17. Судова практика та судові прецеденти як джерела цивільного права України.

Основні роботи

1. Коссак С.М. Правотворчість суду як джерело цивільного процесуального права

2. Дрішлюк А.І. Про визначення місця судового прецеденту в системі джерел цивільного права України

Основний матеріал

Судова практика виражається в судових рішеннях.

Рішення обов’язкове для осіб, які брали участь у справі. Мета – вирішення спору. В континентальній правовій системі рішення мають значення в контексті однакового вирішення питань.

Узагальнення судової практики мають велике значення ( було у ВСУ – тепер у Вищих спеціалізованих судах (касаційний суд – п. 4 ст. 32 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» дає рекомендаційні роз’яснення з питань застосування законодавства) ) з метою виявлення неоднаковості застосування, ВСУ на Пленумі ВСУ приймав ППВСУ.

Михальнюк: ніде не зазначається про необхідність втрати чинності Постановами, це важливі напрацюванні і вони мають втрачати чинність по мірі прийняття роз’яснень спеціалізованими судами.

судові прецеденти – рішення суду по конкретній справі яке є обов’язковим для застосування при вирішенні аналогічних справ.

1. порівняння судового рішення і судового прецеденту:

* судове рішення має обмежене коло адресатів своєї дії,

* судовий прецедент адресується суддям, для яких воно є джерелом прав і є підставою для вирішення аналогічного спору,

2. реалізація:

* судове рішення є остаточним і його можна повністю виконати, всі приписи резолютивної частини реалізується через виконання і після виконання воно не виконує ніякої функції,

* процесуальна реалізація права в судовому прецеденті може повторюватись невизначену кількість разів протягом тривалого часту при вирішенні аналогічних справ, це рішення багаторазової дії,

3. структура:

* для судового рішення вирішальне значення - резолютивна частина,

* для судового прецеденту - мотивувальна частина судового рішення, певна частина - ratiodeсidenti ( підстава для вирішення) – це судове пояснення.

силу судового прецеденту мають лише рішення вищестоячих інстанцій, причому в кожній країні на рівні законодавства і визначено які суди приймають ( Верховний суд США).

В Україні офіційного визнання судового прецеденту немає,

18. Звичай як нове джерело цивільного права України.

Основні роботи:

1. Майданик Р. Правовий звичай як джерело цивільного права // Юридична Україна : правовий часопис / Київський регіональний центр Ак. Правових наук України; СП «Юрінком Інтер». – Київ, 2009. – № 6 (78). – С. 67-72.

2. Бондар «Договірні зобов’язання в цивільному праві (загальні положення», К., 2007,

3. Бервено «Проблеми договірного права в Україні»,

4. Брагинский, Витрянский «Договорное право», К. 1

Спеціальні роботи:

1. Зумбуліцце «Обичное право как источник гражданського права»,

2. Поротінов «Обичай в гражданском обороте», 2004р.,

Основний матеріал

Майданик Р.А. «Правовий звичай як джерело цивільного права»: У відповідних нормах ЦК загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин – ст..28, місцеві звичаї – ст..333 тощо) і трансформується в юридичні формулювання, що регулюють спеціальні види відносин. Наприклад, ст. 673 ЦК встановлює, що якщо у договорі купівлі-продажу не визначено умов щодо якості то продавець зобов´язаний передати товар з показниками якості, які звичайно використовуються. Так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення в нормах ГК.

Риси звичаю як джерела ЦП:

1. звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого застосування

2. не є обов´язковою фіксація звичаю у документах, що прямо випливає зі ст. 7 ЦК

3. І.Б.Усенко до ознак звичаю також відносить: несуперечливість закону; визначеність в законі можливості його застосування; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки; усталеність змісту та однозначність тлумачення на практиці; багаторазовість однорідного застосування.

Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації тощо.

Правовий звичай є додатковим, формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках:

=Прогалин у позитивному праві

=Відсилання закону до звичаю

=Прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення

Правові звичаї варто відрізняти від узвичаєнь і прийнятого порядку. Узвичаєння – це, на відміну від звичаю, таке правило поведінки, про дотримання якого прямо домовились сторони договору. Таким узвичаєннями можуть стати і звичаї, що загальновизнані, якщо сторони прописали їх в договорі.

«Заведений (прийнятий) порядок» - практика взаємовідносин сторін конкретного договору, що склалася між ними в їх попередніх відносинах.

Клачифікація звичаїв:

1.за формою вираження: а) звичаї, що звичай ділового обороту: в зобов’язальному праві – 526, 638 ЦК.

у російському цивільному праві – Брагінський, Суханов визнають джерелами.

2 – самі по собі звичаї не є джерелами права, але санкціоновані державою - є (але в цьому випадку звичай стає нормою права із наданням їм загальнообов’язкової сили),

Різновид звичаїв:

== звичай ділового обороту (ст.ст.527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК та інші),

== звичаї національної меншини (ст. 28 ЦК), 333 ЦК – місцеві звичаї,

== + міжнародні звичаї: Документовані правила та звичаї документарних та без документарних акредитивів, ІНКОТЕРМС, конвенція ООН про договори міжнародної купівлі продажу – відсилка до звичаїв, Кодекс Торгівельного мореплавства (ст. 295, 293 кодексу + звід звичаїв порту).

Місце звичаїв серед джерел права

1. другорядна роль порівняно із іншими джерелами права. Крім поняття «звичай» і його різновидів є формулювання, схожі до звичаїв: інші вимоги, що звичайно ставляться ст. 526, 673, 682, 685, ст.117 КТМ – звичайна практика морського агентування, звичайно прийняті терміни доставки вантажу – ст. 160 КТМ, звичайний спосіб приймання вантажу ст. КТМ.