Питання 2. Кваліфікація повторності злочинів
Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32 КК України). Скоєння двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених Особливою частиною КК.
У судовій і слідчій практиці непоодинокі випадки неправильної кваліфікації повторності злочинів.
Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 січня 2002 р., Н. засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із зарахуванням відбутого покарання за попереднім вироком йому остаточно визначено три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України Н. звільнено від відбування покарання з випробуванням на один рік шість місяців з покладенням на нього на підставі ст. 76 КК України обов’язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання й періодично з’являтися для реєстрації до органів кримінально - виконавчої системи.
Як визнав суд, Н. 27 червня 2001 р., перебуваючи на теплоході «Миколаїв», пришвартованому в Київському річковому порту, викрав у капітана К. магнітофон «АIWA» вартістю 400 грн.
В апеляційному порядку справа не розглядалася.
У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасування вироку в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вказує, що Н. вчинив кваліфіковану крадіжку (повторну), а суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, диспозиція якої не містить такої ознаки.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, що підтримала подання та просила скасувати вирок, а справу - направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи й обговоривши аргументи касаційного подання, колегія суддів дійшла таких висновків.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи та визнав Н. винним у вчиненні крадіжки майна потерпілого К. Проте він помилково кваліфікував ці дії за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки визнав, що винний був засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 січня 2002 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу і протягом року вчинив новий злочин.
Отже, Н. є особою, що має судимість, а в такому разі вчинена ним крадіжка 27 червня 2001 р. на теплоході «Миколаїв» утворює ознаку повторності. Цю обставину суд не взяв до уваги й тому припустився помилки при оцінці злочинних дій засудженого.
Тож, згідно з Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 жовтня 2003 р., твердження прокурора про неправильне застосування кримінального закону є слушним, а вирок суду необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Під час якого належить усунути зазначені недоліки та прийняти правильне рішення про відповідальність Н. за вчинене.
Зважаючи на такі помилки суду, доцільно розглянути основні ознаки повторності злочинів, визначити правила кваліфікації і розмежувати цей вид множинності та одиничні злочини й інші види множинності.
Ознаки повторності злочинів:
1) особа (група осіб) вчиняє два чи більше самостійних одиничних злочинів. Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 289 КК України, наприклад, вказує, що незаконне заволодіння транспортним засобом визнається повторним, якщо воно було вчинено після незаконного заволодіння транспортним засобом або злочину, передбаченого статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 КК України. Таким чином КК України встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, до того ж має на увазі одиничні самостійні злочини (крадіжка, грабіж тощо). Для поняття повторності не має значення, були два або більше злочинів, закінченими чи один з них був лише готуванням (замахом) до злочину. На визначення повторності не впливають і форми співучасті (крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб, а потім - крадіжка вчинена організованою групою), і роль, яку виконував співучасник у злочині, що утворював собою повторність;
2) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу;
3) для повторності не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Повторність наявна як у разі, коли за перший зі вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;
4) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності чи на цей злочин поширилася амністія або судимість за нього було погашено чи знято. Це прямо передбачено в ч. 4 ст. 32 КК України: «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято». Цього правила дотримуються й судова та слідча практика. Так, згідно з п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», одержання та давання неправомірної вигоди не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята чи погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.
У кримінальному праві, зазвичай, виділяють такі властивості повторності злочинів:
1) у тотожних злочинах (злочинах одного виду) кілька окремих (самостійних) діянь, вчинених у різний час (або у різних ситуаціях), передбачаються:
а) однією і тією ж статтею чи однією і тією ж частиною статті Особливої частини КК України (наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 152 КК України, а другий - за ч. 3 ст. 152 КК України);
б) відповідними статтями КК України 1960 р. та КК України 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за один і той же тип (різновид) суспільно небезпечного діяння. Наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 140 КК України 1960 р., а другий - за ч. 3 ст. 185 КК України 2001 р.
2) у однорідних злочинах кілька окремих (самостійних) діянь, що вчинені в різний час (або у різних ситуаціях), посягають на один і той же безпосередній (видовий) об’єкт, вчиняються за однієї і тієї ж форми вини, передбачаються різними статтями Особливої частини КК України 2001 р. чи КК України 1960 р., якщо:
а) статті, що передбачають відповідальність за такі діяння, прямо вказані в примітці, яка визначає зміст поняття «повторно»; приміром, згідно з ч. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 КК України, повторним визнається злочин, вчинений особою, котра раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями чи статтями 187, 262 КК України 2001 р.;
б) статті, що передбачають відповідальність за певні діяння, прямо вказані у формулюванні на кшталт «...особою, що раніше вчинила злочин, передбачений...»; наприклад, у ч. 2 ст. 152 КК України поряд з поняттям «повторно» вжито формулювання «... особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу»;
в) формулювання на кшталт «особою, яка раніше вчинила...» хоч і не містить вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, але стосується кількох однорідних злочинів; наприклад, п. 3 ст. 93 КК України 1960 р. та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України 2001 р. містять формулювання «вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство»; в такому разі, згідно з абз. 5 п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», поняття «умисне вбивство» охоплює не лише злочини, передбачені статтями 93, 94 КК України 1960 р. та ст. 115 КК України 2001 р., а й злочини, передбачені статтями 58, 59, 190-1 КК України 1960 р., та злочини, передбачені статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України 2001 р.;
г) однорідність злочинів зумовлена п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 р.; наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК України 1960 р., а другий - за ч. 2 ст. 289 КК України 2001 р. Кожен зі складів однорідних злочинів має ознаку (ознаки), що наявні в складі іншого злочину.
Інколи кваліфікуюча ознака «повторність» не передбачена законодавцем у диспозиціях статей (скажімо, у статтях 423-426 КК України). Отже, її не повинно бути й у юридичному формулюванні обвинувачення. Повторність у такому разі має братися до уваги лише на загальних підставах - як обставина, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України). Тож злочинні дії військової службової особи, що були вчинені в різний час і містять як однакові, так і відмітні ознаки, передбачені ч. 1 ст. 424 КК України, слід кваліфікувати тільки за зазначеною частиною, оскільки йдеться про тотожні чи однорідні злочинні дії.
Вчинені в різний час військовою службовою особою насильницькі дії, коли вони різняться ступенем спричиненої шкоди (наприклад, легкі й тяжкі тілесні ушкодження) чи іншими кваліфікуючими ознаками (приміром, насильницькі дії із застосуванням зброї або без її застосування), чи роллю винного в злочинній діяльності (одного разу він був безпосереднім виконавцем злочину, іншого - співучасником, а отже, обов’язковим є посилання на ст. 27 КК України), стадією вчинення злочину (закінчений злочин і замах на його вчинення, коли посилання на ст. 14 або ст. 15 КК України є обов’язковим), мають одержувати самостійну кримінально-правову оцінку [193].