Глава V. Правовые семьи

Данная правовая система является, пожалуй, наиболее древней и широко распространившейся в мире. Это объясняется не только ее историческими корнями. Система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой юридической техники. "Носители" и двигатели данной системы были наиболее мощными государствами: два тысячелетия назад Римская империя, а затем зарождавшиеся и развивающиеся государства Европы — Франция, Германия и др. Их влияние на жизнь Европы и стран других континентов, как в культурологическом смысле, так и в военно-политическом и экономическом, было бесспорным. Континентальная система права приобрела характер универсальной, разумеется, с теми особенностями и модификациями, которым она подвергалась в различных регионах мира.

Описанию и анализу континентальной системы права, название которой по этой причине весьма условно и дополняется указанием на ее основные, римско-германские истоки, посвящена громадная литература. Мы считаем нужным рекомендовать читателю ознакомиться с наиболее доступными трудами в данной области². Добавим краткий перечень нормативно-правовых сборников, которые будут полезны в изучении системы континентального права³. Мы же считаем своей задачей краткую характеристику природы и основных признаков римско-германской правовой семьи.

Исторические корни континентальной правовой системы формировались в правовых воззрениях и в праве Римской империи.

¹ Подробнее см.: Давид Р. Указ. соч. С. 49—476, Саидов А. X. Указ. соч. С. 75—143.

² См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 49—149;

Саидов Л. X. Юридическая география мира, М., 1993. Общая теория права/ под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 341—354.

³ См.: Италия. Конституция и законодательные акты. М., .1988; Хессе К., Основы конституционного права ФРГ. М., 1981; Французская Республика. Конституция и законодательные акты. М., 1989. Федеративная Республика Германия. М., 1991 г.

Юридическая классика Рима и его четко разработанной системы правовых понятий и правовых норм как точных формул оказалась устойчивым фундаментом для последующего развития права в Европе³. Долголетие правовых истоков и послужило основой самой устойчивой правовой семьи, ответвления которой широко распространились по всему миру. Начало же римско-германской правовой семьи юристы-исследователи и историки ведут с XIII в. До этого право в Европе представляло собой сумму норм обычного права, когда распад Римской империи и нашествия варваров принесли с собой обычаи отдельных племен и народностей и культовые языческие нормы Римские сводные акты — Кодекс Юстиниана, Дигесты — оставались невостребованными.

И лишь эпоха Возрождения античной культуры создала условия для возрождения элементов классического римского права. В новом обществе с его идеями разума и справедливости, гуманизма стала острой потребность в устойчивом порядке и гармонии, защите интересов частных лиц и государства. Право, основанное на естественно-справедливых началах, на общности формируемой гуманистической культуры и нового мышления, признавалось хорошей формой общественного устройства. Иными словами, двигателем его формирования послужили общекультурные и мировоззренческие истоки континентального права, а не властные побуждения правителей, стремившихся к централизации под "сильной рукой".

Создание римско-германского права связано с рецепцией, как бы оживлением и одновременно модернизацией римского права. Его понятия собственности, деления права на частное и публичное, вещных и личных прав, договоров были восприняты и поддержаны. Разрабатывались и вводились в ткань права новые идеи, постулаты и теоретические положения. Базой для развития системы континентального права были университеты (в Швеции, Германии, Франции, Испании), в которых преподавались: "лучшее право", "новое право", "справедливое право", выявлялись связи права с философией, религией, моралью. Обновленное римское право и каноническое право давали основания оценивать позитивное право скорее скептически, и даже критически. Формируется новая система юридических понятий, терминов, приемов, система формулирования правовых норм, которая лучше отвечала "природе вещей" и новому миропониманию.

Постепенно в ходе длительного развития право в европейских странах становится более систематизированным. Оно как бы облекается в новые структурные формы, хорошие не только сами по себе, но и из-за отражаемых в них новых правовых принципов, и прежде всего естественного права. Логическая правовая система стремится поставить в центр человека с его субъективными правами и интересами и новым отношением к обществу и государству. Особенно это касается публичного права, поскольку в сфере общественных интересов и власти римское право не могло служить устойчивым примером. Конституционные идеи, идеи разделения властей, принципы правосудия приобретают все более отчетливое выра-

³ См.: Омелъченко О. А. Основы Римского права. М., 1994.

жение в политических учениях и правовых доктринах с учетом тенденций меняющейся социальной практики.

Интересен подход одного из крупных историков права М. Ф. Владимирского-Буданова в опубликованной в 1886 г. книге "Обзор истории русского права", который трактует историю русского права как науку, излагающую прогрессивное развитие юридических норм в жизни русского народа. Изучение права проводится тремя методами: догматическим, философским и историческим. Он пишет, что до XVIII в. государствам был присущ догматический метод изучения преимущественно римского права (как действующего) в Западной Европе. В России речь шла о практическом изучении в приказах указов царей, Уложения 1649 г. Иногда дополнительно изучались "иноземные кодексы" (Литовский статут). Таков же был процесс изучения права и в XVIII в. Разнообразие и несовершенство кодексов привели к мысли о возможности установления лучших правовых норм априори. Возникает естественное право, общее для всех времен и народов, которое изучалось в Академии наук и Московском университете. Практически европейское философское направление отразилось в реформах Петра I, Екатерины П и Александра Г. Кстати, сам автор в 1868 г. опубликовал работу "Немецкое право в Польше и Литве".

Постепенно сформировавшаяся система романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях обладает целым рядом общих черт, признаков. Дадим их краткую характеристику.

Начнем с деления права на частное и публичное, имеющего свои глубокие исторические корни. Зародившись в Древнем Риме для дифференцированного правового регулирования частных и общественных интересов, это деление сохраняет свое значение и в последующих веках. Ученые-юристы столетиями разрабатывали теоретические и практические вопросы частного и публичного права, учитывая их меняющееся соотношение между собой. Побеждали в спорах и дискуссиях то "частники", то "публичники", и эти победы отражали социальную действительность.

В государствах соответственно менялись институты и способы регулирования сфер общественной жизни. Но если в Европе и других странах деление права на публичное и частное всегда признавалось опорной осью всей правовой системы, то в СССР оно отрицалось. Огосударствление общественной жизни давало бесспорную победу публичному праву. "Реванш" состоялся после распада Союза ССР, когда частное право было объявлено олицетворением нового правового порядка в условиях российских преобразований. Между тем как парные категории публичное и частное право не могут существовать друг без друга, тем более что происходящие перемены в их содержании и соотношениях дают основание относиться объективно к их существованию².

Выдвижение на передний план прав и свобод человека и гражданина не означает абсолютизации "личного начала" в обществе

¹ См.: Вмдимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону,

² Подробнее см.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995.

и противопоставления прав и интересов человека и гражданина интересам общества и государства. Напомним о мыслях Гегеля по поводу общественной природы человека: "... В тех случаях, когда общественная природа людей не находит своего выражения и вынуждена искать выход в особенностях, она настолько искажается, что направляет всю силу на отделение от других и в утверждении своего обособления доходит до безумия; ибо безумие и есть не что иное, как полное обособление индивидуума от своего рода"³-

Поэтому новое осмысление публичности означает, что его нельзя сводить к обеспечению государственных интересов. Это — общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений (политических, профессиональных, территориальных и др.), это — объективированные условия нормального существования и деятельности людей, их организаций, предприятий, общества в целом, это — коллективная самоорганизация и саморегулирование, самоуправление.

Именно в сферах жизни общества, государства и гражданина зарождаются процессы и явления, требующие частно-правового и публично-правового регулирования. Вызревают потребности, удовлетворение которых отвечает социальным интересам и интересам личности. Применительно к публичному праву имеются в виду общие потребности, отношения, интересы, без обеспечения которых невозможно как удовлетворение личных интересов, так и общезначимых, публичных интересов общества в целом. Устойчивость общества и его жизнедеятельность, функционирование институтов, политической, экономической, социальной сфер служат своего рода условием и гарантией реализации частного права. Следовательно, публичное и частное право органически связаны и взаимодействуют между собой. Но появляется и "третий партнер" - своего рода социальное право. Ведь "социальное" становится "публичным", поскольку мировое сообщество, общество и государство берут обязательство гарантировать гражданам стандарт реализации их личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую природную среду и т. п. Но без вмешательства в личную сферу, при добровольном согласии граждан воспользоваться этими гарантиями.

Дадим определение публичного права как специфического понимания природы права в сфере власти и социально-политических институтов и признания его роли в обеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает как способ юридического мышления, как проявление правовой культуры. В этом смысле оно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иных источниках права, правовых актах, в методах правового регулирования.

Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина. Оно не только обеспечивает личности условия и возможности "самореализации", но и гарантирует права и свободы возложением на государственные органы и должностных лиц, все общественные институты

³ Гегель Г. Политические произведения. М., 1978. С. 176.

обязанности содействовать их реализации. Для частного права характерно установление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономической и иной деятельности, творчества. Социально ориентированная рыночная экономика и предпринимательство находят мощную опору в частном праве, равно как в сфере личной жизни граждан, обеспечении их неимущественных прав.

В широком смысле частное право охватывает гражданское право (иногда они отождествляются, что не вполне правильно), семейное право, наследственное право, авторское право, жилищное право. Под его "крышу" иногда относят трудовое и социальное право.

Еще одна отличительная особенность континентальной правовой системы — строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право. Например, в России в рамках классификации юридических наук выделяются 15 отраслей — теория права и государства, конституционное, административное и муниципальное право, гражданское право, финансовое право, трудовое право, право социального обеспечения, уголовное право, международное право, судоустройство и др. В рамках отраслей права развиваются подотрасли и институты. Так, конституционное право включает в себя подотрасли прав и свобод граждан, избирательного права, федерального права, власти и государственных органов, институты прямой демократии.

Во Франции и Германии развиваются такие отрасли, как конституционное, гражданское, административное, финансовое право, международное публичное право. В других странах наряду с гражданским выделяется и торговое, коммерческое право, а также социальное право, налоговое право.

Обратимся к новейшей зарубежной литературе. В опубликованной в 1993 г. книге греческих юристов К. Керемеус и Ф. Казирис "Введение в греческое право" дана полная и обстоятельная характеристика правовой системы Греции. Книга состоит из 18 глав¹:

глава 1 — "Историческое развитие", глава 2 — "Источники и материалы", глава 3 — "Конституционное и административное право", глава 4 — "Основные принципы гражданского права", глава 5 — "Обязательственное право", глава 6 — "Собственность", глава 7 — "Региональное и городское планирование и зондирование", глава 8 — "Семейное право", глава 9 — "Право наследования", глава 10 — "Коммерческое право", глава 11 — "Ассоциации бизнеса", глава 12 — "Публичное и частное международное право", глава 13 — "Трудовое право", глава 14 — "Право социального страхования", глава 15 — "Юридическая организация и гражданская процедура", глава 16 — "Конфликт права, национальная и международная юрисдикция, признание и вступление в силу судебных решений, апелляций", глава 17 — "Налоговое право", глава 18 — "Уголовное право и процедура".

См.: Keramaeus К. D., Kozyris Ph. Introduction to Greek Law. The Netherland, 1993.

Обращает на себя внимание концентрированная манера изложения материала, когда он искусственно не разрывается на две части — публичное и частное право. Исторически греческое право считалось скорее "человеческого", нежели духовного происхождения. Сильное религиозное влияние не ослабляло таких общих идей публичного и частного права как справедливость, свобода, автономия. С V века быстрее развиваются отрасли частного права в городах-государствах, отчетливо проявлялись такие институты публичного права, как охрана публичного интереса, конституционное требование публикации законов и поправок к ним, участия большинства граждан в апелляционных судах. Постепенно римское право полностью распространяется в Греции, хотя продолжалась его борьба с национальным правом . После завоевания Грецией независимости (1821 г.) разные конституции неодинаково влияли на другие отрасли. Так, Конституция 1827 г. отдавала предпочтение французским моделям гражданского и уголовного кодексов, хотя правители тяготели к византийскому праву. Разные влияния видоизменяли редакции гражданских кодексов с середины XIX в. до середины XX в. Сейчас бесспорно влияние права Европейского сообщества.

Известное различение права и закона приводят к делению систем законодательства на отрасли. Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваются в русле отраслей права. Нередко на них почти не влияют политические и иные перемены в государствах.

Примечательно, что отрасли законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще всего свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть отрасли законодательства, подотрасли законодательства, правовые институты отраслей законодательства, предметы — группы однородных законов, отдельные законодательные акты. Смысл такого конституционного регулирования не только в "конституционном признании" перечня отраслей, но и создание основ для их динамичного и стройного развития в рамках всей правовой системы.

Например, в ст. 71 Конституции Российской Федерации определены предметы ведения Российской Федерации. Среди них названы прямо лишь некоторые отрасли публичного права. Это — судоустройство и прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное законодательство, арбитражно-процессуальное законодательство. Это — внешняя политика и международные вопросы войны и мира, т. е. международное публичное право.

В то же время четко выделены важнейшие институты ряда отраслей. Например, к конституционному праву отнесены: а) принятие и изменение федеральной Конституции; б) федеративное устройство и территория; в) гражданство, регулирование прав и свобод человека и гражданина; г) установление системы федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной властей; д) определение статуса государственной границы; е) государственные награды и почетные звания.

К институтам административного права отнесены в Конституции: а) управление федеральной собственностью; б) установление

основ федеральной политики и федеральные программы в разных областях; в) транспорт, информация и связь; г) оборона и безопасность; д) стандарты, метрическая система, официальный учет; е) федеральная государственная служба. Институтами финансового права являются федеральные бюджет, налоги и фонды.

В ст. 72 Конституции Российской Федерации к совместному ведению Федерации и ее субъектов отнесены административное и административно-процессуальное законодательства. Зато немало институтов конституционного законодательства (общие принципы организации системы органов государственной власти и местного самоуправления и др.) и особенно много институтов административного законодательства (общие вопросы образования, науки, культуры, координация вопросов здравоохранения, всего около 20), а также финансового законодательства.

В Конституции Республики Башкортостан, есть глава XII "Законодательство. Суды и правоохранительные органы". В ней признается самостоятельная система законодательства, приоритетными направлениями которой являются конституционное законодательство, законодательство, обеспечивающее эффективное управление экономическим и социально-культурным развитием, законодательство, обеспечивающее эффективную деятельность правоохранительных и судебных органов, уголовное законодательство, процессуальное законодательство, правоисполнительное законодательство, международные и межреспубликанские договоры и соглашения. По нашему мнению, ряд отраслей с явным преувеличением отнесен к системе законодательства республики, хотя речь идет о направлениях его развития, включающих и федеральные акты.

Распределение законодательной компетенции между федерацией и ее субъектами на основе конституции присуще и зарубежным государствам. В Конституции ФРГ в разд. VII "Законодательство Федерации", в ст. 73, устанавливается исключительная законодательная компетенция Федерации. В перечне вопросов регулирования: иностранные дела, оборона, гражданство, статус лиц на службе Федерации и федеральных корпораций публичного права, охрана демократического строя Федерации и земель, уголовная полиция и международная борьба с преступностью, статистика. В ст. 74 о конкурирующей законодательной компетенции выделены преимущественно отрасли частного права (трудовое, хозяйственное, социальное обеспечение, земельное и др.) и в то же время — некоторые вопросы административного законодательства (тарифы, сборы, са-нитарно-эпидемиологическая защита и т. д.).

В Конституции Швейцарской конфедерации (в редакции законов, принятых народным голосованием) дифференцированно определены объекты регулирования законодательством конфедерации и кантонов. В сфере публичного права к ним относятся и смежные вопросы — о регулировании транспорта, электроэнергии, защиты человека и окружающей его природной среды, кинематографического производства, режима торговли, налогообложения, и т. д. Другие — собственно публично-правовых отношений. Это акты о статусе граждан, режиме их передвижения (ст. 46, 47), о гражданском состоянии (ст. 53), о радио и телевидении (ст. 55), об образовании

союзов (ст. 56), о законах по вопросам уголовного права (ст. 64 бис-82). А ст. 50 касается порядка разрешения споров публичного и частного права, возникающих при образовании или разделении религиозных обществ.

Есть и более прикладные структуры национальных законодательств. Так, в Российской Федерации с 1993 г. действует "Общеправовой классификатор отраслей законодательства", который ежегодно обновляется. В последней версии классификатора выделены 53 отрасли законодательства, в рамках которых ведется учет, накопление, систематизация законодательных и иных актов. С ним полезно познакомиться¹, тем более что в других странах есть и сходные и специфические подразделения законодательства.

Для системы континентального права характерна в основном устойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства, как его отраслей, так и применительно к сферам общественной жизни. Признание высокой роли конституционных основ государственной власти сопровождается развитием правовых принципов разделения властей. Поэтому конституция находится в центре общественно-политических процессов государств. Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с Конституциями Франции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., с Конституциями России и других постсоциалистических стран 90-х гг.

В системе источников права, урегулированной в конституционно-нормативном порядке, выделяются прежде всего законы. Верховенство закона — стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). К другим источникам права относят правовые акты. В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра (ст. 19, 22), международные договоры и соглашения (ст. 53, 55), резолюции (ст. 49), решения (ст. 61), обращения (ст. 61). В Италии упомянутые "Общие Положения и Закон" в перечень источников права включают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже — отменены), обычаи.

Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию, когда по закону 1958 г. о собрании федерального права систематизации подлежат издания, в которых публикуются законы и подзаконные акты. Исключены законы о государственном бюджете, акты о тарифах, уставы публично-правовых корпораций и фондов и т. п. Законом 1968 г. предусматривалось завершение этих работ, причем акты, не

¹ См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 12 февр. 1996. № 7. Ст. 679.

включенные в Собрание, утрачивали силу. Оно служит официальным источником законодательства.

В СССР были Собрание действующего законодательства и Свод законов. Сейчас в России готовится Свод законов.

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения.

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме.

Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству. Особенно значительны ее усилия в сфере подготовки текстов правовых актов — определение содержания правовой нормы, ее формулирование, оценка эффективности нормы, правоприменительная практика. Уделяется внимание специальной подготовке юристов-законоведов, ибо закон рассматривается как продукт высокоинтеллектуального труда.

Отметим ряд теоретических концепций, государственной власти и демократических институтов, присущих континентальной правовой системе. Во-первых, признание доктрины и принципов правового государства, во-вторых, закрепление принципа разделения властей, в-третьих, обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие), в-четвертых, регулирование административной юстиции, в-пятых, гарантии развития многопартийной системы, в-шестых, обеспечение местного самоуправления. Эти концепции и институты получили широкое распространение в современном мире.

Зародившаяся много веков назад в Англии, эта система получила широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права. И хотя в середине и конце XX в. ускоренное сближение правовых систем открыло некоторым образом его специфику, общее право остается той семьей, в рамках которой существуют многие национальные законодательства. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, уделяют первостепенное внимание английскому праву как идеологической и источниковедческой базе всей правовой семьи, объективно оценивают высокий удельный вес американского права и степень влияния на него

и иные национальные законодательства концепции общего права. Ввиду основательной разработки ими многих вопросов, отсылаем читателя к двум наиболее крупным книгам¹. Мы же попытаемся кратко, в тезисах охарактеризовать доктрину общего права, оперируя во многом положениями англо-американского права.

Генезис общего права в Англии связан с периодом англосаксонского права как права местного, локального, действовавшего на ограниченных территориях, и очень скупо, сжато, регулировавшего отдельные стороны жизни. С 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, начинается период становления и развития общего права, действовавшего по всей стране. Оно создавалось королевскими судами, которые уже тогда обращали главное внимание на вопросы, требующие решения, процедуру и доказательства. В XVI в. развивается право справедливости, формируемое лордом-канцлером. Позже дуализм права смягчается.

Отметим еще один исторический аспект: английское право в отличие от континентального развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении.

Общее право характеризуется специфическими источниками. Это "право судебной практики", когда в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права. Последовательность их применения способствует устойчивости правовой системы и судебной практики. Правила прецедента или прецедентов права означают обязанность судов придерживаться ранее принятых судебных решений. Но не все суды обладают таким правом. Особый смысл имеют решения палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда.

Известен афоризм политического деятеля Англии Б. Дизра-эли: "Прецедент увековечивает принцип". Изучение и анализ ранее принятых судебных решений позволяет использовать их в обосновании последующих решений (имеются в виду само решение как правило и "попутно сказанное").

Законы-статуты выступают как второстепенные источники права. Подзаконные акты, объем которых значительно вырос, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. И те и другие лишь вносят дополнения и поправки к "праву судебной практики". И даже быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги

Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 258—334; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 272—413.

короля (королевы), пожалования, пенсии и т. п. даются от имени короны. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.

Для английского права не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомы правовые институты. Бросается в глаза, с одной стороны, отсутствие деления права на частное и публичное, с другой — безусловный приоритет процедурного права над материальным. Формы исков, доказательства, процедурные правила, в частности преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, краткость мотивации, строгий ритуал вынесения решения, включение административных дел в орбиту квазисудебного разбирательства, — такова специфика. Понятно, почему нормы права скорее казуистичны, "привязаны" к конкретному делу, чем абстрактны.

Отсюда весьма своеобразны некоторые нормативные понятия и термины, которые имеют неадекватное (континентальному праву) содержание либо присущи только или преимущественно английскому праву. Например, институт "треста" (доверительной собственности) является традиционно английским, общее понятие "вина" не имеет значения при оценке конкретных видов неправомерного поведения. Давняя и систематическая публикация сборников судебной практики, сборников статутов, обзоров компенсирует отсутствие официального органа опубликования законов.

И все же консерватизм постулатов общего права подвергается напору времени. Возрастает роль закона, заметно воздействует международное и наднациональное право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению. Приведем в качестве иллюстрации книгу "Право", написанную английскими юристами Д. Баркером и др. и вышедшую в 1992 г. восьмым изданием¹.

Право характеризуется как правила человеческого поведения, установленные государством. И этим оно отличается от обычаев и морали, хотя и соприкасается с ними. Право формировалось из обычаев народа, даже из неписаных правил нормандских королей, и оно не кодифицировано; к историческим источникам английского права авторы относят общее право, законодательство, каноническое право, местные обычаи, правила торговли.

В книге поясняются современные легальные источники — юридический прецедент, законодательство (включая статуты, делегированное законодательство, акты Европейского сообщества), местные обычаи. Дается характеристика гражданских, уголовных и иных судов, административных трибуналов, арбитражей и др., а также юридической профессии и должностных юридических лиц.

Далее в книге раскрывается система английского права. Классификация ее составных частей проводится по четырем основаниям: уголовное право и гражданское право, публичное право и част-

¹ См.: Barker D. L., Pudfield С. F. Law. Eighth edition. London, 1992.

ное право, материальное право и процессуальное право, муниципальное право и публичное международное право. И все же в отличие от отраслевого построения, характерного для континентального права, английское право рассматривается как право институтов — право лиц (национальность, место жительства, брак и т. д.), право контрактов (договоров), право из причинения вреда (ущерба), отношения траста, право собственности, право приобретения, уголовное право, процедуры (гражданское, уголовное, в магистратских судах и др.).

Как видно, в английском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру общего права.

Американское право, развиваясь в рамках общего права, отличается и серьезными особенностями. Первые английские колонии на территории Америки в начале XVII в. принесли с собой и принципы общего права, но они плохо приживались на новой исторической почве. Не было классических юристов и судов, к тому же поселенцы жили под влиянием идей свободы личности, которой не находили в общем праве. Поэтому действовали акты местных властей, религиозные нормы, и даже появлялись примитивные кодексы, в Массачусетсе, Пенсильвании. Приобретение независимости и новые идеи, социально-экономические и политические потребности обусловили формирование национального американского права. Появление оригинальных школ права сопровождается развитием новых правовых идей и понятий, сначала обеспечения свободы личности и предпринимательства, позднее усиления регулирующей роли государства. Социологические и иные школы права раскрыли спектр его социальных связей. Оно прошло свой путь развития за два столетия.

Английский историк Т. Маколей едко заметил: "Ваша (американская) Конституция — сплошные паруса и ни одного якоря". И все же американское право можно лучше понять, усвоить его мировоззренческие истоки и источниковедческую структуру по материалам исследований американских правоведов. Американское право довольно близко по своим источникам и структуре к английскому праву и входит в семью "общего права". Подробный анализ содержится в книге Лоуренса Фридмана "Введение в американское право", и мы воспользуемся его положениями. Исходная позиция автора заключается в широкой трактовке права как правовой системы, включающей в себя право формальное, "правительственное", в смысле социального контроля, и право неформальное как институт принуждения поведения человека определенным правилам. Такие правила создаются и действуют в ассоциациях, профсоюзах, университетах, фирмах и т. п. Отсюда автор делает вывод о четырех типах права — формальное и публичное (акты Конгресса и т. п.), публичное, но не формальное (ограничение скорости движения по дорогам и т. п.), формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб и т. п.), частное и неформальное (правила жизни в семье)¹.

См.: фридмзн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 74—87, 282—293.

Но в то же время американское право отличается от английского права большей степенью структурированности, систематизированности, громадной ролью Конституции, двухуровневой государственной и правовой системой, полифоничной правовой культурой. Ведь США создавались постепенно на базе децентрализованных форм общения и структур, которые в дальнейшем привели к федерализму как системе государственной децентрализации и самоуправления¹.

Приведенные выше пояснения дают возможность выделить ряд специфических черт американского права в семье общего права. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые системы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации права в масштабе федерации, о чем подробнее будет сказано ниже.

Во-вторых, высокое положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом.

В-третьих, реализация известной доктрины разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов.

В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с масштабным и стремительным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация, в отличие от континентального права, происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов, служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов.

В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США.

Добавим к сказанному, что в рамках семьи общего права есть немало специфического в развитии правовых систем государств, находившихся прежде под эгидой Британской империи, а ныне — в Содружестве наций. Канада, Индия, Австралия, ряд африканских государств при сохранении общеправовой преемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, порожденных особенностями развития и географического положения, влиянием новых регионально-международных структур.

Почти весь XX в. наряду с традиционными правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло вместе с образованием советского государства в 1917 г., и о социалистическом праве в широком смысле после обра-

¹ Остром В. Смысл американского федерализма. М., 1993.

зования других социалистических стран в послевоенные годы. Такой новый феномен мировой правовой жизни вызвал неодинаковую реакцию — от критики до признания. Критическая оценка многих принципов и положений социалистического права или признание некоторого его сходства (по структуре, понятиям) с римско-германской правовой системой не помешала видным компаративистам признавать данную систему как реальность, подлежащую сравнительному изучению. Заслуживают благодарности обстоятельные характеристики Рене Давида социалистического права как разновидности правовых семей и деликатность его суждения о возможном смягчении различий между ним и другими системами права¹. Не всегда такой тон обнаруживался в дискуссиях, статьях и книгах, посвященных советскому праву.

После распада Союза ССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактическое его исчезновение дало повод считать данную систему не более чем историческим памятником. В упомянутой книге И. Цвайгерта и X. Кетца опущена глава о правовой семье социалистических стран. И ряд отечественных юристов, оценивая ее в критическом плане, поспешили вести речь о стремительном распространении на территорию бывшего Союза ССР принципов, институтов и норм зарубежного права, прежде всего континентальной системы². Другие обнаруживают преемственность в прошлом и настоящем и призывают к формированию новой правовой семьи. Добавим к сказанному, что фактически целый ряд норм социалистического права был признан в Российской Федерации и сохраняет силу до сей поры при соответствии Конституции. В ряде стран — Куба, Китай, некоторые африканские государства — действуют прежние конституции и законы.

Все это вынуждает нас дать прежде всего очень сжатую характеристику социалистического права, что позволит оценить возможные пути его эволюции. И помогут в этом многочисленные труды, посвященные социалистическому праву в целом и его принципам и институтам. Советуем читателю с ними ознакомиться, чтобы получить собственное представление о нашей близкой правовой истории³.

Действительно, советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и новом типе права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты. И тем не менее полного отторжения от иных правовых семей не происходило, ввиду как неизбежного обмена идеями, юридическими конструкциями и опы-

См.: Давид Р. Указ. соч. С. 150—256.

² См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1994.

³ Подробнее см.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973; Правовая система социализма. 1. Понятие, структура, социальные связи. М., 1986.

том, так и использования традиционных правовых принципов. Системы права СССР и других социалистических стран в основном восприняли традиционную отраслевую классификацию, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей (колхозного права и др.). Использовались формы и приемы кодификации, юридической техники.

На разных этапах развития социалистического права обстоятельной разработке были подвергнуты многие институты государственной власти, политического участия, статуса государственных предприятий, хозяйственных договоров. Автор надеется, что читателю дает некоторое представление об этих процессах краткий очерк развития советского законодательства, подготовленный им для книги "Российское законодательство: проблемы и перспективы" (М., 1995).

Напомним, что в первые годы советской власти был реализован курс на отказ от старого права и формирование нового социалистического права. Правовые акты создавались с классовых позиций, причем жесткое отторжение буржуазного (иностранного) права считалось одним из важнейших критериев. Тем не менее и в научной литературе, и в правотворчестве влияние последнего, хотя и в скрытой форме, было несомненным. Показательны в этом плане книга М. А.Рейснера "Право. (Наше право. Чужое право. Общее право)"¹, а также выступления и публикации П. И. Стучки. "Внутри-правовая логика" неумолимо требовала формирования строгих правовых массивов. Конституция РСФСР 1918 г. впервые определила общегосударственное законодательство как предмет ведения высших органов власти, особо выделив конституционное начало, судоустройство и судопроизводство, гражданское, уголовное законодательство. Перечень не был закрытым (ст. 49). Принятие в 20-х гг. Гражданского, Трудового, Земельного кодексов положило начало формированию новой системы законодательства.

Понятие "закон" не было абсолютно совпадающим с понятием "законодательство". Им охватывались правовые акты многих органов, включая наркоматы. В то же время такой вид акта, как Основные начала отражал федеративные аспекты законодательства. В 20—30-е гг. публикуется немало научных работ об отдельных отраслях советского права, не всегда отличаемых от отраслей законодательства. Были изданы книги об основах частного и имущественного права, очерки хозяйственного права, о брачном, семейном и опекунском праве, о земельном праве, о трудовом праве, курс гражданского процесса.

Конституция СССР 1936 г. дала определение закона, что повлияло на более четкую дифференциацию правовых актов. Всесоюзное юридическое совещание 1938 г. одобрило жесткую классификацию отраслей права, предопределившую в основных чертах отраслевое построение законодательства. Но по-прежнему число собственно законодательных актов было невелико, а понятие отрасли права вбирало всю массу подзаконных актов отраслевого характера.

¹ См.: Рейснер М. А. Право (Наше право. Чужое право. Общее право). Л.—М., 1922.

В послевоенный период и особенно в 50—60-е гг. возобновляется процесс развития законодательства. В теоретическом плане важное значение имели исследования проблем сущности права, природы правоотношений и законности, субъектов гражданского права. Вышли в свет работы, посвященные административному, жилищному, наследственному, изобретательскому, авторскому праву. Большое внимание уделяется анализу и оценке предмета и системы гражданского, государственного (конституционного) права.

Шагом вперед стала масштабная кодификация, в результате которой были приняты Основы законодательства и ГК, ГПК, УК, УПК, КЗоТ в союзных республиках. Заметный удельный вес имели Основы жилищного законодательства. Стало интенсивно развиваться законодательство об охране природы и рациональном природопользовании.

Всего в 1958—1977 гг. было принято пятнадцать Основ законодательства. В стране с федеративным устройством закрепляются два уровня законодательства¹. Систематизация и кодификация законодательства получили новый размах в связи с подготовкой и принятием Свода законов Союза ССР и Сводов законов союзных республик. Были завершены хронологические собрания законодательства.

Одновременно разрабатывались вопросы, связанные как с развитием нормативных правовых актов и их классификацией, процедурами принятия и реализации, так и со структурой отраслей и подотраслей законодательства, правовых институтов. Заметен вместе с тем акцент на императивные методы правового регулирования, отражавшие командно-бюрократический стиль управления в государстве. Права субъектов, особенно граждан, хозяйствующих субъектов были жестко регламентированы.

Для 70—80-х гг. характерно более интенсивное законодательство и развитие теории закона. В обществе все более отчетливо формируется мнение о необходимости обеспечить верховенство права и закона, гарантии прав личности. В известной мере оно получило отражение в Конституции СССР 1977 г. и конституциях союзных и автономных республик. Произошло некоторое размежевание законодательной компетенции Союза ССР и его республик, хотя оно не выходило еще за рамки жесткого правового унитаризма.

Конец 80-х гг. — период "перестройки" в нашем государстве. Получают признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Обеспечение прав граждан становится лейтмотивом законодательных актов. Начинается период масштабного обновления и развития законодательства, особенно на уровне Союза ССР². Постепенно данный процесс распространяется и на республики.

Но произошел распад Союза ССР, и это дает нам основания сделать следующие резюме: а) советское (и социалистическое) пра-

¹ См.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик. М., 1982. ² Подробнее см.: Советское законодательство: пути перестройки. М., 1989.

во длительное время считалось классовым, выражающим интересы рабочих и крестьян, трудящихся; б) право рассматривалось как орудие государственной власти; в) в праве обеспечивались доминирующие интересы государства, и отсюда приоритетная защита государственной собственности; г) право граждан до конца 70-х гг. получало признание как приоритетное; д) закон не занимал первенствующего положения в правовой системе, где главенствовали партийно-административные решения; е) не обеспечивалась в полной мере судебная защита прав юридических и физических лиц.

В повестке дня вопрос: какими путями будут развиваться правовая система России и правовые системы стран Центральной и Восточной Европы? Вольются ли они в большую семью континентального права, в какой мере будет испытываться в России как многонациональной стране влияние мусульманского права, есть ли условия для формирования общего славянского права, каким будет общее правовое постсоциалистическое пространство? Эти вопросы требуют объективных ответов, ибо без них правовое развитие страны будет стихийным и подверженным любому внешнему воздействию. Правовые акты и нормы не будут восприниматься населением как "свои", "близкие" и "понятные". Своеобразие "славянского" правосознания как "чувства правовой справедливости" позволит поднять уровень правотворчества и правоприменения, в чем мы так нуждаемся.

В научной среде, в сфере политики, в кругах общественности обсуждается несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи. Вариант первый — "возвращение" традиционных правовых семей и прежде всего континентального права. Действительно, многие правовые идеи и принципы реально становятся общими и охотно воспринимаются в России, Чехии, Польше и других странах, "копируются" законодательные акты. Но всегда ли удается отвлечься от исторических правовых корней, пренебречь правопреемственностью и правовыми взглядами граждан, которые не меняют их коренным образом.

Вариант второй предложен исследователями, которые считают возможным формировать общее славянское право с приоритетным влиянием российской правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит фундаментом для этого процесса¹. И в нашей отечественной истории, как известно, были разработаны аспекты славянского уклада жизни и мышления, социоисторических, государственно-правовых институтов. Напомним еще раз о книге Н. Я. Данилевского "Россия и Европа"² и о книге М. Ф. Владимирского-Буданова "Обзор русского права", в которой утверждается, что идеи единства славянского права не противоречат правовым различиям³.

¹ См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 171—177.

² См.: Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 1991. С. 469—509.

³ См.: Владимиртий-Буданов М. Ф. Обзор русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 279—280.

В самом деле, к такой перспективе побуждают общность правопонимания и источников права, некоторые традиционные коллективистские структуры и формы правового общения, традиции общего юридического языка, построения законодательства, сохранения нормативных текстов. Усиление интеграции славянских народов и государств усиливает данную тенденцию, и она заслуживает дальнейшего изучения. Вариант третий — постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к северной (скандинавской) правовой семье, славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье. При сильном взаимовлиянии будет трудно жестко структурировать разные правовые семьи, но их мировоззренческие истоки и проявления правопреемственности могут быть выражены более или менее отчетливо.

Не менее полумиллиарда людей на земном шаре живут под воздействием принципов исламского права. Его кажущаяся старомодность не должна вводить в заблуждение относительно устойчивости и влияния. Исследователи гдубоко раскрыли религиозно-этнические корни исламского права, которые проявляют себя в той или иной степени в странах мусульманского мира. Отсылая к специальным работам в данной области¹, дадим лишь краткую характеристику мусульманского права.

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями. Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей. Правда, им не хватает европейской структурированности, строгости и точности, неясны и правовые последствия их исполнения или неисполнения. Но общее социально-психологическое послушание гарантирует незыблемость подобных правил поведения.

Исследователи отмечают большую роль толкователей Корана — проповедников и их учеников, ученых-юристов, религиозных судов. Очевидная "неподвижность" исламского права приобретает некоторую динамичность путем собирания и хранения суждений различных религиозно-правовых школ.

¹ См.: Мусульманское право. (Структура и основные институты). М., 1984; Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 445—460.

Поэтому проблема нормативно-логического оформления права многие века не возникала в странах мусульманского мира. Лишь с середины прошлого века начинаются кодификационные работы, и торговые кодексы, кодексы торгового мореплавания, гражданско-процессуальные кодексы формируются по модели французского гражданского законодательства. И здесь колониальный тип отношений предопределял соответственно влияние системы континентального и реже общего права.

В начале XX в. кодификация распространяется на сферы семейного и наследственного права. А с середины нынешнего века заметно интенсивнее развиваются конституционное и административное право, система светского судоустройства. Особенно это наблюдается в Турции. Влияние общемировых тенденций правового развития проявляется и в мусульманском мире. Естественно, эти проявления, равно как и мера традиционно-мусульманских принципов и норм, неодинаковы в различных странах.

Весьма показательны в этом плане Положения Конституции Исламской Республики Иран, принятой в 1979 г. и обновленной в 1989 г. Статья 2 гласит: Исламская Республика — это система правления, основанная на вере в:

1) единого Бога, в то, что он устанавливает законы шариата и что человек должен покоряться его воле;

2) божественные откровения и их основополагающую роль в толковании законов;

3) страшный Суд и его конструктивную роль в человеческом совершенствовании на пути к Богу.

Глава о правах народа как бы растворяет каждого в иранском этносе. Ст. 57 устанавливает, что управление осуществляется законодательной, исполнительной и судебной властями под контролем имама.

Исследователи исламского права единодушны в оценке ислама одновременно как веры и доктрины государства, а права — в собственном и религиозном смысле. Такая универсальная характеристика ислама и его нормативных предписаний не исключает специфики мусульманского права в отдельных странах. Так, в ряде стран Юго-Восточной Азии почти нет парламентских институтов. В Афганистане распространены два основных направления ислама — суннизм и шиизм, которые по-разному трактуют пророка и ритуальные бытовые и социальные правила. Соответствующие морально-этические принципы и нормы ислама проникают, пронизывают нормы афганского права. Но в отличие от большинства стран, где законодательство европейского образца сформировалось под влиянием метрополий, в Афганистане оно оформилось после получения независимости s 1919 г. Торговый кодекс 1955 г. копировал Торговый кодекс Турции 1926 г., созданный по европейскому образцу, Конституция 1964 г. отражала влияние конституционного права Франции, ФРГ.

Постепенно сужается поле применения религиозных и обычных норм, особенно в 70—80-х гг. под влиянием Закона о земельной

реформе 1975 г., Уголовного кодекса 1976 г., Гражданского кодекса 1976 г., Торгового кодекса 1975 г. Однако обилие совместных общественно-государственных постановлений, актов министерств (действует Закон об общих принципах организации и деятельности министерств) не отражало консервативного уклада жизни в Афганистане и реального уровня сознания и поведения людей. В стране разразился затяжной кризис¹.

Изучение современных источников мусульманского права, текстов законодательных актов свидетельствует о большей степени их сходства с европейским правом. Но внешнее сходство не устраняет внутренних, нравственно-религиозных источников, которые по-прежнему устойчиво определяют поведение людей.

Дальневосточная правовая семья. Данная семья столь же своеобразна, сколь и долговечна. Ее многовековое существование объясняется во многом собственными историческими корнями с длительной изоляцией от зарубежного права. Глубокие нравственно-религиозные истоки оказались столь устойчивыми, что даже "европеизация" и "американизация" правовой семьи дальневосточных стран не смогла коренным образом изменить их природу. По-прежнему внутренние этические ценности и традиционная саморегуляция действуют как бы внутри, в оболочке правовых норм. Ученые-компаративисты глубоко исследовали специфику дальневосточной правовой семьи (Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и др.), но не без оснований сделали акцент на анализе правовых систем Китая и Японии. И мы последуем за пояснениями и характеристиками Р. Давида².

Китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву. Если весь мир является гармонией космоса, земли и человека, то и люди должны следовать естественному порядку. Конфуцианство породило устойчивую веру в соблюдение нравственно-религиозных правил и пренебрежение к праву как "внешнему принуждению". Поиск согласия, компромисс, преодоление собственных ошибок привели к игнорированию права как строгих логических и формальных норм, суды, юридические профессии и школы не ценились. И лишь школа легистов (III в. до н. э.) в период острых междуусобиц проповедовала необходимость подчинения людей закону — и правителей, и подданных. Но ее идеи не укрепились в сознании китайцев и в практике.

Конфуцианство продолжало господствовать, и по-прежнему немногочисленные правовые акты оставались в стране, а в спорных ситуациях руководствовались правомочными правилами. И лишь явное их нарушение давало повод обращаться в суд или к администраторам.

Лишь провозглашение в Китае в 1911 г. республики дало толчок кодификации. Гражданский, Земельный и иные кодексы в 20— 30-х гг. готовятся по образцам европейских законов, в большей сте-

¹ См.: Сана М. Ислам и право: проблема взаимоотношения в афганском обществе (теоретико-правовой аспект). Автореф. канд. дисс. СПб, 1995. ² См.: Давид Р. Указ. соч. С. 437—462.

пени системы континентального права. Следующий этап — провозглашение в 1949 г. Китайской Народной Республики, когда отменяются ранее действовавшие законы и создаются новые, по "советской модели". Реорганизуется система судов и других государственных институтов.

С конца 60-х гг. наступает период "культурной революции", когда вновь отбрасывается принцип законности. Партийные директивы, чистки кадров заменяют правовые нормы и правопорядок. С середины 70-х гг. провозглашается и более двух десятилетий проводится курс на правовую регламентацию хозяйственных и иных отношений. Появляется новая Конституция (1982 г.), Законы об организации Всекитайского собрания народных представителей, местных собраний, избирательный закон, Законы о судах, о народной прокуратуре, Уголовный кодекс, положения об адвокатуре и нотариате.

Интенсивно развивается законодательство в сфере экономики. Вступают в действие Законы о хозяйственном договоре, совместных предприятиях, иностранных инвестициях, свободных экономических зонах и другие, дающие простор развитию рыночных отношений в экономике¹. Влияние иностранного права становится несомненным.

И в то же время стратегия особого пути Китая выражается в сохранении многих институтов и норм традиционного социалистического права, особенно в сфере публичного права. Таково правовое обеспечение научно-технического прогресса, социалистической конкуренции, таковы акты о собраниях работников на государственных предприятиях, обновленные акты о местах заключения и др. В стране нет института частного права на землю. В "Законе об управлении землей" (1986 г.), "Законе КНР о сельском хозяйстве" (1993 г.) признается лишь государственная и коллективная собственность на землю, используемую крестьянами. Таковы же нормы "Общих положений гражданского права" (типа ГК). У крестьян есть право пользования и частичного распоряжения землей.

Японское право. И эта разновидность системы права имеет глубокие исторические корни. Обособленное положение и сильное влияние обычаев и традиций, ритуалов длительное время затрудняли воздействие правовых идей и концепций других государств. Лишь отношения с Китаем создавали некоторый "коридор влияния", и в Японии наблюдается тот же вакуум правовых школ и юридических профессий. Идеи права заменялись политико-этическими нормами: послушанием низших слоев — высшим, вассалов — сюзерену, личным предписаниям феодалов и военных. Особую роль играли и играют до сих пор правила внешне-приличного поведения — уступчивость, примирение, доброжелательность, патернализм, исключавшие внешнее давление на японцев. Саморегуляция и самоопределение почитаются очень высоко.

Перелом в правосознании и юридической жизни наступает с конца 60-х гг. прошлого века, когда на смену феодальному устрой-

¹ См.: Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты. М, 1984.

ству государства приходит более централизованное устройство. Интенсивные торговые связи и промышленный подъем потребовали привнесения идей и образцов "западного права". Переводятся на японский язык французские и германские кодексы, ощутимо влияние и английского права. К концу XIX в. вступают в действие Гражданский и Торговый кодексы, Конституция, дарованная императором, законы о делении страны на департаменты и коммуны.

После Второй мировой войны японское право испытывает сильнейшее влияние американского права "победителей" и строится во многом по его образцам. Принимается немало новых законов в сфере экономики и социального развития. От европейского права заимствуются идеи публичного и частного права. И тем не менее сфера правового регулирования остается не столь широкой, ибо японцы по-прежнему очень чувствительны к регулятивной силе традиций, норм, исторически предписанных для разных слоев населения. Мировые соглашения часто предпочитают процедурам разбирательства судебных споров.

В юридической науке Японии развиваются разные направления — и социология права демократической и нейтральной ориентации, и марксистские концепции, и консервативные правовые взгляды ученых юридического факультета Токийского университета, и приверженность европейским правовым школам. По мнению японских юристов, до Второй мировой войны право в Японии разделялось на семь отраслей — конституционное, административное, гражданское, торговое, уголовное и гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное. Затем появляются право социального обеспечения, хозяйственное право, выделяются подотрасли медицинского, образовательного права. По традиции правовой семьи континентальное право делится на публичное и частное. Закон, договоры, правительственные указы и иные акты являются основными источниками права¹.

Африканская правовая семья охватывает правовые процессы на громадном континенте. Исторические племена и народности этого континента придерживались таких "вечных" источников регулирования жизни, как приверженность общности людей (рода, племени, семьи, селения) и почитание предков. Уважение и повиновение обычаям, по сути дела, исключало их нарушения во избежание "мести духов". Нерасчлененность — социальная и психологическая — обусловила акцент на обязанностях людей, причем скорее моральных, чем юридических. Субъективные права оставались неизвестными африканскому мышлению. А отсюда неразвитость вплоть до XX в. юридической науки, юридических профессий и учреждений.

Колонизация Африки в XIX в. внесла крупные перемены в жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим. Причем в странах франко-испано-португальской юрисдикции действовали постулаты "метрополия — колония" с некоторым признанием местных обычаев. Английское право

¹ Подробнее см.: Инано Ц. Современное право Японии. М., 1981. С. 153—257.

допускало отношения по принципу более мягкого протектората. Обычное право вытеснялось и ограничивалось. Появлялись администраторы и судьи классического типа, получившие образование в западных странах.

Новый этап развития африканского права связан с получением государствами Африки независимости. И здесь примечательны две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные акты, привнесенные из европейских систем. Устойчивость уклада жизни сказывалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается новое право молодых африканских государств, причем в русле стран социалистической и капиталистической ориентации. В юридических научных исследованиях 60—80-х гг. дуализм правового развития был проанализирован весьма обстоятельно¹, касалось ли это модификаций публичного права (концепция партии — государства и др.) или более однозначного использования институтов частного права.

Современный этап развития африканской правовой семьи по-прежнему характеризуется "правовой многослойностью", но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права.

И все же следует отметить медленное и противоречивое использование идей демократии и рынка ввиду консерватизма сознания и уклада жизни населения. Скрытое или замаскированное навязывание африканским странам "западных моделей", финансирование и поддержка тех или иных режимов и лидеров пока скорее разрушают социальную и естественную среду Африки, мировосприятие, психологию и культуру ее народов. Внешние правовые формы нередко неэффективны из-за наполненности их традиционно-укладным содержанием.

Тем не менее общей тенденцией многих африканских стран является постепенное формирование общетерриториального права. В ходе этого процесса в 50—60-х гг. модифицируются или изменяются акты и целые отрасли, принимаются постановления, воспроизводящие нормы "общего права" и "права справедливости" Англии. Нередки случаи применения актов других стран. Так, в Восточной Африке ранее действовавший индийский Уголовный кодекс был заменен У К английской модели. Такова же судьба Закона 1959 г. о применении в Западном регионе Нигерии права Англии. С усилением роли конституционного права как фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще не сложились².

Индийское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль за-

См., например: Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. ² См.: Денисов В. Н. Системы права развивающихся стран. Киев, 1978. С. 122—256.

поведей и нравоучений для разных "каст" — слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось "изнутри", вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли.

Английская колонизация Индии в XVI и XVIII вв. привела к сильному влиянию доктрины общего права. Но оно смягчалось признанием норм индусского права. И после провозглашения независимости Индии в 1947 г. страна стала развивать свою правовую систему. Конституция Индии, законы о браке и др. не только отменили многие нормы индусского права, но и дали толчок его обновлению и унификации. Правда, наличие ряда религий и устойчивых территориальных традиций, острые конфликты сдерживают данный процесс. И все же законодательная регламентация по линии штатов с их спецификой и федерации набирает силу.

Для публичного права характерна "многослойность", когда собственно конституционные нормы (с момента принятия Конституции 1950 г.) переплетаются с последующими конституционными поправками (их было 500, включая 12 приложений к Конституции), с решениями Верховного суда, принятыми в порядке конституционного контроля, с законами, имеющими конституционный характер, с обычаями. Федерация, построенная по территориально-языковому принципу, развивается в пестром нравственно-правовом аспекте.

Выделение данной правовой семьи вполне объяснимо, хотя оно встречается довольно редко в литературе по компаративистике¹, чаще всего как скандинавское право. Но так ли это? Основанием для выделения североевропейского права в широком смысле служит, несомненно, общая историческая судьба стран Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии и, конечно, стран Балтии. Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными государствами Европы способствовали формированию общего юридического мышления и правовой культуры. Влияние университетов было общепризнанным.

Разумеется, нельзя полностью исключать и даже недооценивать известное воздействие системы общего права и системы континентального права. Оно было неодинаковым на протяжении исто-

¹ Подробнее см.: разд. IV "Северная правовая семья "; Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 413—426; Общая теория права. М., 1995. С. 348—349; Правовые системы современности. М., 1993. С. 188—197, 230—239.

рии и по-разному проявлялось применительно к отдельным отраслям права, и прежде всего к гражданскому праву. В современный период такое влияние становится еще более заметным, особенно в связи с нахождением североевропейских стран под орбитой надгосударственного права Европейского союза и Совета Европы.

И все же специфика североевропейской правовой семьи очевидна. Своеобразны пути формирования правовых семей, когда действовавшие на территории этих стран нормы старогерманского права с XII в. включаются в земельные и городские акты. А роль последних была весьма ощутимой. И лишь позднее в Швеции формируется единое земельное право.

Следующий этап связан с развернувшейся в XVII—XVIII вв. большой работой по подготовке универсальных кодексов. Это были довольно оригинальные сводные акты. Датский Кодекс короля Христиана 1683 г. (действовал и в Норвегии с 1687 г.) состоял из шести книг — о судопроизводстве, о светских сословиях, торговле и семейном праве, о морском праве, о вещном и наследственном праве, об уголовном праве. Шведский Кодекс 1734 г. включал девять разделов, посвященных нормам гражданского, земельного, договорного, обязательственного, семейного и наследственного права.

Устойчивость государственного строя выразилась в сумме разрозненных правовых актов конституционного содержания, которые обеспечивали историческую преемственность власти. В Швеции в 1810 г. был принят Королем Акт о престолонаследии и только в 1974 г. Акт о "Форме правления". В Финляндии Акт "Форма правления Финляндии" принят в 1919 г. после обретения ею независимости.

В то же время наиболее яркой чертой североевропейского права является его унифицированность. Благодатной почвой для этого было то, что Финляндия как часть шведского Королевства в течение пяти веков существовала под эгидой шведского права, и даже ее нахождение как Великого княжества в составе Российской империи не изменило данной закономерности правового развития. И гегемония Дании привела к тому, что находившиеся почти четыре столетия под ее властью Норвегия и Исландия жили с применением датского права.

Общий курс на унификацию права был определен в 70-х гг. XIX в., и в 1880 г. на территории трех стран вступил в силу единый Кодекс о векселе. В 90-х гг. — приняты единые законы о торговых знаках, торговом реестре, фирме и ведении торговых дел по доверенности, о ценах. В конце XIX в. завершилась унификация морского права.

И в XX в. интенсивно шел процесс унификации преимущественно в сфере частного права, общая концепция которого оказывала очевидное влияние. Таковы Единый Закон о купле-продаже движимого имущества, закон о договорах и других сделках в области вещного права в течение 1905—1929 гг. вступают в действие на территории северных стран. В 70-х гг. отдельные нормы закона о купле-продаже вступают в действие в Швеции и Дании. Появля

ются единые законы о торговых посредниках, о платежах в рассрочку и др.

Законодательные акты этих стран не имеют, как правило, общих частей и посвящены конкретно-регулирующим нормам. Хотя их сходство с законами стран континентальной Европы становится все более очевидным. Сказываются интенсивность межгосударственного сотрудничества и обмена правовой информацией, а также совместные теоретические разработки в области права. Концепция защиты прав потребителей, разработанная в Швеции, получает широкое распространение.

Общность правовых систем Скандинавских стран можно пояснить на примере книги И. Чоруса, П. Червера, Е. Хондинса и А. Коссноска "Введение в датское право", предназначенной для иностранных юристов. Часть I посвящена правовой системе — истории, источникам, юридическим организациям, юридическому образованию и профессии юриста; часть II — отраслям и институтам частного права: семейному, обязательственному, коммерческому, воздушному, международному частному праву, праву собственности, страхованию, юридическим лицам; часть III — публичному праву: конституционному, административному, уголовно-судебному, налоговому, экономическому (инструменты планирования и т. п.); часть IV — трудовому праву; часть V — юридической философии*.

Для иллюстрации дадим примерный перечень законов Швеции, который позволит получить представление о ее правовой системе. А она типична для всей правовой семьи.

В конституционном праве назовем отдельные документы: Форма правления (1979 г.), Акт о престолонаследии (1810 г.), Акт о свободе печати (1974 г.), Акт о риксдаге (1974 г.). Кроме того, действуют Закон о флаге (1982 г.), Закон о гербе (1982 г.), Закон о региональной политике (1985 г.), Закон о религии (1951 г.).

В сфере экологии действуют Законы о сохранении природы (1964 г.), об охране окружающей среды (1969 г.), о химических продуктах (1985 г.), о сохранении леса (1979 г.), о воде (1983 г.), о природных ресурсах (1986 г.).

В сфере экономики действуют Закон о строительстве (1986 г.), Закон о планировании (1986 г.), Закон о торговле потребительскими товарами (1973 г.), Закон о недобросовестных условиях договоров, Закон о потребительском кредите, Закон о безопасности продуктов, Закон о конкуренции (1983 г.).

Трудовые отношения регулируются следующими законами: о коллективном договоре (1928 г.), о трудовом суде (1928 г.), об обеспечении занятости (1974 г.), о статусе цеховых старост (1974 г.), об охране труда (1978 г.), о равенстве мужчин и женщин в труде (1980 г.), о совместных решениях в трудовых отношениях (1977 г.), о соучастии трудящихся.

В социальной сфере выделим группу законов о социальном обеспечении: о социальном страховании (1982 г.), о страховании (1962 г.),

¹ См.: Choris У. M. Y., Cherkver D. H. M., Handins E. H. and Koessnosk A. K. Introduction of Dutch Law. Boston, 1993.

о народных (основных) пенсиях (1913 г.), о всеобщих дополнительных пенсиях (1913 г., новый — 1935 г.), о всеобщем страховании.

Есть Законы о высшем образовании (1977 г.), Закон об организации коммунальными властями специальной формы образования взрослых — основной или базисной (грундвукс) (1977 г.), Закон об оценке использования сдаваемых внаем квартир (1968 г.), а также Закон об образовании¹.

Думается, и государства Балтии все активнее втягиваются в орбиту влияния североевропейской правовой семьи. Нарастают интеграционные процессы в сфере политики и экономики. Появляются общие межгосударственные структуры. Правовая помощь северных стран становится все более заметной, и это, несомненно, отразится на законодательстве. Пока же оно традиционно-континентальное. Так, в Литве в 1990 г. принят Закон о малых предприятиях, в 1992 г. — постановление Правительства об увеличении уставного капитала государственных акционерных предприятий за счет собственных средств, в 1994 г. — Закон об акционерных обществах, Закон о государственных предприятиях и предприятиях самоуправления.

Данная правовая семья приобрела черты устойчивой общности примерно в пределах последнего столетия. Существовавшие ранее обычаи и традиции древних народов, населявших материк, постепенно видоизменялись и ограничивались сильным правовым влиянием колонизаторов. Испанское правовое воздействие в особенности, равно как внешняя роль институтов и норм континентального права, нашло выражение в кодификации по образцу французского Гражданского кодекса. Приобретение в начале XX в. независимости Мексикой и другими странами влило в их правовые системы идеи суверенитета, регулирования социальных прав трудящихся.

Последнее полстолетия знаменуется для этих государств интенсивным развитием законодательства. Но векторы влияния меняются. В сфере публичного и особенно конституционного права более ощутимо влияние принципов американского права, в сфере частного — континентального права.

Усиливается надгосударственное региональное и одновременно взаимное правовое влияние стран Латинской Америки. Бразилия стремится к интеграции с народами региона с целью образования Латиноамериканского содружества наций.

Примечательно отражение сильных функций государства в экономической и иных сферах, стремление ограничить капиталистические монополии (Конституция Мексики 1917 г.). Государство характеризуется как гарант социальной справедливости.

Еще более явственно эта тенденция отражена в Конституции Бразилии 1988 г., в которой выделены разделы об экономическом и

См.: Волков А. М. Швеция: социально-экономическая модель. М., 1991.

финансовом строе, в частности нормы о вмешательстве государства в экономическую сферу только в случаях "национальной безопасности или публичного интереса". Есть разделы о социальном порядке и охране окружающей природной среды, об основах градостроительной политики.

И все же в корнях латиноамериканского права видны исконные народные взгляды и обычаи, которые дают свой "подсвет" правовым процессам. Например, сами аргентинцы признают, что находят свое подобие скорее в гаучо, чем в военном, и этим отличаются от североамериканцев и многих европейцев. Для аргентинцев государство абстракция, оно безлично, и они чувствуют себя индивидуумами, а не гражданами, несущими обязанности. Нередко похищение общественного даже не кажется преступлением, ибо оно ничье (Хорхе Луис Борхес).

Как видно, переплетение правовых взглядов и норм в латиноамериканском праве весьма причудливо, и это затрудняет его "одномерный" прогноз.

Стремительное и масштабное правовое развитие в современном мире приводит к появлению еще одной правовой семьи — "кочующей". Ее появление и устойчивое существование объясняется все более тесным взаимовлиянием всех вышеназванных правовых семей, с одной стороны, переплетением звеньев правовых семей и элементов других правовых образований. Нити правовых связей и воздействий становятся все более разветвленными, тонкими и подчас даже невидимыми. Их обнаружение требует немалых усилий, но и без них невозможно понять, как совмещаются на территории одного или ряда государств все "правовые силы", действуют те или иные правовые образования.

Примечательно, что происходящее ускоренное и масштабное передвижение людей, национальных групп по территориям многих государств (учащиеся, рабочие, эмигранты, беженцы, переселенцы и др.) сопровождается привнесением в национальную правовую систему государств, где они проживают, новых моментов. Их связи с традиционной национальной правовой культурой не обрываются, а сохраняются.

Естественно, что носителями и представителями "кочующих правовых семей" являются люди, которые попадают как в орбиту правовой системы соответствующего государства, так и своей более обширной правовой семьи — континентальной, мусульманской и т. п.

Примеры типологии правомерного и неправомерного поведения, когда внешнее следование государственным институтам и нормам не столько сопровождается, сколько иногда ослабляется своего рода социально-психологическим противостоянием национальных групп, дают нам Канада с франкоязычным Квебеком, фламандские

и валлонские регионы — общины в Бельгии, Калмыкия и Татарстан в России, области Таджикистана. Внешнепризнанные конституционные и иные концепции, правовые взгляды, юридические акты, судебные процедуры оказываются как бы опустошенными изнутри.

Носители "кочующих правовых семей" отличаются от коренных жителей, граждан страны проживания:

а) сильным влиянием соответствующей коренной правовой семьи и национальной культуры;

б) своеобразным правопониманием, "образами права" и толкованием закона;

в) структурой и уровнем правового воспитания и правовой культуры;

г) специфическим выбором правовых приоритетов.

Сказанное относится не только к гражданам других национальностей, сохраняющих устойчивую правовую связь со своей "юридической родиной". Формирование и устойчивое существование во многих странах землячеств, национальных автономных районов, национально-культурной автономии свидетельствует об "островках" другой правовой культуры, которые могут мирно уживаться с государством их проживания. Но случаются и конфликты.

Поток беженцев и мигрантов в разных регионах мира придает еще большую остроту данной проблеме.

Есть, конечно, и "макро-кочующие семьи", которые даже поглощают или преобразуют национально-правовую систему, оставляя в ней традиционные "островки". Так, профранцузкая правовая система Сенегала не изменила норм брачного права, в частности многоженство присуще стране издавна.

Как видно, "юридические чужестранцы" становятся заметными фигурами на территории многих государств, поскольку национальная однородность их населения становится все более относительной. Речь идет скорее всего о неформальном правовом влиянии, которое через его носителей оказывают другие правовые семьи. Нельзя его не учитывать как в процессе правотворчества, так и особенно в процессе правоприменения.