Види повторності

1. Повторність злочинів, не пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин (фактична повторність). Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, що полягає у вчиненні кількома окремими діяннями в різний час (або у різних ситуаціях) кількох тотожних, однорідних або різних злочинів, за жоден з яких - на момент вчинення останнього діяння (котре може містити кілька злочинів: випадки ідеальної сукупності) - особа не була засуджена.

Сутність фактичної повторності розкривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які утворюють її. Це, зокрема, такі види: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України йде мова про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 КК України - про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК.

Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність наявна, якщо злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки чи два заволодіння транспортними засобами).

У судовій і слідчій практиці трапляються випадки неправильного визначення повторності злочинів.

Так, вироком Красногвардійського районного суду Автономної республіки Крим від 20 лютого 2003 р. Л. засуджена за ч. 1 ст. 366 КК України до трьох років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком в один рік, за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 308, ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов’язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком в один рік, згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов‘язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком у два роки; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування основного та додаткового покарань з іспитовим строком у два роки, згідно зі ст. 76 КК України, зобов’язана один раз у три місяці з’являтися для реєстрації до органів кримінально - виконавчої системи.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За вироком засуджена Л. визнана винною в тому, що вона, працюючи з червня по грудень 2002 р. дільничним лікарем - терапевтом 3-го міського поліклінічного об’єднання м. Сімферополя та будучи службовою особою, з корисливих мотивів з метою заволодіння психотропними речовинами та їх подальшого збуту, умисно, зловживаючи службовим становищем, вносила до офіційних документів ( рецептурних бланків ) завідомо неправдиві відомості та придбавала зазначені медичні препарати.

Так, 18 жовтня 2002 р. вона, внісши до рецептурного бланка серії ГЕ № 447242 на ім’я Т. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату «Сібазон № 20», придбала того ж дня в аптеці № 221 м. Сімферополя упаковку на 20 таблеток цього препарату з метою його збуту.

14 листопада 2002 р., внісши до рецептурного бланка серії ГЕ № 507301 на ім’я Б. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату «Феназепам № 50», придбала того ж дня в аптеці № 221 м. Сімферополя упаковку на 50 таблеток цього препарату з метою його збуту.

20 листопада 2002 р., внісши до рецептурного бланка серії ГЕ № 507320 на ім’я С. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату «Реланіум», придбала того ж дня в аптеці № 221 м. Сімферополя упаковку на 20 таблеток медичного препарату «Реланіум - тархомін. Діазепам» з метою його збуту.

Окрім цього, з червня по листопад 2002 р. Л. за невстановлених обставин придбала в м. Сімферополі дві упаковки медичного препарату «Мазепам Юмг. Оксазепам» по 50 таблеток у кожній з метою їх збуту.

Незаконно придбані вказані медичні препарати, що містять психотропні речовини, Л. у період з червня по 1 грудня 2002 р. незаконно перевозила в смт. Красногвардійське Автономної республіки Крим і там повторно збувала їх у місцях масового перебування громадян - на речовому ринку «Компакт».

У касаційному поданні прокурор стверджує, що вирок Красногвардійського районного суду Автономної республіки Крим від 20 лютого 2003 р. стосовно засудженої Л. підлягає скасуванню у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону з направленням справи на нове розслідування.

У поданні, зокрема, з посиланням на постанову ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» зазначається, що кваліфікація дій Л. за ч. 1 ст. 366 КК України є неправильною, оскільки відповідно до п. 18 названої постанови видача лікарем повторно рецепта на право придбання психотропних речовин усупереч правилам, встановленими МОЗ, із корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах тягне відповідальність за ч. 2 ст. 319 КК України, а повторне використання підроблених документів, які дають право на отримання психотропних речовин, кваліфікується ще й за ч. 2 ст. 318 КК України.

У вказаному поданні також зазначається, що при кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 308 КК України органи досудового розслідування і суд помилково пропустили кваліфікуючу ознаку «повторності» вчинення злочину.

Заслухавши доповідача та прокурора, що підтримала аргументи касаційного подання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касатора, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Органи досудового розслідування та суд при кваліфікації дій Л. не звернули уваги на те, чому саме застосовано ч. 1 ст. 366 КК України, а не ч. 2 ст. 319 і ч. 2 ст. 318 КК України з відповідними кваліфікуючими ознаками.

Тож, згідно з Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 8 січня 2004 р., усунення вказаних недоліків по справі, згідно з чинним законодавством, можливе при новому провадженні зі стадії досудового розслідування. У зв’язку з цим вирок по справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на нове розслідування. З огляду на такі поширені помилки, ПВСУ був змушений присвятити низку положень власних постанов питанням кваліфікації повторності тотожних злочинів.

У судовій практиці існує дві варіанти кваліфікації таких злочинів:

1) обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК України, в якій встановлено відповідальність за повторне вчинення цього злочину (п. 15 ППВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво»). Так, згідно з п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», повторністю охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи ст. 369 КК України не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини та злочини, що їх особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК України;

2) такі злочини слід кваліфікувати за сукупністю норм (п. 17 ППВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи»; п. 6 ППВСУ від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», п. 20 ППВСУ від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»; п. 7 ППВС України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»).

Перший варіант підтримує В. Навроцький та Т. Созанський, які вважають, що така кваліфікація відповідає принципам кримінального права. Інші науковці (В. Тютюгін, Зінченко та ін.) категорично заперечують таку кваліфікацію та підтримують другий варіант. Інший висновок пропонують відомі криміналісти В. Тацій, В. Борисов, В. Тютюгін: «у всіх цих роз’ясненнях висловлені різні рекомендації судам, причому всі вони аж ніяк не враховують положення ч. 2 ст. 70 КК, відповідно до яких незалежно від того, за якою кількістю статей Особливої частини КК кваліфікуються діяння винного, остаточне покарання за них все рівно визначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті), яка передбачає більш суворе покарання (виняток становлять лише випадки, коли хоча б один зі злочинів, що входить до сукупності, є умисним тяжким або особливо тяжким)»(5) .

Є слушною думка Г. Зеленова, що перший варіант кваліфікації «… може вважатись правомірним лише після внесених ініційованих Т. І. Созанським змін до ст. 33 КК України, згідно з якими сукупність утворюватимуть, у тому числі, злочини, передбачені однією і тією самою статтею (частиною статті) Особливої частини КК (тобто зміст сукупності розшириться за рахунок не пов’язаної із засудженням повторності тотожних злочинів)».

Для обґрунтування власної позиції науковець наводить положення КК РФ Відповідно до ст. 17 КК РФ сукупність злочинів можуть утворювати й тотожні злочини, за жоден із яких особу не було засуджено; у випадку вчинення особою кількох злочинів кожен із них має отримати самостійну кримінально-правову оцінку, за кожен зі злочинів призначається покарання, а далі призначається покарання за сукупністю злочинів.

Наприклад, вироком Сарненського районного суду Рівенської області П. засуджено за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України за те, що 29 грудня 2004 року через металеве вікно він проник у гараж М., звідки викрав електрозварювальний апарат (вартістю 900 грн.), електрокорморізку (вартістю 300 грн.), заподіявши потерпілому шкоди на загальну суму 1280 грн., а на початку квітня 2005 року шляхом зриву навісного замка П. проник у приміщення пилорами, яка розташована на території СГПП «Нове життя», звідки викрав деревообробний станок (вартістю 1300 грн.) та 15 м кабелю до нього, всього на загальну суму 1435 грн.

У касаційному поданні заступника прокурора Рівненської області було порушено питання про зміну вироку щодо П. у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального законодавства, яке виявилось, на думку прокурора, у призначенні йому покарання за сукупністю тотожних злочинів. Заслухавши доповідача, міркування прокурора про обґрунтованість подання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів дійшла висновку, що це подання підлягає задоволенню на таких підставах. Згідно з вироком, П. визнано винним у вчиненні двох крадіжок чужого майна, поєднаних з проникненням у гараж та приміщення пилорами, тобто крадіжок, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 185 КК. Оскільки у цьому випадку суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення П. повторних тотожних злочинів, його злочинні дії мали бути, на переконання колегії, кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК за обидві крадіжки, а не за кожну окремо, бо вони підпадають під дію того самого кримінального законодавства. Тому призначене засудженому покарання судом першої інстанції за сукупністю злочинів є, на думку суддів апеляційного суду, неправильним, у зв’язку з цим вирок у цій частині ним замінено, а рішення про призначення П. покарання за сукупністю злочинів – виключено з вироку](8).

Таке правило знайшло закріплення у п. 7 ППВС України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»: «якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів».

Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, належні до повторності, всі є закінченими чи всі є замахами на злочин або готуванням до нього. В інших випадках при повторності тотожних злочинів керуються наведеними нижче правилами її кваліфікації. Вони зводяться до того, що в разі, якщо один зі злочинів є закінчений, а інший - замах (або навпаки), вчинене потребує кваліфікації кожного злочину окремо, за відповідною частиною застосованої однієї і тієї ж статті КК України. Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім - готування до такого ж злочину чи замах на нього.

Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не передбачена в статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила послідовно два умисних тяжких тілесних ушкодження), розглядається в п. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання.

Отож, на нашу думку, неточним є формулювання кваліфікації передбаченої в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», а саме, «якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК». Виходить, що формула кваліфікації повторного вбивства повинна складатися лише із сукупності кримінально-правових норм. Правильність такої формули кваліфікації викликає обґрунтовані сумніви. Вона не може, на нашу думку, бути застосованою при вчиненні першого вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та наступного (повторного) вбивства, передбаченого ст. 115 КК України, тому що це б суперечило вищезгаданим правилам кваліфікації повторності злочинів.

В інших ситуаціях вона може бути застосована, про що далі згадується в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи».

У спеціальній літературі є й інший підхід, який полягає в побудові ланцюгів статей та/або частин статті Особливої частини КК і рекомендує, застосовувати відповідну статтю та/або частину статті Особливої частини КК залежно від їх місця у згаданому ланцюгу.

Зокрема, А. Ришелюк вважає, що в разі, коли повторність передбачена КК як кваліфікуюча ознака відповідного злочину, вчинення двох або більшої кількості таких злочинів, передбачених однією статтею, кваліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку. Якщо ж один або кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4, 5 ст. 185 КК, частини 3, 4, 5 ст. 186 КК України), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, котра передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов’язково має бути вказана і така ознака вчинених злочинів, як повторність.

Таку позицію А. Стрижевська вважає надто спрощеною. Дослідниця вважає, що повторність злочинів - це форма їх множинності, котра характеризується вчиненням однією і тією особою в різний час двох або більшої кількості злочинів, передбачених: а) однією статтею чи частиною (частинами) статті; б) різними статтями у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК, незалежно від того, була особа засуджена за попередній злочин чи ні. Невиправданість універсалізму при виробленні правил кваліфікації вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених однією статтею чи частиною статті Особливої частини КК, підтверджується ще й тим, що у статтях Особливої частини КК, зазвичай, не передбачено повторність як кваліфікуючу ознаку при вчиненні кількох необережних злочинів, а також кількох злочинів, один з яких є необережним. Беручи це до уваги, А. Стрижевська доходить висновку, що повторність як кваліфікуюча ознака з позиції кримінального закону можлива лише в умисних злочинах. Однак, на її думку, можливе взяття до уваги вчиненого повторно необережного злочину як обставини, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України), при скоєнні особою кількох тотожних необережних злочинів, наприклад, двох убивств через необережність (ст. 119 КК України).

При кваліфікації повторності тотожних злочинів є один виняток, який стосується правової оцінки різних зґвалтувань. Так, судова та слідча практика свідчить, що зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч. 3 чи ч. 4 ст. 152 КК України повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України та, відповідно, ч. 3 чи ч. 4 цієї ж статті. У таких ситуаціях кваліфікація дій винного за ч. 2 цієї статті не потрібна. Проте вказана ознака має бути зазначена в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, обвинувальному висновку та у вироку, тому що вона може бути визнана, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання.

Правила кваліфікації при вчиненні тотожних повторних злочинів :

1) злочини кваліфікуються за кваліфікуючою ознакою повторність відповідної статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 186 КК України);

2) якщо один зі злочинів був закінченим, а другий (інші) - ні, кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний (-ні) злочин (-и) кваліфікується за ч. 1 ст. 14 (готування) або частинами 1, 2, 3 ст. 15 КК України (замах) і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 185 КК України);

3) якщо особа перший злочин вчинила як виконавець, а другий (інші) - як організатор, підбурювач або пособник (при цьому була попередня змова між співучасниками), кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний злочин кваліфікується за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 185 КК України);

4) якщо ж один чи кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4 ст. 190 КК України), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в такому разі не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов’язково має бути вказана й така ознака вчинених злочинів, як повторність;

5) при зґвалтуванні потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину (ч. 1 ст. 152 КК України), якщо потім вчинено повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч. 3 чи ч. 4 ст. 152 КК України, дії особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України та, відповідно, ч. 3 чи ч. 4 цієї ж статті.

Кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні чи подібні безпосередні об’єкти та вчинені з однією формою вини, не становить якихось труднощів. При цьому до таких злочинів належать, на перший погляд, неоднорідні злочини, що все ж мають однакові безпосередні об’єкти (незалежно від того, основний цей об’єкт чи додатковий). Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», під раніше вчиненим умисним вбивством (для визначення повторності) слід розуміти й убивства, відповідальність за які передбачено іншими статтями КК України (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України 2001 р. чи відповідні статті КК України 1960 р.). Тож усі перераховані спеціальні види вбивства мають різні родові й основні безпосередні об’єкти, та їхній обов’язковий додатковий безпосередній об’єкт (життя) збігається з основним безпосереднім об’єктом убивства (ст. 115 КК України).

Отож кожний злочин, який утворює таку повторність, має отримати самостійну кваліфікацію за відповідною статтею КК, до того ж наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Так, якщо особа вчинила послідовно розбій і крадіжку, вчинене підпадає під ознаки ч. 1 ст. 187 і ч. 2 ст. 185 КК України (за ознакою повторності). Та розбій після крадіжки не буде вважатися повторним, згідно з ч. 2 ст. 187 КК України.

Не можна цілком погодитися з положеннями, викладеними в п. 10 постанови ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Так, ПВСУ вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 308 і 307 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України. Сукупність наявна й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі - гашиш, анаша, настоянка й екстракт, марихуана; з макової соломи - екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності в такому разі також немає.

У розглядуваному випадку маємо однорідні злочини, повторність яких визначено ч. 2 ст. 307 КК України, (вчинення злочину особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України) або ч. 2 ст. 309 КК України (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК). Не можна посилатися на, здавалося б, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»: «Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК». Це пов’язане з тим, що у ст. 263 КК України взагалі немає такої ознаки, як повторність, на відміну від статей 307, 309 КК України.

Те, що одиничні злочини, які утворюють повторність, вчиняються фактично одночасно не зовсім точно. Особа спочатку викрадає наркотичний засіб, потім зберігає, збуває чи, як зазначалося, викрадає, а потім з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляє наркотичний засіб нового виду, тобто ці дії віддалені одна від одної певними проміжками часу.

Отож вважаємо більш правильним у такій ситуації говорити про повторність злочинів.

Правила кваліфікації при вчиненні однорідних повторних злочинів: перший злочин кваліфікується окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою повторності відповідної іншої статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 186 КК України) у випадках, передбачених нормами Особливої частини КК.

2. Повторність злочинів, пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин. Цей вид повторності в теорії кримінального права іноді ототожнюють з рецидивом. Це пов’язане з тим, що особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин. Та законодавець не відмовився від рецидиву, тому потрібно розмежувати цей вид повторності та рецидив. Відмінність полягає в об’єктивних і суб’єктивних ознаках.

При повторності особа вчиняє однорідні чи тотожні злочини, а для рецидиву така умова не є обов’язковою. При повторності особа може вчиняти як умисні, наприклад, дві крадіжки (ч. 2 ст. 185 КК України), так і необережні злочини, приміром, вбивство через необережність (ст. 119 КК України), а при рецидивові, як відомо, мають бути наявні тільки умисні злочини.

Виникає питання, а як же бути з рецидивом, визначеним як кваліфікуюча ознака (ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 201 КК України та ін.) певних злочинів. На нашу думку, в ситуаціях, коли законодавець прямо вказує в диспозиції норми на «вчинення діяння особою раніше судимою», слід говорити про рецидив, у решті ж випадків за наявності підстав маємо справу лише з різновидом загального рецидиву.

Звісно, що ця проблема потребує законодавчого вирішення, та можливий такий варіант: залишення двох видів множинності сукупності та повторності злочинів.

На практиці не завжди суди встановлюють правильно зазначений вид повторності.

Так, за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2002 р. І. засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі умовно, на підставі ст. 45 КК України 1960 р., з іспитовим строком в один рік.

Його було визнано винним у тому, що він 22 липня 2001 р., близько 9 год 40 хв на вул. Колгоспній в м. Дніпропетровську незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - макову соломку (висушену), вагою 11,4 г. без мети збуту. І. зберігав соломку при собі до моменту його затримання цього ж дня близько 10 год.

В апеляційному порядку справа не розглядалася. У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд при розгляді справи не взяв до уваги факту засудження І. вироком від 23 листопада 2001 р. за аналогічний злочин, а тому неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії І. необхідно було б кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.

Окрім того, суб’єкт внесення подання посилається на м’якість призначеного засудженому покарання. І беручи до уваги наведені аргументи, порушує питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про можливість часткового задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає його таким, що підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з копії вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2001 р., І. було засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу умовно.

Тож, згідно з Ухвалою колегії суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах від 6 листопада 2003 р., оскільки І. раніше був засуджений за аналогічний злочин, оспорюваний вирок в частині кваліфікації злочинних дій засудженого та призначеного йому покарання не може бути визнаний законним і обґрунтованим, а отже, його слід скасувати з направленням справи на нове розслідування, а не на новий судовий розгляд, як помилково вказано в поданні прокурора.

Правила кваліфікації повторності злочинів, пов’язаних із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин, аналогічні правилам кваліфікації тотожних і однорідних повторних злочинів. При цьому важливо встановити, чи не було погашено або знято судимість за перший злочин, бо якщо такий факт буде встановлено, то повторність відсутня взагалі, а діяння кваліфікується за відповідною частиною статті Особливої частини КК як одиничний злочин.