Глава 2.:коллизионные вопросы правового регулирования ответсвенности преступного сообщества

2.1.Участие в банде и участие в преступном сообществе: проблемы соотношения

Статья призвана в очередной раз обратить внимание на некоторые проблемы, связанные с квалификацией преступлений, предусмотренных ст. ст. 209 и 210 УК РФ.

Банда - это преступное формирование, характеризующееся рядом существенных признаков, а именно: устойчивостью; вооруженностью; на­личием в группе двух или более лиц, заранее объединившихся в целях на­падения на граждан или организации.

Фактически законодатель в ст. 209 УК обозначил признаки органи­зованной группы (ч. 3 ст. 35 УК) с тем только отличием, что банда - это вооруженная организованная группа лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации.

На организованность и соответственно устойчивость исследуемого преступного объединения может указывать наличие лидера, т.к. данное обстоятельство свидетельствует о существовании в группе определенной психологической атмосферы взаимодействия. В то же время отсутствие явно выраженного лидера не может служить основанием для вывода об отсутствии указанного признака ¹.

Распределение ролей между участниками является еще одним свиде­тельством организованности. Не все члены банды, как показывает судебная практика, участвуют в совершаемых нападениях, зачастую они выполняют другие функции: занимаются сбором информации об объектах нападения, путях отхода, осуществляют финансирование группы и планируемых ею посягательств, обеспечивают банду оружием и средствами, облегчающими нападения.

Показателен, в связи с этим, следующий пример. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор в части осуждения по ст. 209 УК РФ и прекратила дело за отсутствием состава преступления, мотивировав свое решение тем, что виновные действовали в течение короткого промежутка времени - менее одного месяца и среди членов группы не успел сформироваться руководитель и выделиться лидер.

Президиум Верховного Суда РФ отменил определение Судебной коллегии и направил дело на новое кассационное рассмотрение, разъяснив, что виновные, хотя действовали менее месяца, совершили ряд преступлений в одном и том же составе и при обстоятельствах, свидетельствующих о распределении ролей между членами банды; во всех эпизодах применялось оружие. Кроме того, было отмечено, что члены группы находились между собой в родственных отношениях, что объясняет, почему среди них не выделился явный лидер, а все действовали на «равных правах». ¹

Постановлением Пленума Верховного Суда от 17.01.1997 г. № 1 ре­комендуется устойчивость банды определять по наличию следующих при­знаков: 1) стабильность состава банды; 2) тесная взаимосвязь между ее членами; 3) согласованность их действий; 4) постоянство форм и методов преступной деятельности; 5) длительность ее существования; 6) количест­во совершенных преступлений.

Представляется, что первый признак означает постоянство, неиз­менность численного и персонального состава группы, невозможность в некоторых случаях для отдельных членов банды прекратить преступную деятельность в силу установленных правил, способность и стремление к восстановлению структуры в ситуациях, когда преступное объединение лишается отдельных своих членов.

Тесная взаимосвязь может проявляться в общности интересов участ­ников банды, наличии родственных или дружеских отношений между ни­ми, стремлении к совместному времяпрепровождению, общности увлече­ний и т.д.

Согласованность действий выражается в предварительном опреде­лении целей и задач группы, распределении обязанностей и ролей, тща­тельном планировании нападений, осуществлении иных подготовитель­ных мероприятий.

Четвертый признак устойчивости означает, что участники группы, как правило, совершают нападения на однотипные объекты, используя при этом одни и те же способы и приемы в отношении потерпевших, занимающихся однородным видом деятельности. Такое толкование указывает на наличие определенной «специализации» в среде преступных объединений, что вполне объяснимо. Одни группы ориентированы на хищения транспортных средств, другие совершают нападения на водителей грузовых автомашин дальнего следования, третьи специализируются на посягательствах в отношении частных предпринимателей либо лиц, занимающихся корыстной преступной деятельностью, четвертые совершают «заказные» убийства и т.д ¹.

Однако, как верно отмечается, данный признак характерен не для всех групп. В зависимости от длительности существования, материальной оснащенности, «опыта» и иных обстоятельств организованные группы способны переориентироваться в объекте посягательства, выбрать другие способы совершения и сокрытия преступлений.

Под длительностью существования банды следует понимать период времени между ее созданием и распадом либо пресечением преступной деятельности.

Наконец, количество совершаемых преступлений. Безусловно, число совершенных бандой нападений является бесспорным критерием ее ус­тойчивости, но данный показатель проявляется не во всех случаях. «Банда может ставить своей задачей и совершение единичного нападения на особо важный, надежно охраняемый объект различной организационно-правовой формы и любой формы собственности (крупный банк, склад с оружием и т.д.), требующего тщательной подготовки значительной по численности и хорошо вооруженной группы». То есть и одно совершенное группой нападение по ряду моментов может свидетельствовать об ус­тойчивости преступного объединения.

Вооруженность - второй существенный признак банды. Указанным Постановлением Пленума ВС РФ под вооруженностью предлагается понимать наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе и метательного, оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия. При решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, следует руководствоваться положениями Закона РФ «Об оружии», а в необходимых случаях и заключением экспертов.

Использование участниками нападения непригодного к целевому применению оружия или его макетов не должно рассматриваться в каче­стве признака их вооруженности.

Так, в соответствии с материалами одного из уголовных дел, ни ор­ганами следствия, ни судом не было установлено, каким оружием были вооружены члены банды и соответствуют ли данные предметы требованиям Федерального закона «Об оружии», в связи с чем вывод суда об организации виновным банды был не обоснован в силу недоказанности факта использования группой пригодного для применения оружия. Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор в части обвинения по ст. 209 и прекратил делопроизводство за недоказанностью (Постановление 214, п. 99 по делу Зеленина и др.).

Предметы хозяйственно-бытового назначения, например: топоры, кухонные ножи и т. д., к оружию не относятся, а значит, не должны учи­тываться при решении вопроса о вооруженности, хотя и могут использо­ваться в тех же целях при нападении. Исключением из указанного правила следует признать случаи, когда данные предметы подвергаются соответ­ствующим изменениям с целью наделения их свойствами оружия ¹.

К взрывным устройствам, указывающим на вооруженность банды, относятся промышленные или самодельные изделия, функционально объ­единяющие взрывчатое вещество и приспособление для инициирования взрыва.

Банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других участников. При этом, если имеющееся оружие не применялось при нападениях, но члены банды были готовы его применить, то налицо также вооруженность.

Сложным является вопрос установления факта осведомленности членов банды об имеющемся в их арсенале оружии. Если оружие приме­нялось при нападении хотя бы одним из членов банды, то данное обстоя­тельство позволяет в определенных случаях (оговорка касается ситуаций, связанных с эксцессом исполнителя) доказать не только факт наличия оружия, но и факт осведомленности о нем других участников. В иных ус­ловиях, когда группа лишь формируется и только планирует нападения, осведомленность членов банды об оружии можно установить посредством осуществления ряда оперативно-следственных мероприятий: проведение допросов обвиняемых на предмет установления наличия оружия у них лично или у других участников, места приобретения, хранения, перемещения оружия; проведение мероприятий, направленных на установление мест, где оружие пристреливалось или проводились тренировки по стрельбе и т.д.

Судебной практике известны случаи, когда имевшееся в группе оружие не являлось основанием для признания объединения вооруженным. Примером служит дело по обвинению Булыгина, Шиманова, Семенова, которые в составе группы угоняли автомобили и впоследствии возвращали их за вознаграждение владельцам. В приговоре суда указано, что данные лица в целях самообороны от действовавшей против них преступной группировки и мести ее членам, совершившим убийство трех их приятелей, вооружились пистолетом, двумя револьверами, двумя карабинами и патронами к ним, двумя гранатами и взрывным устройством. И хотя подсудимые были организованы в устойчивую преступную группу, имели целый арсенал оружия, Нижегородский областной суд оправдал их по обвинению в бандитизме по тем основаниям, что вооружились они в целях самообороны.

Представляется, что в случаях хищения или иного незаконного при­обретения оружия бандой в целях последующего его применения при на­падениях действия членов группы должны квалифицироваться по сово­купности ст. 226 или ст. 222 и ст. 209 УК РФ.

Другой признак банды указывает на то, что преступное объединение может состоять из двух или более лиц (очевидно, обладающих признаками субъекта преступления), которые заранее объединились для совершения нападений на граждан или организации.

Наконец, четвертый обязательный признак, качественно отличающий банду наряду с вооруженностью от иных форм соучастия, это наличие специальной цели - «нападение на граждан или организации». Под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо угрозы его немедленного применения. Необходимо при этом иметь в виду, что каких-либо конкретных целей закон не обозначает. Таковыми могут быть: завладение имуществом, его уничтожение или повреждение, причинение смерти и т.д.

С объективной стороны бандитизм может проявляться в ряде действий, а именно: в создании или руководстве бандой - ч. 1 ст. 209 УК; в участии в банде или в совершаемых ею нападениях - ч. 2 ст. 209 УК; в совершении тех же деяний с использованием своего служебного положения - ч. 3 ст. 209 УК.

Создание банды является оконченным преступлением на момент формирования группы, в которой хотя бы у одного из ее членов уже имеется оружие, независимо от того, были ли совершены планировавшиеся бандой преступления. Действия лица, виновного в создании банды и в последующем участвовавшего в преступной деятельности группы, полностью охватываются ч. 1 ст. 209 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуют. Следует отметить, что организатор и руководитель банды - понятия не тождественные: в одних случаях виновный, организовавший группу, в последующем осуществляет руководство деятельностью объединения, в других - управление (руководство) организованной группой, после ее создания, может взять на себя другое лицо - либо участник банды, либо вновь вошедший в нее. В ситуации, когда участник банды становится ее руководителем, действия лица необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 209 УК, так как мера наказания за руководство бандой с учетом степени общественной опасности деяния выше и по существу является разновидностью участия. Форма бандитизма, предусмотренная ч. 2 ст. 209, как указывает Постановление Пленума ВС РФ от 17.01.97. № 1, представляет собой не только непосредственное участие в совершаемых бандой нападениях, но и выполнение членами организованной преступной группы иных активных действий, направленных на ее финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подыскание объектов для нападения и т.д .

Т.Д. Устинова верно отмечает, что для ответственности за бандитизм достаточно одного участия в банде, т.е. факта вступления в нее и выполнения определенных действий обязательно в интересах банды, даже если вступивший в нее непосредственно не участвовал в нападениях. Не лишним будет уточнить, что единственно согласия на вступление в банду недостаточно для признания действий преступными, требуется установить, осуществляло ли лицо какую-либо активную деятельность в интересах банды. Близко к бандитизму примыкает преступление, предусмотренное ст. 210 УК РФ ¹.

Организованная преступность - это деятельность устойчивых пре­ступных сообществ (организаций), отличающихся иерархическим органи­зационным построением, сплоченностью на конкретной преступной плат­форме (бандитской, антиконституционной, контрабандно-валютной, на­ционалистической и т.д.), отработанной системой конспирации и защиты от правоохранительных органов, коррумпированностью, масштабностью преступной деятельности, включая «выход за рубеж». К специфическим признакам преступного сообщества (преступной организации) уголовный закон сегодня относит следующие: 1) структурированность организованной группы; 2) объединение организованных групп; 3) наличие специальной цели - совместное совершение одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды. Ранее очевидную сложность в толковании вызывал признак, который лежал в основе отграничения преступного сообщества от иных форм преступного объединения, - сплоченность. По верному замечанию П. Агапова, использование законодателем в чч. 3 и 4 ст. 35 УК при описании организованной группы и преступного сообщества (преступной организации) в качестве разграничительных оценочных признаков «устойчивость» и «сплоченность», по существу являющихся синонимами, неудач-но. Попыткой устранить данную проблему явилась законодательная новелла 2009 года (№ 245-ФЗ от 03.11.2009), внесшая соответствующую поправку в ч. 4 ст. 35 УК РФ ². Представляется, что структурированность организованной группы должна означать высокую степень внутренней организации преступного образования, особую тщательность подготовки совершения преступлений, наличие сложных организационно-иерархических связей, дисциплину его участников, их круговую поруку, наличие системы конспирации и защиты от противодействия, обладание значительными денежными средствами, существование в объединении разделения ролей, связанного с использо­ванием определенных знаний, преступную специализацию и т.д.

В рекомендациях Постановления Пленума ВС РФ от 10.06.2010 № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» предлагается под структурированной организованной группой понимать группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений, состоящую из подразделений (подгрупп, звеньев и т.п.), характеризующихся стабильностью состава и согласованностью своих действий. Структурированной организованной группе, отмечается далее, кроме единого руководства, присущи взаимодействие различных ее подразделений в целях реализации общих преступных намерений, распределение между ними функций, наличие возможной специализации в выполнении конкретных действий при совершении преступления и другие формы обеспечения деятельности преступного сообщества. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. (№ 162-ФЗ) ст. 210 УК РФ была дополнена примечанием, в соответствии с которым лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления ¹. Обращает на себя внимание то, что законодатель условие освобождения от ответственности ставит в зависимость от выполнения двух требований: добровольное прекращение участия в преступной организации и активное способствование раскрытию или пресечению этого преступления. Соответственно одно из указанных действий не будет являться основанием для прекращения уголовного преследования.

Включение законодателем в ст. 210 УК РФ такой поощрительной нормы вполне оправданно, в связи с чем остается неясным, почему аналогичное примечание не предусмотрено к ст. 209 УК РФ, предполагающей ответственность за бандитизм. Данные преступления во многом схожи, более того, преступное сообщество признается наиболее опасной формой соучастия и поэтому решение об освобождении от уголовной ответственности за бандитизм при равных условиях явилось бы вполне обоснованным.

Таким образом необходимо добавить в ст.209 по аналогии со ст.210 примечание следующего содержания:

« Примечание. Лицо, добровольно прекратившее участие в устойчивой вооруженной группы (банды) и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этих преступлений, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления.»

Нередко преступные организации имеют в своем арсенале оружие, которое используется в различных целях. В связи с этим возникает необ­ходимость дать оценку указанному обстоятельству. Если оружие приобре­тено в целях последующего применения при нападениях на граждан или организации, то налицо признак банды и, соответственно, действия виновных должны квалифицироваться по ст. 209 УК РФ, поскольку бандитизм, исходя из сравнительного анализа санкций статей, признан законодателем более опасным деянием. Кроме того, правила квалификации при конкуренции норм, отраженные в ч. 3 с. 17 УК РФ, требуют указанного решения. Но в некоторых случаях возникает необходимость решения вопроса об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием лиц, являющихся членами банды, как структурного образования в рамках преступного сообщества, чьи действия, связанные с нападением на граждан или организации совершались в интересах преступного сообщества. С одной стороны, данные лица не подлежат освобождению от ответственности, так как ст. 209 УК РФ не предусматривает такой возможности, с другой - так как они одновременно участники преступного сообщества, их действия соответствуют поведению, описанному в примечании к ст. 210 УК РФ. Представляется, что оценка такой ситуации должна осуществляться в соответствии с примечанием к ст. 210 УК РФ.