Глава 1. Учение «culpa in contrahendo» рудольфа фон иеринга («немецкая школа»)

Рассмотрим основные предпосылки формирования концепции Р. фон Иеринга, отсутствие знания о которых изменяет облик современного понимания преддоговорной ответственности, а затем и те идеи его труда, которые получили широкое признание и распространение впоследствии.

Первым моментом, на который следует обратить внимание, - это термин «culpa», который в работе Иеринга понимается строго как неосторожность (причем, скорее всего, в смысле проступка), а не вина в широком смысле. Причина этого раскрывается самим Иерингом и заключается в системе римско-правовых средств защиты, среди которых была специальная «actio doli» – иск, направленный на преследование умысла во всех его проявлениях.

В римском праве под данным иском понималось следующее. К примеру, после заключения договора продажи участка, но до его передачи продавец вырубает деревья, разрушает здания и еще устанавливает сервитуты, делающие собственность фактически «голой». Определение «doli» было необычайно широким. Удовлетворение данного иска было связано также с гражданским бесчестием для ответчика (истца - в случае отказа в иске на основании «exceptionis doli»). Следует заметить, что в связи с этим существует гипотеза, будто «договорная» преддоговорная ответственность в римских источниках является результатом интерполяций и возникла из стремления «либерально» отнестись к случаям неосторожности при заключении договора, невозможного к исполнению, и не подвергать в связи с этим продавцов бесчестию².

Следующий момент – понимание неосторожности, использованное Иерингом. Оно вызывает особый интерес и представляет собой значительную трудность. Здесь очень важно обратить внимание на следующее.

Во-первых, когда, при каких обстоятельствах действие признается неосторожным? Так, если продавец отчуждает, к примеру, объект, изъятый из оборота, его неосторожность вытекает уже из того, что он не выяснил все свойства продаваемого имущества, хотя бы и действительно не знал об этом пороке. Некоторые авторы думают поэтому, что неосторожность здесь фингированная, что это безвиновная ответственность. Следует заметить, что и сам Иеринг ожидал, что такой взгляд будет высказан, поэтому и прямо отрицал его. Он подчеркивал, что в этих случаях у ответственной стороны есть выбор, заключать или не заключать договор. Выбрав заключение договора, но не обеспечив со своей стороны его действительность, она поступила, разумеется, не с умыслом, но неосторожно.

Во-вторых, какое действие признается неосторожностью? Она заключается не непосредственно в нарушении некой обязанности проверить отсутствие недостатков и не недобросовестности как таковой (эти обстоятельства, если признавать за ними влияние, являются лишь сопутствующими), а в самом заключении договора, который оказывается по этой причине недействительным. Обязанность проверить недостатки, если вообще юридически допустимо ее здесь усматривать, носит производный характер. Тем самым, если абстрактно формулировать некую обязанность, нарушение которой влечет ответственность за «culpam in contrahendo», то это будет обязанность заключать недействительные договоры так, чтоб о недействительности знала или должна была знать другая сторона, когда об этом знает или должна знать сторона, признаваемая виновной.

В целом, следует сказать, что последствия вины в заключении договора – самый центральный момент учения Иеринга. Без освещения данного вопроса совершенно нельзя себе представить суть работы Р. фон Иеринга. Это едва ли не самая влиятельная идея в мировой цивилистической мысли за предпоследние два века в области изучения преддоговорной ответственности.

Ученый, изучая данное правовое явление, справедливо ставил перед собой вопрос: какие убытки могут быть взысканы в случае неосторожности в заключении договора? В случае, если договор не получит действия, определять убытки необходимо таким образом, как если бы договор был заключен – по мнению Иеринга, было бы неверным. Отметим, что этому сильно способствовало и римское право, в котором, в формулярном процессе, кондемнация всегда содержала либо денежную сумму, подлежащую взысканию, либо требование к судье определить потери лица, отчего если бы защищаемый преддоговорной ответственностью интерес был всегда равен интересу в исполнении, то получалось бы, что и договор по большому счету являлся действительным. Поэтому Иеринг ввел другой договорный интерес. Он получил название «отрицательного» интереса.

Примечательным будет являться тот факт, что изначально данная идея была позаимствована им у Фр. Моммзена. В остальном же, Иеринг его критиковал. Отличительным признаком будет то, что ученый, по собственному же признанию, дал этому различию удачное наименование, а также универсальное применение. Суть положительного интереса, или интереса в исполнении, – это то, что кредитор должен был получить по договору. То есть то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен. В свою очередь, отрицательный интерес, или интерес в несуществовании договора, заключался в тех затратах, которые лицо не стало бы производить, если бы не рассчитывало на то, что договор действителен. В данном случае при определении нужно исходить из того, каким было бы имущественное положение лица, если бы договор вообще не заключался.

Проиллюстрировать это различие можно весьма просто на современном примере. Представим себе, что человек идет к врачу по записи. Врач, в свою очередь, не оповестив больного заранее, не явился на рабочее место. Какие убытки можно взыскать, если допустить, что договор об оказании медицинских услуг заключен «посредством записи» и действителен? Над доказыванием убытков в исполнении пришлось бы поломать голову. С отрицательными же убытками все намного проще. К ним, как минимум, можно отнести напрасные расходы на транспорт. Также нет препятствий отнести сюда и услугу, которую должен был оказать данный врач, и ее нужно было срочно получить, потому и пришлось получать у другого врача за плату. При определении отрицательного договорного интереса эту плату, уменьшенную на стоимость этой услуги у данного врача, или целиком, если услуга оплачивалась по страховому полису, можно взыскать. Какие выгоды несет посещение врача? Получится ли доказать причинно-следственную связь между неисполнением, болезнью и неполученной премией на работе? Но опять же, кто мешал пойти в тот день к другому врачу, а на данного переложить разницу в стоимости?

Итак, пожалуй, ключевым моментом учения Иеринга является то, что убытки должны быть обусловлены видимостью заключения договора – наличием того объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Из этого, например, следует, что ответственность оферента, прервавшего переговоры, возникнет при условии, что потерпевший направит акцепт, но никак не ранее. Ученый не раз отмечал это. Он мотивировал это тем, что исполнение договора до его заключения – проблема лица, «обнадежившегося» раньше, чем он с юридической точки зрения мог это себе позволить.

Есть одна проблема у этого распространения culpae in contrahendo на стадию переговоров, если допустить ее, придерживаясь учения Иеринга: потерпевший должен был тогда знать о риске, когда к нему уже могло быть направлено сообщение об отзыве. А потому, если подходить к вопросу так строго, как, казалось бы, это делает Иеринг, следовало бы вообще не защищать лицо, начавшее исполнение до того момента, когда для него станет ясным, заключен договор или нет. Таким образом, концепция Иеринга при своем последовательном применении не должна охватывать случаи незаключенности договора вообще.

Тот довод, что Иеринг приводит в "Дополнении" против аналогичного взгляда, а именно что неосторожность состоит в предпочтении ненадежной процедуры заключения договора между отсутствующими надежному личному заключению договора, не говорит в его пользу. Ведь Иеринг не замечает, что этот выбор совершается при направлении оферты - до возникновения того самого объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Получается, действие, признаваемое договорной culpa, оказывается таковым только после того, как другая сторона совершит акцепт, т.е. ретроактивно. Представляется, что culpa в этом случае если и есть, то только внедоговорная.

В этой части концепция Иеринга все же не выдержала испытания временем и, как указывалось, уже в 1906 и 1907 гг. европейская цивилистика начинает распространять преддоговорную ответственность на недобросовестное прекращение переговоров («вина в незаключении договора» в противоположность «вине в его заключении»). Более того, сегодня прежде всего с этой проблемой ассоциируется преддоговорная ответственность, тогда как случаи, принципиально занимавшие внимание Иеринга (недействительность), едва ли не выпали из поля зрения западных цивилистов.

Так, практически в любой сегодняшней литературе, посвященной договорному праву или обязательствам, деликтная преддоговорная ответственность рассматривается даже не в рамках внедоговорных обязательств, а в связи с порядком заключения договора - рядом с офертой, акцептом, переговорами и предварительными договорами. Положения ИтГК о преддоговорной ответственности также находятся среди положений об оферте. Хотя о ней могут вспомнить при рассмотрении абсолютной невозможности исполнения³.

Иеринг смог бы преодолеть отмеченное противоречие, как раз отказавшись от указанного строгого взгляда на необходимость акцепта и распространив свое учение на ту стадию переговоров, когда можно различить оферту со стороны лица, которое совершает culpam in contrahendo. Это стало бы возможным, если бы он увидел в договорном отношении результат не столько соглашения, т.е. акта двух сторон, сколько простого обещания - одностороннего акта. Если бы он говорил о видимости не договора, а обязательства, связанности одной стороны по отношению к другой, на которую полагалась эта другая сторона, а также вывел бы эту связанность из данного в оферте обещания, он смог бы распространить свое учение не только на ту стадию переговоров, которую французы называют «avancee», когда обязательственные отношения уже практически сложились, но отсутствует их оформление.

Говоря о простом обещании, следует заметить, что в литературе общего права этот вопрос привлек в настоящее время много внимания. Изначально общее право восприняло «теорию воли», согласно которой договор в своей основе - обещание, а соглашение - два обусловленных друг другом обещания, отчего обещание одного не связывает его, пока второе обещание не дано другим (доктрина consideration). Этот взгляд ныне оспаривается как в самой общей форме («договор - это обещание»)⁴ так и в той части, что соглашение - это два обещания⁵. Тем не менее оферта в общем праве остается лишь предложением, однако в соединении с consideration такое предложение превращается в связывающее (и называется «option»).

К примеру, поскольку обещание имеется уже в оферте, отпала бы необходимость так крепко связывать видимость возникновения договорного отношения с акцептом со стороны потерпевшего. Вопрос сводился бы к тому, в какой момент имела место оферта, т.е. не просто выраженное контрагентом намерение заключить определенный договор, но также обещание имущественного предоставления. К нему можно приравнять и заверение, что договор будет заключен.

Как можно судить по его собственным рассуждениям, Иеринг, возможно, воспринимая правила об одновременном согласии и отзыве оферты в любой момент как аксиому, - рассматривал оферту именно не как обещание, а как простое намерение, предложение заключить договор, но не волю связать себя. Представляется, что такой подход не является необходимым даже применительно к римскому праву. Уже в нем, кстати сказать, можно найти три базовые ситуации при заключении договора. Одно дело, когда совершается стипуляция, а значит, интересант предлагает другому дать обещание совершить действие в свою пользу (чем содержание стипуляционного обязательства и ограничивается, какими бы (потестативными) условиями его возникновение ни было обременено). Это предложение не связано с обещанием, что сам предлагающий что-либо сделает в пользу адресата, - он предлагает лишь совершить действие в его пользу. Напротив, в обычных договорах (так называемых двусторонних) оферта сопряжена как с предложением к адресату, чтобы он совершил действие в пользу оферента, так и с обещанием совершить какое-либо действие в его пользу. Наконец, при дарении возможна ситуация, когда оферта дарителя содержит одно обещание, без каких-либо предложений, даже если дарение будет обременено условиями.

На это обещание, содержащееся в оферте, впрочем, как и в акцепте, и полагается контрагент. Очевидно, что с морально-психологической точки зрения потерпевший от прекращения переговоров, особенно не искушенный в правовых тонкостях, совершает напрасные затраты, полагаясь именно на обещание, которое он чувствует в оферте и заверениях, а отнюдь не на правовые нормы, регулирующие хотя бы и самым тщательным образом порядок заключения договора. Поэтому случай с публичным обещанием награды, где Иеринг объясняет ответственность за отзыв тем, что акцепт должен быть слит с исполнением, можно интерпретировать и иначе: основное условие ответственности возникает уже в момент опубликования обещания награды, когда создается видимость связанности обещающего, а предпринятое исполнение создает лишь такое условие ответственности, как убытки. Так же легко объясняется и случай, вызвавший у Иеринга наибольшее затруднение, - случай со смертью оферента, когда адресат направляет акцепт, не зная об этом событии. Здесь снова можно привести то соображение, что culpa не будет иметь договорного характера, так как совершена вне рамок внешнего фактического состава, при котором договор считается заключенным. Если же признать, что уже обещание умершего оферента создало некое обязательственное отношение, тогда становится ясным, почему это договорная ответственность и переходит на наследников, как она перешла бы, если бы договор был заключен и не исполнен умершим.

Подводя итог рассмотрению учения родоначальника Culpa in contrahento, следует констатировать следующее. Согласно позиции Иеринга договорная ответственность возникает не только в рамках существующего, но и в рамках возникающего договорного отношения. Данное умозаключение явилось последствием большой важности для сегодняшнего права и дало толчок развитию всей юридической мыли вокруг исследования данного института.