11. Отсутствие протокола судебного заседания в материалах уголовного дела.

Очень важный момент, связанный с регистрацией хода и содержания судебного разбирательства. Мы говорили, что протокол следственных и судебных действий является самостоятельным источником доказательств. При наличии протокола мы можем судить о ходе заседания, о содержании данного конкретного судебного заседания, о разъяснении прав участникам УПП, о ходатайствах, которые были заявлены в ходе судебного заседания, о промежуточных решениях суда, связанных с ходом судебного разбирательства, применением мер пресечения, назначением экспертиз и т.д. Если мы не видим факта фиксации, то мы не можем определить, насколько правильно применялся УПЗ, какие решения, связанные с регистрацией хода судебного разбирательства, были приняты, заявлялись ли ходатайства и т.д. Поэтому п.11 – существенное нарушение УПЗ – сводится к тому, что нет протокола судебного заседания – нет судебного заседания.

При наличии хотя бы одного из нарушений (не нужно совокупности) – это уже основание для того, чтобы отменить приговор.

3 И 4. Неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Что касается неправильного применения УЗ, то мы руководствуемся УК РФ. Неправильное применение уголовного закона предполагает неправильное применение как норм Общей, так и норм Особенной части УК РФ. Если мы говорим о применении наказания ниже низшего, мы должны указать соответствующую статью УК РФ. Если мы говорим о соучастии, в отношении каждого из соучастников мы указываем ту форму, которая предусмотрена УК РФ. Если мы говорим о стадиях совершения преступления, мы должны указать конкретную стадию совершения преступления (приготовление, покушение и т.д.).

Что касается неправильного применения норм Особенной части, то здесь возможна как неправильная квалификация уголовно-наказуемого деяния, применение не того квалифицирующего признака, который необходим в данном конкретном случае, применение не той статьи, части, пункта УК РФ.

Третий момент – к неправильному применению уголовного закона относится и несправедливое наказание, даже если оно применено в рамках санкции статьи, предусматривающей уголовную ответственность. Назначение более строгого наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части УК РФ. Если санкция статьи предусматривает до 15 лет лишения свободы, в исключительных случаях пожизненное лишение свободы, это не означает, что в отношении каждого из совершивших мы должны применять максимальную санкцию по данной конкретной статье. С учетом характеристики личности, тяжести совершенного преступления, деятельного раскаяния, помощи, которое лицо, совершившее преступление, оказывает потерпевшему, мы должны назначать наказание.

Когда мы говорим о несправедливости приговора, мы можем говорить не только о суровом наказании, но мы можем говорить о чрезмерно мягком наказании, которое назначено по данному УД. Если применяется такой институт УП как назначение наказания ниже низшего, или когда неправильно применяется сложение наказаний по совокупности преступлений, то мы говорим о неправильном применении уголовного закона. И когда это чересчур мягкое или чересчур суровое наказание, в данном случае мы говорим о несправедливом приговоре, несправедливом наказании.

Чрезмерно мягкое наказание может быть и назначение лишения свободы с отсрочкой исполнения наказания, т.е. под условием, когда мы говорим о применении условного наказания или наказания, не связанного с лишением свободы.

Когда говорим о назначении наказания, то сложно объективно оценить ту обстановку, которая имело место в момент совершения преступления, и иногда противоречивые данные о личности подсудимого приводят судью к тому, что возникает проблема несправедливости приговора. И, наоборот, когда мы говорим об учете всех факторов, которые имели место быть по данному УД, то при назначении наказания нельзя не учитывать и т.н. виктимное поведение жертвы, которое провоцирует лицо на совершение уголовно-наказуемого деяния. Когда мы говорим о виктимном поведении жертвы, провоцирующем поведении жертвы, это обязательно должно учитываться при назначении наказания в данном УД, независимо от того, какой тяжести деяние было совершено.