Вопросы к тестам:
Основания для применения процедуры медиации.
Порядок проведения процедуры медиации по корпоративным спорам.
Тесты:
При проведении процедуры медиации не действует принцип:
Беспристрастность.
Независимость.
Гласность.
Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, обязан иметь…
Возраста - 18 лет, оконченное общее образование.
Возраста – 25 лет, высшее профессиональное образование и спец. подготовку по программе подготовки медиаторов
Возраста - 35 лет, высшее профессиональное образование и спец. подготовку по программе подготовки медиаторов.
Максимальный срок проведения процедуры медиации составляет:
30 дней.
180 дней.
60 дней.
После выяснения позиций и интересов сторон спора, медиатор…
Выступает в судебном заседании свидетелем.
Обобщает и резюмирует сложившиеся позиции в корпоративном споре сторон.
Проводит консультацию по правовым вопросам конфликта.
Стороны медиации – это
Лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации.
Лица, желающие урегулировать спор посредством обращения в арбитражный суд.
Истец и ответчик.
Лекция 11. Медиация в предпринимательских правоотношениях
Современная наука представляет риск как вероятное событие, в результате наступления которого могут произойти положительные, нейтральные или отрицательные последствия. Если риск предполагает наличие как положительных, так и отрицательных результатов, он относится к спекулятивным рискам. Если же вследствие реализации риска могут наступить либо отрицательные результаты, либо их может не быть вообще, такой риск именуется чистым.
Бизнес всегда связан с риском. Предпринимательская деятельность - это рискованная деятельность и определяется даже в законодательстве как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Как ни странно, повышенный риск несет для организации высокую прибыль, хотя оставляет возможность и существенных убытков.
Действующая организация окружена рисками на каждом этапе своей деятельности: отсутствие клиентов, принятие нового закона, риски мошеннических действий, некомпетентности сотрудников. Одним из существенных рисков является риск невозврата долгов. Однако больше всех рискует тот, кто не рискует.
При этом, например, в страховых организациях риски просчитываются с большой степенью вероятности. Допустим, анализируя данные Росстата о количестве травмированных (травмы, отравления и некоторые другие последствия воздействия внешних причин), мы видим, что в период с 2000 по 2007 г. этот показатель примерно одинаков - от 86 до 92 человек на 1000 человек населения. В связи с этим можно сделать упрощенный вывод, что на застрахованных 1000 человек по данному риску только у 100 может произойти страховой случай. Более подробные данные даст повозрастная статистика, статистика по видам травм, профессиональным травмам, определенные формулы и прочие инструменты страховых компаний.
Риски невозврата долгов также могут быть просчитаны с определенной степенью точности.
Для систематизации видов рисков и определения места долгов в системе рисков организации приведем перечень рисков, сформулированных Базельским комитетом по банковскому надзору, который был создан в 1988 г. по инициативе ряда европейских стран, Японии и США с целью унификации подходов надзорных органов к регулированию банковской деятельности. Базельский комитет выделяет:
- кредитный риск (или риск контрагента): риски возникновения убытков в результате дефолта (т.е. неплатежа) заемщиков и иных клиентов банка по операциям, носящим кредитный характер;
- рыночный риск: возможные потери банка от колебания курса валют, процентных ставок и рыночных цен различных финансовых инструментов, используемых банками;
Таким образом, мы видим, что риск невозврата долга относится к рискам контрагента. В свою очередь, данный риск нельзя представлять отдельно от иных рисков: реализации "риска контрагента" способствует реализация для должника рыночного или операционного риска, причем кредитор также способен предвидеть, подвержен ли должник данным рискам или нет. Например, если должник берет кредит на строительство завода в регионе, где аналогичный завод уже функционирует, то для него будет повышен рыночный риск. Или: агрессивная политика на рынке, большой рекламный бюджет при наличии очевидных плюсов свидетельствует и о повышенной рискованности деятельности самого должника.
При анализе рисков следует понимать, что и кредитор, и должник - это одна из частей более общей системы, включающей и другие организации, и множество различных отношений, причин и следствий, и определенную платформу для существования: законодательство, географическое местоположение, конкретную историческую ситуацию.
Цель: исключение экономических (финансовых) рисков.
Основные задачи:
- разработка кредитной политики - базового документа, устанавливающего параметры дебиторской задолженности, в частности, нижеуказанные;
- установление максимального размера дебиторской задолженности (по мнению экспертов, достижение размера дебиторской задолженности более 30% от размера активов является для организации существенным риском. При определении максимального размера долгов следует учесть расходы организации на производство товара и размер активов организации. Далее следует рассчитать, сможет ли организация как минимум покрыть данные расходы из собственных средств);
- установление и регулярный пересмотр лимитов задолженности на каждого контрагента с учетом платежной дисциплины каждого, а также имеющихся рыночных рисков для деятельности данных контрагентов*(22);
- планирование дебиторской задолженности - установление дат и размеров возникновения дебиторской задолженности и сроков погашения задолженности с учетом необходимости новых заказов, оплаты заработной платы, собственных долгов и обязательств и сроков их исполнения. Определение тенденций возврата и просрочки, коэффициентов оборачиваемости дебиторской задолженности. Необходимо для формирования бюджета, распределения долговой нагрузки, соблюдения показателей ликвидности;
- расчет рыночного риска и риска контрагента: определение вероятности неисполнения конкретным должником своих обязательств с учетом рыночного риска;
- установление политики ценообразования: в цену на товар закладывается не только прибыль организации, но и компенсация риска невозврата планируемого объема задолженности, в частности:
- установление скидок в зависимости от платежной дисциплины контрагента (например, предоставление скидки стимулирует к оплате по системе предоплаты, или в зависимости от срока оплаты в договоре прописывается цена оплаты - чем позже, тем цена выше, или же от обратного - при ранней оплате дается скидка, при поздней - нет);
- формирование размеров штрафов и пеней - с учетом того, что не все расходы могут быть переложены на должника в суде*(23), рекомендуется оценить данные расходы и заложить в размер штрафов и пеней;
- формирование принципов расчетов с контрагентами (предоплата, сроки оплаты, безналичные платежи и пр.) исходя из финансового состояния кредитора, собственных обязательств кредитора;
- определение налоговой политики кредитора;
- диверсификация клиентов по степени риска для организации;
- определение системы показателей и их оценки для определения платежеспособности контрагента: выявляются в результате анализа бухгалтерской отчетности, результатов хозяйственной деятельности, перспектив рынка, на котором работает контрагент, в частности:
- установление перечня показателей деятельности должников, сигнализирующих об определенных рисках невозврата (как на этапе андеррайтинга, так и на этапе сопровождения исполнения). Например, соотношение размера реальных активов и кредиторской задолженности, определение стандартных рисков и условий приемлемости нестандартных рисков;
- проверка платежеспособности и финансового состояния контрагента в целях определения рисков невозврата;
- формирование условий обеспечения исполнения обязательств: необходимость обеспечения определяется исходя из наличия риска невозврата долга, анализируется необходимость иного страхования рисков. Далее осуществляется анализ стоимости закладываемого имущества исходя из сроков реализации, проработка условий иного обеспечения с учетом его стоимости и гарантированности;
- определение ключевых показателей эффективности управления дебиторской задолженностью.
Платежная дисциплина в России отличается определенными особенностями. Короткая история рыночных отношений, более чем 70-летнее господство государственной административно-командной экономики, при которой по большому счету заказчик и должник совпадали в одном лице, наложило отпечаток и на существо современных товарно-денежных отношений.
Своевременность погашения долгов пока нельзя назвать стандартом гражданско-правовых отношений. Договор зачастую признается лишь необходимой формальностью, а на деле взаимодействие строится по другим принципам, причем субъекты данных отношений привычны к такому положению вещей и сами порой способствуют укреплению практики невыполнения в срок обязательств. Несколько лучше ситуация в сфере кредитно-денежных отношений: банки под влиянием регулирующих норм и ориентируясь на западные стандарты строже следят за платежной дисциплиной.
Итак, организация столкнулась с тем, что контрагент в установленный договором срок не оплатил товар, услугу, не вернул кредит или, напротив, - не поставил товар, не оказал услуги, не построил в срок дом. По стадиям взыскания долга можно выделить досудебное (внесудебное), судебное и исполнительное производство.
Рассмотрим западные классификации стадий, восходящие к практикам массового взыскания долгов, осуществляемого коллекторами.
В целом процедура взыскания долгов называется Debt collection ("взыскание долгов"). Взыскание подразделяется на следующие стадии:
- Soft collection ("мягкое взыскание") - это стадия взыскания (сбора) долгов, состоящая из комплекса действий по истребованию долга путем телефонных звонков, писем, уведомлений, электронных, SMS-сообщений, т.е. без личных встреч с должником. Срок данной стадии обычно до 30, реже - до 60 дней после наступления просрочки.
- Hard collection ("жесткое взыскание") - это стадия взыскания долгов, состоящая из личных встреч с должником. Это переговоры, методы психологического воздействия, убеждения и пр. Методы силового воздействия и прочие незаконные методы, посягающие на свободу и неприкосновенность личности к данной стадии, конечно, не относятся. Стадия длится от 30 до 60 дней просрочки, иногда больше. В ряде классификаций к данной стадии относят и Legal collection, что также оправдано названием стадии: Hard collection.
- Legal collection ("юридическое взыскание") - это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов. Иногда к данной стадии относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы. На практике сопровождение исполнительного производства иногда называют Middle collection, хотя это название, на наш взгляд, не совсем удачное: исполнительное производство это уже окончание взыскания, но никак не "середина" (middle), поэтому мы будем использовать общее название: Legal collection также для исполнительного производства. Стадия Legal collection условно начинается после 60 или 90 дней просрочки и длится до получения денежных средств или до признания долга безнадежным.
Параллельно возможен процесс реструктуризации долгов, т.е. процесс изменения порядка, способа и иных характеристик погашения долга: увеличение сроков погашения задолженности, получение отступного, новация, зачет, продажа имущества под контролем кредитора и пр. По сути, данными вопросами занимаются совместно отделы по работе с проблемной задолженностью и юридические отделы.
Долг может быть погашен добровольно в одностороннем порядке. Стороны могут добровольно договориться о реструктуризации долга без привлечения третьей стороны. В случае если между сторонами "пропадают" добровольность и взаимопонимание, возникает необходимость привлечения третьей стороны. Либо это будет "самый справедливый" государственный суд, либо третейский суд. Но есть и иной способ, на данный момент не такой популярный, как первые: если стороны настроены в целом положительно, судебных разбирательств не хотят, но договориться, а зачастую видеть друг друга не могут, то актуально привлечение посредника - медиатора.
Медиация представляет собой процедуру достижения сторонами согласия о способах и сроках погашения задолженности должника.
По международной статистике, посредством медиации можно урегулировать 25-50% всех споров, при этом примирение достигается более чем в 80% случаев. Особенностью процесса является привлечение в качестве посредника независимой третьей стороны - медиатора (от лат. mediator - посредник). В рамках данного процесса, как правило, конфиденциального, стороны находят общие интересы и цели и намечают пути разрешения проблемной ситуации. Медиатором может являться как лицо, состоящее в специально созданной компании, так и лицо, которое пользуется авторитетом, уважением, доверием обеих сторон. Медиатором, как правило, является только физическое лицо.
Нейтральное третье лицо не является ни судьей, ни арбитром и не принимает решений. Такой человек, заслуживший доверие обеих сторон, беседует с каждой из них и в итоге получает больше информации о деле, чем имеют стороны по отдельности. Это позволяет медиатору предложить пути решения проблемы, которых не видят сами спорящие. Обычно подобный путь отвечает целям обеих сторон, а иногда учитываются и личные интересы непосредственных участников переговорного процесса. Затем медиатор помогает сторонам прийти к соглашению и оформить его документально.
Самой существенной особенностью данного способа разрешения спора является то, что сами стороны утверждают предлагаемое решение, а не медиатор, как в случаях разрешения спора судами, когда суд принимает решение или утверждает мировое соглашение. Более того, стороны могут в принятом решении выйти за пределы "правового поля" или предложить решение, которое суд бы не одобрил. Медиатор следит за законностью соглашения, однако здесь стороны не применяют закон, как суд, а используют возможности, предоставленные законом, правом, в частности, ст. 421 ГК РФ о свободе договора для разрешения взаимных претензий. Стороны фактически заключают новую сделку, выгодную друг для друга, что является, по сути, реструктуризацией долга.
В России данная форма разрешения проблемных ситуаций еще не получила распространения, однако имеет большой потенциал, что наглядно видно на примере развития таких институтов в других государствах (США, Великобритания, Аргентина, Польша).
На международном уровне еще в 1980 г. был принят согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Например, данный регламент предлагает следующий порядок согласования кандидатур посредников:
- при согласительной процедуре с участием одного посредника стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре единоличного посредника;
- при согласительной процедуре с участием двух посредников каждая сторона назначает по одному посреднику;
- при согласительной процедуре с участием трех посредников каждая сторона назначает по одному посреднику. Стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре третьего посредника;
- стороны могут просить содействия соответствующего учреждения или лица в назначении посредников:
- сторона может просить такое учреждение или лицо рекомендовать кандидатуры, приемлемые для выполнения роли посредника;
- стороны могут договориться о том, что назначение одного или нескольких посредников осуществляется непосредственно таким учреждением или лицом;
- рекомендуя или назначая отдельных лиц в качестве посредника, учреждение или лицо учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного посредника, а в отношении единоличного или третьего посредника также принимается во внимание целесообразность назначения посредника иной национальности, чем национальности сторон.
Также принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (24 июня 2002 г.), определивший следующие понятия:
- Посредник означает, в зависимости от случая, единоличного посредника или двух или более посредников.
- Согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц ("посредника") оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.
В российском законодательстве положение о посредничестве содержится в Арбитражном процессуальном кодексе, в п. 2 ч. 1 ст. 135 которого указано, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству "разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон".
Также в гл. 15 АПК РФ используется термин "примирительные процедуры", в частности, в ч. 2 ст. 138 указано: "Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону".
Вместе с тем проект федерального закона N 374014-4 "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" (об урегулировании экономических споров путем проведения примирительных процедур)*(124), внесенный в Государственную Думу, был снят с рассмотрения 11 ноября 2008 г.
Главным минусом медиации в сравнении с судебным производством и разбирательством в третейском суде является необязательность исполнения такого решения, даже при его оформлении установленными законом соглашениями.
Поэтому может быть целесообразно в развитие данного института придать медиативным соглашениям силу исполнительного документа, принудительно исполняемого приставами. Однако существенным плюсом и преимуществом данного способа является добровольное волеизъявление сторон, поиск компромисса, что является единственной основной для цивилизованного общества и нормального гражданского оборота.
Таким образом, на данный момент медиация в России на законодательном уровне подробно не урегулирована и потому практически не развита: граждане и организации предпочитают идти в государственный суд, в лучшем случае в третейский суд, но не к посреднику.
Хотя данная процедура в специфических проявлениях имеет место быть: обращение к лицу, имеющему влияние на должника или пользующемуся у должника авторитетом, разрешение дел старейшинами рода в ряде республик, поиск общих знакомых, друзей, которые содействуют в достижении договоренностей, даже чиновники, например, администрации района, префектуры города, порой успешно выступают в качестве медиаторов.