Часть 8. Перемена лиц

1. Допускается ли перемена поставщика в случае реорганизации в форме разделения?

Нет, не допускается. Перемена поставщика возможна лишь в случаях, указанных в ч. 5 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ. То есть только при реорганизации поставщика в форме преобразования, слияния или присоединения. Так как разделение в перечне не указано, перемена поставщика недопустима (см. также Письмо Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и‑2852, в котором подтверждается такой вывод).

2. Допустима ли цессия в контрактной системе по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44‑ФЗ?

Нет, не допустима. Такого мнения придерживается Минфин РФ в Письме от 11.03.2015 № 02‑02‑08/12916. Отыскать конкретную норму Закона, которая бы запрещала уступку права требования к заказчику, Минфину РФ не удалось. Поэтому Минфин ссылается на бюджетное законодательство, а также на негативные последствия, которые возможны при допущении цессии в бюджетной сфере. Кроме того, Минфин указывает, что цессия в рассматриваемой ситуации не будет соответствовать принципу прозрачности бюджетных процедур.

Позиция Минфина хоть и кажется справедливой, но на Законе не основана. Поэтому вопрос фактически остается открытым.

3. Может ли заказчик передавать часть своих прав и обязанностей из контракта, заключенного по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44‑ФЗ, иным лицам?

Возможность этого отметил Минэкономразвития РФ в Письме от 20.11.2014 № Д28и‑2541. Однако позиция Министерства прямо касается только контрактов, заключенных до 1 января 2014 г. В настоящее же время в ч. 6 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ сказано, что права и обязанности переходят в полном объеме.

Часть 9. Расторжение контракта

1. Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44‑ФЗ в одностороннем порядке расторгнуть контракт, если банковская гарантия противоречит закону?

Заказчик не может в одностороннем порядке расторгнуть контракт, если банковская гарантия не соответствует закону. Объясняется это тем, что такого основания не предусматривает как ст. 95 Федерального закона № 44‑ФЗ, так и Гражданский кодекс РФ (см. также Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2014 № А40‑105824/13).

2. В каком порядке размещать информацию о расторжении или изменении контракта на официальном сайте закупок?

В части 26 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан разместить на официальном сайте закупок информацию о расторжении или изменении контрактов. Причем по смыслу этой нормы размещение такой информации не тождественно внесению сведений в реестр контрактов.

В Письме Казначейства РФ от 03.03.2015 № 05‑07‑05/11, тем не менее, указано, что в настоящее время единственной возможностью соблюдения данного требования является размещение информации в реестре контрактов.

3. Что делать заказчику, если поставленный товар не соответствует характеристикам, указанным в закупочной документации и контракте?

В этой ситуации заказчик вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке. Об этом сказано в Постановлении 7 ААС от 24.04.2015 № А27‑19850/2014.

При этом суд также рассмотрел вопрос: можно ли признать недобросовестной конкуренцией заключение заказчиком контракта по тому же предмету с иным поставщиком? Суд пришел к выводу, что это не может быть недобросовестной конкуренцией.

Аналогичный вывод сделан в Определении ВС РФ от 25.09.2015 № 309‑ЭС15‑12018.

4. Может ли заказчик расторгнуть контракт на подряд, если проектная документация не была предоставлена в срок, предусмотренный контрактом?

Да, может. В части 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ предусмотрена возможность расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке. В случае если подрядчик не предоставил проектную документацию, заказчик, ссылаясь на ст. 715 ГК РФ, может расторгнуть контракт.

Данный вывод сделан в Постановлении АС ВСО от 24.04.2015 № АЗЗ‑16591/2014.

5. Если сведения о поставщике были включены в реестр недобросовестных поставщиков после заключения контракта, можно ли расторгнуть контракт?

Нет, нельзя. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44‑ФЗ не предусматривает расторжение контракта в этом случае. Об этом сказано в Решении АС Москвы от 11.02.2015 № А40‑178922/14.

При этом суд указал следующее: «Пункт 15 статьи 95 Федерального закона № 44‑ФЗ предусматривает обязанность принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта исключительно при недобросовестности действий поставщика, позволивших ему стать победителем на этапе определения поставщика, то есть до заключения контракта, и не распространяет свое действие на отношения сторон контракта при возникновении каких‑либо обстоятельств после заключения контракта в период его исполнения, которые не могли повлиять на определение поставщика».

Аналогичный вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 18.02.2015 № Д28и‑387. Министерство исходит из того, что расторжение контракта допускается в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44‑ФЗ. В свою очередь этот Закон не предусматривает обязательного расторжения контракта, если сведения о поставщике внесены в РНП.

Внесение сведений о поставщике в РНП может повлечь отказ в допуске к участию в закупках. Иные негативные последствия контрактное законодательство не предусматривает.

6. Можно ли расторгнуть контракт, если поставщик не предоставил оригинал банковской гарантии?

Нет, нельзя. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 26.01.2015 № Д28и‑128. Министерство отметило, что ст. 95 Федерального закона № 44‑ФЗ не содержит соответствующего основания для расторжения контракта в одностороннем порядке.

7. Можно ли расторгнуть контракт, если не соблюдаются сроки?

Да, можно. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 10.02.2015 № Д28и‑175. Но расторгнуть контракт в этом случае можно только по соглашению сторон. Правда, это касается ситуаций, когда ни вины заказчика, ни вины исполнителя в несоблюдении срока нет.

Министерство также отметило, что приемка и оплата могут осуществляться заказчиком и после окончания контракта. Привлечь к ответственности заказчика в этом случае нельзя.

8. Может ли заказчик расторгнуть контракт в одностороннем порядке, если поставщик, подрядчик допустили ненадлежащее исполнение?

Очень часто заказчики сталкиваются с ненадлежащим исполнением обязательств поставщиками, подрядчиками. В этом случае принимается решение о расторжении контракта, например, по ст. 523 ГК РФ. Законность этого подтверждена в Решении АС Ставропольского края от 05.09.2014 № А63‑6507/2014. Суд отметил следующее:

«В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Материалами дела подтверждается несоблюдение ООО… сроков выполнения работ, что является существенным нарушением условий контракта.

Статьей 34 Конституции РФ утверждается право на осуществление каждым предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом свобода ведения такой деятельности провозглашается исключительно в случае осуществления ее в соответствии с требованиями закона при отсутствии признаков недобросовестностной конкуренции.

ООО…, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, должен осознавать, что он несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках в случае совершения ими действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях. Согласно пункту 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации любые права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.

Вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 2 статьи 437 ГК РФ размещенная заказчиком на официальном сайте в сети Интернет информация о размещаемом заказе является публичной офертой, т. е. предложением, содержащим все существенные условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта, из которого усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в нем условиях с любым, кто отзовется.

То есть, участник закупки ООО… заранее было ознакомлено с требованием и условиями аукционной документации, в том числе и проектом контракта, что позволяло в полной мере подать и заключить контракт в порядке, определенном документацией и действующим Законодательством о закупках».

Обратите внимание, что информация заказчика, размещенная на официальном сайте закупок, была признана публичной офертой.

В рамках этого дела суд также отметил, что заказчик вправе был провести экспертизу своими силами (ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ). Материалы такой экспертизы могут быть приняты судом при разрешении аналогичных дел.

9. Может ли заказчик расторгнуть контракт, если в счете‑фактуре указаны неверные данные?

Да, это возможно. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 21.08.2015 № Д28и‑2477. Свою позицию Министерство основывает на ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ. Однако Министерство не указывает, на основании какой нормы ГК РФ расторгается контракт в данном случае. А именно это необходимое условие для расторжения контракта.

10. В каких случаях заказчик может в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта?

Только в том случае, если поставщик нарушил условия контракта. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 21.09.2015 № Д28и‑2821. Необходимо отметить, что данная позиция недостаточно обоснована. В соответствии с ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44‑ФЗ заказчик может отказаться от контракта во всех случаях, предусмотренных гражданским законодательством.

11. Что делать заказчику, если контрагент ликвидируется?

В этом случае необходимо обратиться в суд за расторжением контракта. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 09.11.2015 № Д28и‑3292. Поэтому заказчику необходимо обратиться в суд, если контрагент уведомил о своей ликвидации.

12. Что делать заказчику, если не весь объем товаров (работ, услуг) «выбран»?

В этом случае необходимо расторгнуть контракт по соглашению сторон. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 01.12.2015 № Д28и‑3552. Однако Министерство не пояснило, что делать в случае, если поставщик отказывается от расторжения контракта.

13. Заказчик вправе или обязан расторгнуть контракт?

В Письме Минэкономразвития РФ от 30.07.2015 № Д28и‑2249 сделан вывод, что заказчик вправе расторгнуть контракт. Однако даже если имеются существенные нарушения контракта, заказчик не обязан его расторгать.

ВЫВОД

Контракт заключают на условиях, которые были опубликованы в документах закупки. До заключения контракта можно написать протокол разногласий. В электронном аукционе протокол разногласий оформляют через интерфейс ЭТП, в остальных видах закупок - по согласованию с заказчиком.

Менять условия заключенного контракта нельзя, за исключение нескольких случаев и только по соглашению сторон (ст. 95 44-ФЗ). Например:

1. Единственный поставщик снизил НМЦ, при этом объем товара остался прежним. 

2. Заказчик в закупке у единственного поставщика увеличил или уменьшил объем товара не больше чем на 10%.

3. Сократилось финансирование заказчика, и он пропорционально уменьшает объем закупки.

4. Закупали лечение за границей, а его стоимость изменилась. 

5. Победитель поставляет товар с улучшенными характеристиками. 

Внесение изменений в договор (в т. ч. изменение цены договора) осуществляется путем заключения сторонами дополнительного соглашения к договору, которое является неотъемлемой частью ранее заключенного договора.

Цена всегда твердая и действует весь срок контракта. В случаях, установленных правительством, можно указать ориентировочную цену, формулу цены или максимальную цену контракта. 

Если контракт заключают с физическим лицом, цену уменьшают на размер НДФЛ. Особенность цены контракта в оборонных заказах устанавливает 275-ФЗ.

Ответственность сторон

В контракт обязательно включают условие об ответственности заказчика и поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта: 

1. Пеня при просрочке - например, если поставщик не поставил вовремя товар или заказчик не оплачивает контракт.

2. В остальных случаях - штрафы, установленные правительством.

Если одна из сторон не исполняет условия контракта, другая отправляет требование об уплате неустоек.

Пени начисляют за каждый день просрочки, они составляют 1/300 ставки рефинансирования:

От невыплаченной суммы контракта, если условия нарушает заказчик. 

От суммы контракта, уменьшенной на сумму фактически поставленных товаров и выполненных работ, если условия нарушает поставщик.

Штрафы и пени не платят, если контракт невозможно исполнить из-за обстоятельств непреодолимой силы.

Обязательные условия 

В контракт включают: 

• сроки оплаты,

• правила приемки товара и оформление результатов (соответствие качеству, количеству, комплектности, форме упаковке и другим требованиям из контракта), 

• срок возврата обеспечения контракта. 

Контракт оплачивают максимум за 30 календарных дней с даты подписания актов-приемки.  Контракты с малым бизнесом оплачивают за 15 рабочих дней. Правительство может установить другие сроки оплаты в оборонзаказе. 

Дополнительные условия

В контракт, заключенный за границей, можно включить дополнительные условия. Информация об этом должна быть в документах закупки.

Можно предусмотреть возможность расторгнуть контракт в одностороннем порядке. 

В случаях, установленных правительством, разрешают заключить контракт одновременно на проектирование объекта, его конструирование, обслуживание, ремонт, эксплуатацию и утилизацию.

По согласованию с участником, заказчик вправе увеличить количество товара на сумму, которая не превышает разницу между ценой контракта, предложенной участником, и НМЦ. Это право должно быть прописано в документах закупки. 

Если НМЦ контракта выше определенного размера, установленного правительством, в контракте появится дополнительное условие. Поставщик должен предоставлять информацию обо всех субподрядчиках, цена договора с которым больше 10% от суммы контракта. Информацию о субподрядчиках нужно предоставить за 10 дней с момента заключения контракта. Если это требование не исполнить, начислят пени.  Но это не будет причиной расторгнуть контракт.

Если заключают контракт больше чем на три года и его цена выше 100 млн рублей, в контракт включают график исполнения. 

Формы контракта  

Если на поставку товара или исполнение услуги разработан типовой контракт, заказчик использует только его. Типовые контракты разрабатывают и утверждают федеральные органы исполнительной власти, Росатом и Роскосмос. Библиотека готовых типовых контрактов есть в ЕИС. 

В других случаях контракт можно заключить в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом.

Контракт признают недействительным по требованию суда, если докажут, что член комиссии получил выгоду от его заключения - деньги и др.