².

Что касается правовой доктрины, то ее роль касается, в первую очередь, законодателя, которому приходится использовать те или иные юридические концепции, основываться на мнениях правоведов по тем или иным вопросам. Помимо этого, правовая доктрина оказывает значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве. В то же время, в роли источника права юридическая доктрина не выступает : суд в романо – германской правовой семье не может вынести решение, сославшись на какое – либо авторитетное юридическое произведение.

Своеобразным источником права в романо – германской правовой семье являются общие принципы права, то есть какие – то идеи, имеющие силу норм действующего права. Подобная роль общих принципов права опирается не только на традиции континентальной правовой семьи, но и на тот факт, что эти принципы получили закрепление (но не конкретизацию) в конституциях континентальных стран. Например, Конституционный суд ФРГ придерживается позиции, согласно которой Конституция ФРГ включает в себя не только правовые нормы, но и «общие принципы», не конкретизированные в виде правил поведения.

Таким образом, анализ системы источников (форм) права в странах романо – германской правовой семьи показывает наличие разных принципов взаимодействия и соотношения нормативного правового акта с иными источниками права, но, как справедливо отмечает В.В. Савченко, роль нормативного правового акта как приоритетного и основополагающего источника права остается неизменной : его доминирующее положение в правовых системах названных стран обеспечивается разными путями и средствами¹.

Сложившееся в романо – германской правовой семье стремление к абстрактно – всеобщему изложению правовой нормы и органичная для этой цели система источников права обусловили определенные особенности этой правовой семьи в части правотворчества. Характеризуя континентальную правовую семью, исследователи отмечают, что «здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и, вместе с этим, в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логически завершенной, замкнутой системы объективного права»¹. Среди субъектов правотворчества в романо – германской правовой семье доминируют законодательные и исполнительные органы государственной власти (судебная ветвь власти вынуждена в этой части довольствоваться полномочиями по интерпретации нормативных правовых актов). Конечный результат правотворчества в континентальной правовой семье – это, прежде всего, нормативный правовой акт, как следствие среди форм правотворчества преобладает законотворчество и подзаконное правотворчество, процедурные аспекты которых опять же нормативно урегулированы.

Еще одной особенностью романо – германской правовой семьи является признание известного римскому праву деления права на публичное и частное. Под частным правом понимается массив правовых норм, регулирующих и обеспечивающих отношения частных собственников в процессе производства, обмена, владения, пользования и распоряжения собственностью. В сферу частного права общепризнанно входят гражданское и семейное право, ряд институтов трудового права. Публичное право представляет собой массив правовых норм, закрепляющих, регулирующих и охраняющих порядок организации и деятельности органов государственной власти, направленных на обеспечение интересов общества, личности и государства.

В самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития – в классический период. В это время римские юристы стали проводить различие между «jus publicium» - «правом государства и сообщества», с одной стороны, и «jus privatum» - правом индивидуумов – с другой. В результате рецепции римского права странами Европы в них была воспринята идея различия частно – правовой и публично – правовой сферы, хотя окончательное оформление эта идея получила в правовом порядке XIX в.¹.

Исследователи отмечают, что в различных странах романо – германской правовой семьи перечень отраслей права, причисляемых к частным и публичным, неодинаков. Так, в правовой системе Франции к публичным отраслям обычно относят : конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частным – «собственно частное право», коммерческое право, включающее в себя также морское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право; право, регулирующее отношения в угольной промышленности и международное статутное право. Кроме того, специалисты в области французского права отмечают, что несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее, по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений»².

Несколько иначе решается вопрос об отношении той или иной отрасли права к публичной или частной в Германии. К категории публичных отраслей в данной стране относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно – процессуальное право, гражданско – процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства; церковное право и так называемое «согласительное право». К частноправовым отраслям в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний, право «переговорного инструментария» (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право. Кроме того, существуют отрасли, которые не относятся ни к частным, ни к публичным. Это такие отрасли, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частные, а в других – как публичные. Это относится, например, к трудовому праву¹.

Некоторые ученые отмечают, что деление права на публичное и частное потеряло за последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития права². Тем не менее, это деление все же остается очень важной характеристикой структуры правовых систем, входящих в континентальную правовую семью.

Описывая общие черты национальных правовых систем, входящих в романо – германскую правовую семью, следует отметить, что правовая действительность дает богатый материал и для дифференциации их на различные группы. Прежде всего внутри романо – германской правовой семьи выделяют группу романского права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Португалия, Швейцария и др.) и группу германского права (ФРГ, Австрия, Венгрия, скандинавские страны и др.). С учетом бурного развития романо – германской правовой семьи за пределами континентальной Европы романо – германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую и другие правовые подгруппы. Национальные правовые системы латиноамериканских стран построены в целом по романо – германскому образцу, но есть и особенности : в части публичного права они восприняли ряд основных положений конституционного права США. Выделение национальных правовых систем скандинавских стран в отдельную подгруппу обусловлено тем, что в этом регионе римское право не имело такого большого влияния, как во Франции, Италии, Германии и Австрии. Как уже отмечалось выше, их особенностью является признание значительной роли судебной практики в отличие от иных правовых систем романо – германской правовой семьи.

Таким образом, романо – германская правовая семья сформировалась и утвердилась в континентальной Европе к XIII – XVIII вв. Она основывалась на использовании римского правового наследия и средневековых правовых традиций, обусловивших общность элементов нормативного, идеологического и конкретно – практического содержания национальных правовых систем континентальной Европы, хотя основной импульс к становлению романо – германской правовой семьи в ее сегодняшнем виде был заложен в Новое время – в эпоху буржуазных революций. Романо – германская правовая семья отличается такими характерными особенностями как абстрактность норм позитивного права; доминирование в системе источников (форм) права нормативных правовых актов; иерархичность системы источников права, построенной по принципу пирамиды, в вершине которой находится конституция как основной закон государства; преобладание таких форм правотворчества как законотворчество и подзаконное законотворчество, основными субъектами которых являются законодательные и исполнительные органы государственной власти; четко выраженное деление права на отрасли и наличие в системе права отраслей частного и публичного права.