Глава 1 понятие и виды трансграничных инвестиционных фондов в международном частном праве

1.1 Понятие трансграничного инвестиционного фонда

Трансграничный инвестиционный фонд, создающийся невластными субъектами и имеющий коммерческий характер, - это новое понятие для науки международного частного права.

Международное частное право оперирует понятием «субъекты международного частного права», объем которого составляют физические и юридические лица. В праве иностранных инвестиций как подотрасли международного частного права рассматриваемые субъекты именуются инвесторами (прямыми, портфельными, венчурными либо суверенными). В связи с реализуемой концепцией определения места участника трансграничных инвестиционных отношений в двусторонних межгосударственных связях они рассматриваются в качестве национальных либо иностранных.

Однако в настоящее время широкое распространение получили юридические лица, затрагивающие интересы сразу ряда государств, в каждом из которых они одновременно рассматриваются в качестве иностранных инвесторов либо предприятий с иностранными инвестициями, за исключением правопорядка места создания [23, с. 117]. Это нетранснациональные корпорации, чье понятие достаточно прочно вошло в научный оборот и практику правового регулирования во многих государствах через структуры вертикально и горизонтально интегрированных холдингов, состоящих из юридических лиц, принадлежащих разным юрисдикциям.

Это понятие не имеет унифицированного определения, тем не менее, его объем, как правило, составляют «пенсионные фонды, предприятия коллективного инвестирования, страховые компании, спекулятивные фонды» [25, с. 57-58]. При таком многообразии юридических форм аккумулирования и движения капитала из страны в страну необходимо выделить субъекты трансграничных инвестиционных отношений, представляющие значение для международного частного права как отрасли права и права иностранных инвестиций, как его подотрасли. При этом важно закрепить за ними определение, элементы которого характеризуются инвариантным употреблением в отношении юридических лиц частного либо публичного права, «жизненная цель» которых ограничена рынками капитала [25, с. 59].

В свою очередь, термин «международный» используется преимущественно в значении «межгосударственный», а термин «транснациональный» применяется в международном частном праве в связи с особого рода корпорациями (имеются в виду транснациональные корпорации – ТНК), что также, по нашему мнению, является неприемлемым. В этой связи, выбор сделан в пользу последовательного сочетания терминов «трансграничный», «инвестиционный» и «фонд» для определения нового вида субъектов частноправовых отношений [21, с. 75].

При этом инвестиционный фонд как субъект права не образует самостоятельной организации. Это коммерческая организация, которая по примеру южнокорейского законодательства создается в соответствии с Коммерческим актом (англ. - Commercial Act) и Актом о ценных бумагах инвестиционных компаний (англ. - Securities Investment Company Act) с целью распределения среди участников прибыли, привлеченной от вложения собственных активов в ценные бумаги, прочие финансовые инструменты [45].

В контексте права рынка ценных бумаг, детерминирующего правовой статус такого субъекта, инвестиционный фонд рассматривается в качестве финансовой организации, которая характеризуется стандартным для коммерческих организаций набором признаков, к примеру, правоспособностью, ограниченной ответственностью участников, особой внутренней организацией, обращаемостью долей, делегированным управлением и собственностью инвесторов.

Синтез этих признаков коммерческой организации позволяет определить инвестиционный фонд в качестве правоспособного лица, характеризующегося особой внутренней организацией, призванной наиболее полным образом обеспечить права инвесторов, в чьей собственности он находится. Привлечение инвесторов осуществляется посредством выпуска ценных бумаг, которые закрепляют относительные и абсолютные имущественные права, а также ограниченную ответственность за деятельность такого лица, все решения в котором принимаются на основе делегированного управления.

Каждое государство характеризуется набором стандартных форм финансовых организаций, конкурирующие между собой за право выживания в определенном виде деятельности. К примеру, в Российской Федерации помимо инвестиционных фондов под довольно широкую правовую категорию финансовых организаций подпадают пенсионные фонды, кредитные, страховые и иные организации. Критерием отбора выступает избранный подход к решению агентской проблемы (англ. - agency problem)[29, c. 63].

По мнению представителей зарубежной доктрины, «…в наиболее общем значении термина агентская проблема возникает, когда благосостояние одной стороны, именуемой «принципалом» зависит от действий другой стороны, именуемой «агентом». Она лежит в мотивации агента действовать в интересах принципала, а не собственных» [29, c. 65].

На всем протяжении развития корпоративных отношений в борьбе с агентской проблемой применялись различные концепции. Вначале имело место полное отрицание корпорации согласно естественно-правовой концепции личных прав из опасения господства меньшинства над большинством. В этом случае в декретах времен французской революции провозглашалось: «…по-настоящему свободное государство не должно терпеть ущерб ни от одной корпорации…» [29, c. 45].

В настоящее время агентской проблеме уделяется повышенное внимание в зарубежной правовой и экономической доктрине. Это связано с необходимостью разработки форм организации совместной деятельности, отвечающей требованиям безопасности и доходности для всех участвующих в ней лиц [2].

В Республике Беларусь коллективные инвестиционные фонды в лице группы компаний «Альпари», а также «Форекс» появляются впервые. Ранее формирование институтов коллективных инвестиций в Республике Беларусь сдерживалось ограниченным перечнем объектов инвестирования и их низкой ликвидностью, а также неурегулированностью вопросов, связанных с налогообложением доходов (прибыли), полученных от участия в институтах коллективных инвестиций, отсутствием законодательного механизма объединения вверенного имущества и бухгалтерского учета операций по доверительному управлению различными фондами [20, c. 76].

Создание инвестиционных фондов в рамках действующего законодательства сдерживается  отсутствием комплексного правового регулирования отношений, связанных с осуществлением  деятельности инвестиционных фондов, а также контроля за их функционированием в целях обеспечения должного уровня защиты прав и законных интересов участников фондов (вкладчиков) [20, c. 72].

Функционирование инвестиционных фондов и обеспечение действенного правового  регулирования их деятельности будут способствовать формированию эффективного механизма  инвестирования долгосрочных ресурсов в национальную  экономику и повышению  инвестиционной активности. Это обусловлено необходимостью создания правовых основ системы коллективных инвестиций, предметом регулирования законопроекта станут правоотношения, связанные с деятельностью инвестиционных фондов, их созданием, реорганизацией и ликвидацией.

Итак, трансграничный инвестиционный фонд как субъект права - это коммерческая организация, осуществляющая деятельность в сфере капиталовложений, затрагивающую интересы двух и более государств, в каждом из которых такая организация рассматривается в качестве иностранного инвестора либо предприятия с иностранными инвестициями [38].

«Основной критерий отграничения трансграничных инвестиционных фондов от инвестиционных фондов при раскрытии обеих правовых категорий через «искусственный прием объединения юридических отношений», как в свое время определял юридические лица Г.Ф.Шершеневич [35, c. 127], — разнонациональный элементный состав.

В дефиниции трансграничных инвестиционных фондов юридическая связь с несколькими государствами реализуется одновременно через иностранный состав субъектов (участников) и объектов (вложений) исходя из абстрактно-юридического подхода к освещению существа явления. В случае возникновения частноправового спора такая связь порождает перед правоприменителем комплекс коллизионно-правовых проблем, связанных с необходимостью выбора компетентного правопорядка и юрисдикции, чье решение осуществляется соответствующими правовыми инструментами.

При этом, термин «трансграничный инвестиционный фонд» характеризуется инвариантным употреблением в отношении как частных, так и публичных инвестиционных фондов. В контексте международного частного права различие между двумя разновидностями инвестиционных фондов состоит в том, что применительно к создаваемым «частной волей» и в частных интересах корпорациям коллективных разнонациональных инвесторов предусматривается свобода выбора места инкорпорации и соответственно личного закона (лат. - lex societatis).

В свою очередь, в отношении создаваемых «публичной волей» и в публичных интересах корпораций речь идет о подчинении исключительно личному закону учредителя. Это связано с необходимостью соблюдения публичных интересов при применении публичного права к юридическим лицам. Ими являются правоспособные суверенные фонды благосостояния с особым порядком учреждения, предполагающим издание индивидуального правового акта.

В настоящее время такие лица представляют собой классический пример так называемых «агентов инкорпорирующих государств», которые в вопросе корпоративного управления подчиняются действию lex societatis (личного закона юридического лица) в развитие доктрины внутренних отношений (англ. – internal affairs doctrine).

В этой связи примечательна позиция известного классика российской цивилистики М.И. Бруна, который считал, что применительно к публично - правовым юридическим лицам «…не может быть речи о какой-либо иной привязке, кроме как к правопорядку своего же государства. Их национальность определяется как неразрывностью их связи с территорией государства, так и личностью их учредителя – самого же государства или публично - правовых корпораций» [22, c. 57].

Инвариантное употребление термина «трансграничный инвестиционный фонд» в отношении обеих разновидностей инвестиционных фондов обусловлено наблюдающейся в настоящее время, по мнению представителей зарубежной правовой доктрины, «новой революцией выбора права». Она требует «...инкорпорации публичных лиц в качестве частных лиц в частное право с соответствующими публично-правовыми экстерриториальными последствиями». Ее начало было положено в середине прошлого столетия развитием теории ограниченного иммунитета.

Из обращения, к примеру, из английской судебной практики следует, что «…с середины двадцатого века вследствие широкомасштабного принятия теории ограниченного суверенного иммунитета право и практика претерпели качественные изменения. Современное право зависит от применения рассматриваемой теории и практически единообразного использования в международных соглашениях займа и выпуска облигаций оговорок, предусматривающих подчинение национальной юрисдикции и отказ от иммунитета» [27, c.35].

Примечательно, что в контексте международного частного права употребление термина «трансграничный инвестиционный фонд» оправдано единым подходом к вопросу регулирования частных правоотношений вне зависимости от наличия иностранного публичного элемента, выраженного в виде государственной корпорации либо суверенного фонда благосостояния.

На это в свое время указывал известный представитель немецкой школы международного частного права К. Л. фон Бар. В одной из самых известных и авторитетных работ по международному частному праву конца XIX века главную задачу международного частного права он видел в определении границ применения правовых систем различных государств в частных правоотношениях [37, c. 35]. При этом он уделял особое внимание понятию «частные правоотношения», а не «правоотношениям частных лиц». Это связано с тем, что сфера регулирования международного частного права, по его мнению, охватывает еще и правоотношения, одной из сторон которых является государство» [37, c. 37].

Как следует из вышеизложенного, трансграничный инвестиционный фонд обозначает коммерческую организацию, осуществляющую деятельность в сфере капиталовложений, затрагивающую публичные интересы двух и более государств, в каждом из которых она (организация) рассматривается в качестве иностранного инвестора либо предприятия с иностранными инвестициями.

1.2 Виды трансграничных инвестиционных фондов

1.2.1 Суверенные фонды благосостояния

В настоящее время государства помимо традиционных для них функций осуществления публичной власти заняты вопросами эффективного решения социально-экономических проблем. Одним из инструментов решения последних является суверенный фонд благосостояния как самостоятельная разновидность трансграничных инвестиционных фондов.

Ввиду особого правового положения в международном частном праве, связанного с высокой степенью вовлечения в решение публично-правовых проблем, он подлежит отдельному рассмотрению. Его исследование представляется необходимым предварить раскрытием содержания понятия «суверенный фонд благосостояния».

Начнем с того, что широко употребляемое в доктрине и практике понятие «суверенный фонд благосостояния» не имеет нормативного закрепления на международном уровне в связи с объективными трудностями, связанными с его определением [28, c.45]. Они предопределены тем, что «жизненная цель» суверенных фондов благосостояния в значительной мере вмещается в канву государственной и обуславливается последней исходя из преследуемого публичным образованием уникального курса развития и избираемых в этой связи средств его реализации.

Тем не менее, там, где имеет место его определение, оно осуществляется на основе анализа отдельных признаков, характеризующих суверенный фонд благосостояния в конкретной частноправовой либо публично - правовой области исследования, либо раскрытия составляющих наименование понятия терминов. В последнем ключе и представляется необходимым начать наше исследование.

В переводе с французского языка «суверенитет» обозначает совокупность верховных прав, принадлежащих государству или его главе в соответствии с уникальной структурой организации политической системы. Термином «фонд» обычно именуются капиталы определенного назначения [38, c. 278].

«Благосостояние» - это социально-политическое понятие, которое определяет условия всестороннего развития человека ввиду особой заботы об этом государства. В результате раскрытия терминов, составляющих наименование понятия, суверенный фонд благосостояния – это принадлежащие государству капиталы, своим назначением имеющие всестороннее развитие человека или общества в целом [38, c, 37].

Ввиду высокой степени абстрактности приведенная дефиниция не может претендовать на исключительность применительно к теме исследования. Соответствующее уточнение последует далее по ходу изложения материала. Тем не менее, и при таком довольно отдаленном рассмотрении проявляется признак, характеризующий суверенный фонд благосостояния в качестве отдельной разновидности трансграничных инвестиционных фондов. Это участие государства, которое определяется в качестве непосредственного при его создании и деятельности. Оно осуществляется путем размещения денежных средств, в размере, составляющем процентное соотношение от уровня государственных доходов, от реализации сырьевых и иных проектов, как в организационной, так и договорной форме [41, c.32].

При этом в первом случае речь идет о самостоятельной организации – независимом и полноправном члене правовой семьи. Это, к примеру, Китайская инвестиционная корпорация (англ. – China Investment Corporation) – принадлежащая государству компания, созданная по Закону о компаниях Китайской Народной Республики с местом расположения в Пекине. В ходе осуществления деятельности она именуется «институциональным инвестором», который ввиду принадлежности государству квалифицируется в качестве «публичного» [46, c. 22].

Указанные корпорации могут быть холдингового типа, как в случае с суверенным фондом благосостояния Бахрейна (англ. – Bahrain Mumtalakat Holding Company). Он создан в 2006 г. королевским указом и состоит из более чем 35 государственных и частных корпораций (Gulf Air, Bahrain Real Estate Company (Edamah), General Poultry Company), занимающихся добычей алюминия, оказанием финансовых услуг, телекоммуникациями, недвижимостью, перевозками и производством продуктов питания [46, c. 23].

В свою очередь, во втором случае речь идет об обособленном имущественном комплексе, средства которого направляются на решение определенных задач и целей. Это, к примеру, Австралийский Будущий Фонд Правительства (англ. - Australian Government Future Fund). Восполнение правоспособности осуществляется наделенным соответствующей компетенцией лицом, в функции которого входит осуществление внутреннего управления структурами, внешнего управления отношениями (с инвесторами, контрагентами, регуляторами); рисковый менеджмент и делегирование полномочий третьим лицам.

Первый суверенный фонд благосостояния создан в 1854 г. Это Постоянный школьный фонд Техаса (англ. - Texas Permanent School Fund) c домицилем происхождения в Соединенных Штатах Америки.

В качестве субъектов права суверенные фонды благосостояния представляют собой особую разновидность корпораций. Права на них принадлежат исключительно правительствам, в индивидуальном качестве либо в составе объединения, как в случае с Инвестиционной компанией Эмиратов (англ. - Emirates Investment Authority). Это первый федеральный суверенный фонд благосостояния семи государств, входящих в состав Объединенных Арабских Эмиратов [42, c. 113-114].

В отличие от юридических лиц частного права в отношении суверенных фондов благосостояния имеет место особый порядок учреждения. Он не предусматривает единой (унифицированной) правовой основы деятельности, определяющей конструкцию конкретной организационно-правовой формы, но предполагает издание индивидуального правового акта. Им закрепляется уникальная структурно - функциональная организация управления государственным имуществом. К примеру, Государственная корпорация капиталовложений (англ. - State Capital Investment Corporation (SCIC)), суверенный фонд благосостояния Вьетнама, создан в 2005 г. по решению Премьер-министра № 151/2005/QD-TTg от 20 июня 2005 г. для реализации частноправовой и публично - правовой деятельности.

При отсутствии единой юридической конструкции суверенного фонда благосостояния такая организация характеризуется индивидуальным набором признаков. Они определяют либо не оказывают влияния на ее квалификацию. Последняя осуществляется в настоящее время преимущественно в научных целях. Это связано с отсутствием нормативного закрепления правового положения лиц в сфере коллективного инвестирования, объем правоспособности которых составляют полномочия в сфере публичного и частного права [41, c. 33].

Итак, суверенные фонды благосостояния, будучи субъектами права, представляют собой особые порождения национальных правопорядков, существующие с того момента, когда имело место их учреждение компетентными лицами для реализации особой «жизненной цели». Это то, что объединяет всех юридических лиц. Однако в отличие от юридических лиц частного права в их отношении не допускается применение концепции мобильности корпораций. Правопорядок, компетентный в вопросе содержания правоспособности суверенных фондов благосостояния, определяется исключительной связью с личностью учредителя, а не местом учреждения, что является самостоятельным признаком этих лиц.

В этой связи, инструментарий коллизионно-правовой привязки, обращение к которой имеет место в трансграничном частноправовом споре, выражается нетрадиционной в отношении юридических лиц конструкцией «личный закон», а «государственной принадлежностью», которая снимает вопрос выбора связующих критериев. Это широко распространенные критерии инкорпорации и оседлости, в некоторых случаях - места основной деятельности, которые избираются национальными правопорядками на основе подходов, применяемых к определению сфер собственной компетенции [34, c. 46].

Специфика правового положения данных субъектов заключается в том, что вне зависимости от особого порядка создания в имущественном обороте они выступают в качестве обособленных от государств, самостоятельных участников. Одной из форм выражения такого обособления является право самостоятельного представления своих интересов в суде. Оно определяется на основе тщательного анализа порядка создания, правомочий и их реализации применительно к государству, национальной принадлежности и третьим лицам. Данное право является производным от наличия таких характеристик, как правоспособность, имущественная самостоятельность и ограниченная ответственность участников.

Реализация государственных интересов в частноправовом поле еще раз подчеркивает особое правовое положение суверенных фондов благосостояния в ряду иных субъектов права в общем и частного права, в особенности. При этом, преследование в качестве основной цели получение прибыли от управления государственным имуществом и корреспондирующее указанной цели подчинение правилам конкуренции, является определяющим в вопросе квалификации. Эта цель в рамках основной стратегии деятельности, наряду с условиями ее реализации, характеризует коммерческие организации, под категорию которых и подпадают в таком случае суверенные фонды благосостояния.

Наконец, наравне с иными подконтрольными государству юридическими лицами (фр. - autres entités contrôlées par d’Etat) суверенные фонды благосостояния выступают в качестве широко распространенного средства трансграничного коммерческого оборота, качество которого характеризуется как с положительной, так и отрицательной стороны.

Так, к примеру, некоторыми представителями зарубежной доктрины суверенные фонды благосостояния характеризуются в качестве «уникальных организаций» на основе следующих доводов: «…помимо того, что суверенные фонды благосостояния выступают в качестве крупных инвесторов с увеличивающимся объемом активов под управлением, они вкладывают в акционерный капитал с целью максимизации возврата по начальным государственным резервам…»; или же «…компании с высокой долей участия в капитале суверенных фондов благосостояния характеризуются повышенными показателями и улучшенным функциональным исполнением…» [26, c.367].

Тем не менее, по нашему мнению, суверенные фонды благосостояния – это особые правовые образования, которые могут быть использованы для решения комплекса социально-экономических проблем в частно-правовом поле.

В ряду иных форм коллективного инвестирования, как характерных правовых конструкций доверительного управления имуществом, их отличает источник происхождения последнего. Как правило, это доходы от экспортных поставок невозобновляемых источников энергии. В этой связи первое и основное отличие суверенных фондов благосостояния от иных форм коллективного инвестирования заключается в том, что они создаются в государствах, наделенных богатыми природными ресурсами. Речь идет о Российской Федерации, которая представлена Резервным фондом, а также Фондом национального благосостояния, Канаде, Китае, Объединенных Арабских Эмиратах, Норвегии и прочих государствах, занятых экспортом нефти, газа, иных природных ресурсов.

В представленном ряду исключение составляют суверенные фонды благосостояния таких государств Европы, как Италия и Франция, которые указанными выше ресурсами в силу особенностей географического положения не располагают.

Государства - экспортеры эффективно используют рассматриваемые формы коллективного инвестирования в интересах будущих поколений. Это является основанием для именования таких суверенных фондов благосостояния в качестве «фондов будущего» (англ. – future funds).

В результате вышеизложенного, суверенные фонды благосостояния представляют собой новую форму организации особой экономической деятельности, осуществляемой на рынках капитала.

Они призваны решить комплекс социально-экономических проблем исходя из особых целей и задач создания. Это, соответствующим образом, отражается на их наименовании в качестве «фондов развития», «стабилизационных фондов», а также «фондов будущего».