6. Служебная тайна

К основным источникам относятся:

		Федеральный закон от 23.12.2003 N 177-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (с изм. и доп., вступающими в силу с 29.09.2011)Статья 31. Служебная, коммерческая и банковская тайна
		Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О кредитных историях"Статья 17. Соблюдение коммерческой, служебной, банковской, налоговой тайны должностными лицами уполномоченного государственного органа
		Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О защите конкуренции"Статья 26. Обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной, иной охраняемой законом тайны
		Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О рекламе" (с изм. и доп., вступающими в силу с 15.08.2011)Статья 35. Обязанности антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны
		Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"Статья 17.2. Обязанность органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов, по соблюдению государственной, коммерческой, служебной, иной охраняемой законом тайны
		"Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 18.07.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 02.08.2011)
		Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 06.04.2011, с изм. от 21.07.2011) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"
		Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О лицензировании отдельных видов деятельности"
		Федеральный закон от 25.07.1998 N 128-ФЗ (ред. от 27.06.2011) "О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации"
		Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2011)
		Закон РФ от 20.08.1993 N 5663-1 (ред. от 30.12.2008) "О космической деятельности"
		"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 04.10.2010)
		Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О государственной гражданской службе Российской Федерации"
		Указ Президента РФ от 05.06.2003 N 613 (ред. от 28.09.2011) "О правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ"
		Указ Президента РФ от 17.03.2008 N 351 (ред. от 14.01.2011) "О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации при использовании информационно-телекоммуникационных сетей международного информационного обмена"
		Указ Президента РФ от 17.09.2008 N 1370 (ред. от 15.03.2011) "Об Управлении делами Президента Российской Федерации" (вместе с "Положением об Управлении делами Президента Российской Федерации")
		"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 21.07.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 07.08.2011)
		"Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 12.07.2011)
		Федеральный закон от 24.07.2009 N 212-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования"
		Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 12.07.2011, с изм. от 18.07.2011) "О несостоятельности (банкротстве)"

Объекты права на служебную тайну.

С принятием в 1993 г. Закона Российской Федерации "О государственной тайне" гриф "секретно" был отнесен к сведениям, составляющим государственную тайну, а новый институт правовой охраны служебной тайны остался до конца не определен.

В ст. 139 ГК РФ служебная тайна обозначена в одном ряду с коммерческой тайной, что значительно затрудняет определение объекта правового регулирования и практику правоприменения в рассматриваемой области.

Должностная служебная тайна связана с интересами государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Доступ к профессиональным сведениям закрытого характера связан с должностным статусом лица, которому эти сведения стали известны по службе. Поэтому при утечки этой секретной информации страдают интересы службы (в отличии от интересов клиентов в случае профессиональной тайны).

Примерами таких противоправных действий являются: разглашение судьями тайны совещания при вынесении приговора, должностными лицами Банка России банковской тайны, работниками налоговой инспекции налоговой тайны (сведения о налогоплательщике).

Основные признаки информации, составляющей служебную тайну:

Во-первых, к служебной тайне могут быть отнесены сведения, содержащие служебную информацию о деятельности государственных органов, подведомственных им предприятий, учреждений и организаций, ограничения на распространение которых установлены законом или диктуются служебной необходимостью.

Во-вторых, к служебной тайне могут быть отнесены сведения, являющиеся конфиденциальной информацией других лиц, но ставшие известными представителям государственных органов и органов местного самоуправления в силу исполнения ими служебных обязанностей.

Служебная тайна является видом конфиденциальной информации, и право на служебную тайну выступает самостоятельным объектом права.

Информация может считаться служебной тайной, если она отвечает следующим

требованиям (критерии охраноспособности права на служебную тайну):

1) отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в сил у служебной необходимости (собственная служебная тайна);

2) является охраноспособной конфиденциальной информацией("чужой тайной") другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна);

3) не является государственной тайной и не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен;

4) получена представителем государственного органа и органа местного самоуправления только в силу исполнения обязанностей по службе в случаях и порядке, установленных федеральным законом.

Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране.

В действующем законодательстве приводится перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения (постановление Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 г. № 1233):

акты законодательства, устанавливающие правовой статус государственных органов,

организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации; сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологическая, гидрометеорологическая, гидрогеологическая, демографическая, санитарно-эпидемиологическая и другая информация, необходимая для обеспечения безопасного существования населенных пунктов, граждан и населения в целом, а также производственных объектов; описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес; порядок рассмотрения и разрешения заявлений, в том числе юридических лиц, рассмотренных в установленном порядке; сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения; документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организаций, необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

Таким образом, к основным объектам служебной тайны можно отнести такие виды информации:

1) военную тайну;

2) тайну следствия (данные предварительного расследования либо следствия);

3) судебную тайну (тайну совещания судей, содержание дискуссий и результатов голосования закрытого совещания Конституционного Суда Российской Федерации, материалы закрытого судебного заседания, тайну совещания присяжных заседателей);

4) налоговая тайна, поскольку по всем основным признакам она совпадает с признаками служебной тайны;

5) бухгалтеркая тайна.

Правовая охрана правоотношений должна начинаться с момента отнесения конкретных сведений к служебной тайне в соответствии с перечнем сведений, определенных федеральным законом и действовать до тех пор, пока в этом есть служебная необходимость, если иное не установлено законом.

В отношении собственной служебной тайны федеральные государственные органы и их руководители должны иметь следующие права:

- устанавливать режимы охраны служебной тайны и сроки их действия для сведений, доступ к которым ограничен федеральным законом (в том числе постановка и снятие грифа "служебная тайна") и для сведений, доступ к которым может быть ограничен должностными лицами в силу служебной необходимости (в том числе постановка и снятие грифа "Для служебного пользования");

- разрешать допуск (прекращать допуск) граждан (в том числе должностных лиц) и организаций к этим сведениям, если иное не указано в федеральном законе;

- распоряжаться сведениями, составляющими служебную тайну(передавать другим государственным органам, предприятиям, учреждениям и организациям, гражданам и другим государствам);

- требовать защиты сведений, составляющих служебную тайну, в силу положений закона от всех лиц, кому эта информация стала известна на законных основаниях;

- добиваться сертификации средств защиты информации на соответствие требованиям защиты для сведений, составляющих служебную тайну;

- ставить вопрос о привлечении лиц, виновных в разглашении служебной тайны, к дисциплинарной или административной, либо уголовной ответственности.

Защита прав на служебную тайну. Государственные органы несут ответственность за убытки, причиненные владельцам охраноспособной конфиденциальной информации, вследствие своих неправомерных действий (решений) или бездействия, а равно неправомерных действий (решений) или бездействия должностных лиц и других работников этих органов при исполнении ими служебных обязанностей. Причиненные убытки возмещаются за счет федерального бюджета в порядке, предусмотренном федеральными законами.

За неправомерные действия или бездействие должностные лица и другие работники государственных органов несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем такая ответственность предусматривается и для владельцев охраноспособной конфиденциальной информации при нарушении правил ее представления в государственные органы в случаях и порядке, установленном федеральным законом. Так Налоговый кодекс РФ предусматривает наложение следующих санкций в судебном порядке:

за нарушение срока представления сведений об открытии и закрытии счета в банке, если это не повлекло за собой неуплату налогов - штраф в размере 5 тыс. руб.; если это повлекло за собой неуплату налогов - штраф в размере 10% от общей суммы денежных средств, поступивших на счет за период задержки представления или непредставления сведений об открытии этого счета (ст. 118); за нарушение срока представления налоговой декларации до 180 дней - штраф в размере 5% от суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 25% от указанной суммы; в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации- штраф в размере 50% общей суммы денежных средств, поступивших на счет за период задержки представления или непредставления сведений об открытии этого счета (ст. 119); за нарушение установленного срока представления документов и (или) иных сведений, а равно заявление налогоплательщика или иного обязанного лица об отказе должностному лицу налогового органа, проводящему налоговую проверку, представить имеющиеся у налогоплательщика или иного обязанного лица и запрашиваемые этим должностным лицом документы и (или) иные сведения, необходимые для проведения в установленном порядке такой проверки, а также уклонение от представления указанных документов и (или) иных сведений - штраф в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ (ст. 119); за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, если эти деяния совершены организацией в течение одного налогового периода - штраф в размере 5 тыс. руб.; если они совершены в течение более одного налогового периода - штраф в размере 15 тыс. руб.; если эти деяния совершены организацией в течение одного налогового периода и повлекли занижение дохода - штраф в размере 10% от суммы неуплаченного налога, но не менее 15 тыс. руб. (ст. 120); за нарушение правил составления налоговой декларации, выразившееся в несвоевременном или неправильном отражении в декларации доходов и расходов налогоплательщика, источников доходов, исчисленной суммы налога и (или) других данных, связанных с исчислением и уплатой налога, - штраф в размере 3 тыс. руб. (ст. 120); за непредставление налоговому органу сведений о налогоплательщике, если организация отказалась предоставить имеющиеся у нее документы со сведениями о налогоплательщике, а равно уклонилась иным способом от предоставления таких документов, либо предоставила документы с заведомо недостоверными сведениями - штраф в размере 5 тыс. руб.; если эти деяния совершены физическим лицом - штраф в размере 500 руб. (ст. 126); за отказ от представления документов и предметов по запросу налогового органа, а равно непредставление их в установленный срок - штраф в размере 5 тыс руб. (ст. 127).

Защита прав государственных органов – собственников служебной тайны должна осуществляться в порядке, аналогичном для государственной тайны. В современном законодательстве, к сожалению, есть лишь отдельные ссылки на эти права и обязанности, что предполагает внесение специальных поправок в законы, регламентирующие вопросы государственной и муниципальной службы.

В действующем законодательстве сегодня установлены лишь нормы уголовной ответственности (в УК РФ) за разглашение сведений, составляющих служебную тайну в силу требований закона:

ст. 155 - разглашение тайны усыновления (удочерения);

ст. 310 - разглашение данных предварительного следствия;

ст. 311 - разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса;

ст. 320 - разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа.

Лекция 4. Правовой статус электронных документов и сообщений (1 час).

План:

4.1. Условия придания электронному документу юридической силы

4.2. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация электронных сделок

4.3. Легализация иностранных электронных документов и сообщений

4.4. Доказательственная сила электронных документов и сообщений

4.1. В Российской Федерации возможность использования электронных документов в правовых отношениях не однозначна.

Ряд российских правовых актов прямо предусматривает возможность применения в тех или иных отношениях электронных документов. Так, согласно п. 7 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные и сводные учетные документы могут составляться на бумажных и машинных носителях информации. Вместе с тем в российском законодательстве в настоящее время содержатся и прямые требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов. К примеру, ст. 4 Федерального закона "О переводном и простом векселе" <259> закрепляет, что переводной и простой вексель должен быть составлен только на бумаге. На невозможность применения к обязательствам, оформленным на электронных носителях, норм вексельного права не раз обращали внимание Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум ВАС РФ <260>. Как верно отмечают некоторые авторы, включение отечественным законодателем такого рода положений в правовые акты осуществляется лишь по той причине, что бумажный документ может быть прочитан сразу, а электронный - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера <261>.

--------------------------------

<259> О переводном и простом векселе: Федеральный закон от 11.03.97 N 48-ФЗ // СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

<260> См., например: О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 33/14 // Российская газета. 2001. 13 янв.

<261> См.: Попов В.М. Указ. соч. С. 158.

В других нормативных правовых актах допускается использование электронных документов, но вместе с тем признается, что бумажные документы обладают большей юридической силой. Ярким примером может служить Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в п. 8 ст. 12 которого содержится норма, согласно которой при несоответствии в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним записей на бумажном и магнитном носителях приоритет имеет запись на бумажном носителе. Аналогичные положения закреплены в п. 6 ст. 17 Федерального закона "О государственном земельном кадастре" <262>.

Таким образом, в некоторых правоотношениях отечественным законодателем устанавливается презумпция подлинности исключительно документов на бумажном носителе.

--------------------------------

<262> О государственном земельном кадастре: Федеральный закон от 02.01.2000 N 28-ФЗ, в ред. от 22.08.2004 // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 149.

Возможность составления документов в электронной форме четко не закреплена ни в ГК РФ, ни в Законе об информации.

Рассматривая проблему облегчения электронного ведения бизнеса, Международная морская организация ООН (ИМО) обозначила два варианта решения в рамках национального законодательства вопроса об обмене коммерческой информацией в электронной форме: 1) санкционирование замены традиционных бумажных документов электронными сообщениями; 2) придание электронным документам юридической силы, эквивалентной той, которая предоставляется бумажной документации <266>. С нашей точки зрения, единственным приемлемым вариантом для Российской Федерации является второй вариант.

--------------------------------

<266> См.: IMO Compendium on Facilitation and Electronic Business: FAL. 5 / Circ. 15. International Maritime Organization. London, 2001. P. 6.

При его реализации можно либо исходить из закрепления в российском законодательстве положения, согласно которому документ может быть представлен на электронном носителе и подписан электронной подписью в случаях, предусмотренных в нормативных правовых актах или договоре, либо использовать подход, основывающийся на общем признании возможности создания документов в электронной форме с закреплением в конкретных правовых актах норм, предусматривающих исключения из общего правила. На наш взгляд, более разумным будет применение первого подхода, так как нельзя предусмотреть все случаи, в которых по каким-либо причинам невозможно использовать электронные документы. Соответствующую норму мы полагаем целесообразным закрепить в Законе об информации, сфера действия которого распространяется на все правовые отношения в области информации.

Основной задачей, которая стоит перед предпринимателями, желающими совершать сделки с применением электронных документов, является обеспечение выполнения всех требований, предъявляемых законодательством к документу. Данное обстоятельство связано с тем, что в случае несоответствия электронных документов требованиям, установленным в законодательстве для соответствующих видов документов, предприниматели не смогут представлять их в суд в качестве доказательств и подтверждать ими совершение юридически значимых действий <267>. Лишь при выполнении этой задачи за электронными документами, используемыми предпринимателями, будет признаваться юридическая сила.

--------------------------------

<267> См., например, п. 4 ст. 75 АПК РФ.

В соответствии с п. 25 ГОСТ Р 51141-98 юридической силой документа является "свойство официального документа, сообщаемое ему действующим законодательством, компетенцией издавшего его органа и установленным порядком оформления". Безусловно, существует возможность придания юридической силы электронным документам и сообщениям посредством заключения соглашений об использовании электронных документов или сообщений между торговыми партнерами, однако, как уже отмечалось, договорный способ регулирования имеет ряд существенных ограничений. В связи с этим для определения условий придания электронным документам и сообщениям юридической силы следует обратиться к положениям международного права и национальных правовых систем.

В Типовом законе об электронной торговле акцент сделан на признании юридической силы сообщений данных. Так, согласно ст. 5 данного документа информация не может быть лишена юридической силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных. При этом в Руководстве по применению Типового закона об электронной торговле отмечается, что "статья 5 не должна ошибочно толковаться как устанавливающая юридическую действительность любого конкретного сообщения данных или любой содержащейся в нем информации" <268>. Сходное положение нашло отражение в ст. 8 проекта Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах: "Сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения".

--------------------------------

<268> См.: п. 46 Руководства по применению Типового закона об электронной торговле.

Иной подход использован в законодательстве Евросоюза. Данный подход заключается в признании юридической силы не за электронными документами или сообщениями, а за электронными подписями. Так, Директива об электронных подписях содержит презумпцию о соответствии усовершенствованных электронных подписей требованиям, предъявляемым к собственноручным подписям, в случае, если такие подписи основываются на квалифицированных сертификатах и генерируются защищенными средствами создания электронных подписей (п. 1 ст. 5). В отношении иных видов электронных подписей данная Директива закрепляет обязанность государств - членов ЕС обеспечивать недопустимость отрицания юридической силы электронных подписей исключительно по причинам их представления в электронной форме, создания не на основе квалифицированных сертификатов, а также их генерирования не с использованием защищенных средств создания электронных подписей (п. 2 ст. 5). Положения, аналогичные приведенным, закреплены в законах государств - членов ЕС, направленных на имплементацию норм Директивы об электронных подписях в национальное законодательство <269>.

--------------------------------

<269> См., например, п. 1 ст. 7 Закона об электронных коммуникациях 2000 г. Великобритании.

В законодательстве США правовая норма о недопустимости отрицания юридической силы подписей, договоров и иных записей, относящихся к сделкам, лишь на основании их представления в электронной форме закреплена в ст. 101 Закона о применении электронных подписей в международной и внутренней торговле 2000 г. Аналогичное данной норме положение содержится в ст. 7 UETA, а также в правовых актах штатов, имплементировавших положения UETA в свое законодательство <271>.

--------------------------------

<271> См., например: California Civil Code, § 1633.7 (California Uniform Electronic Transactions Act, 1999) // Official California Legislative Information // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.leginfo.ca.gov. Загл. с экрана.

Первым правовым актом, регламентировавшим вопросы юридической силы электронных документов в России, были Временные общеотраслевые руководящие указания о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники, от 20 апреля 1981 г. <272>, устанавливавшие порядок применения документов на магнитных носителях для обмена информацией между предприятиями. В этом акте, в частности, закреплялось, что документ на магнитном носителе "используется без преобразования в человекочитаемую (визуальную) форму при передаче информации на предприятия, в организации и учреждения или для обмена информацией между ними" (п. 3). Временные общеотраслевые руководящие указания также предусматривали обязанность соответствующих предприятий устанавливать в своих внутренних нормативных актах порядок преобразования документов на магнитных носителях в человекочитаемую форму (п. 18 и 36) и внесения изменений в подлинники документов на магнитных носителях (п. 24).

--------------------------------

<272> Об утверждении Временных общеотраслевых руководящих указаний о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники: Постановление Государственного комитета по науке и технике СССР от 20.04.81 N 100 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1981. N 9. С. 9.

9 октября 1984 г. Постановлением Государственного комитета СССР по стандартам <273> был утвержден и введен в действие Государственный стандарт СССР ГОСТ 6.10.4-84 ("Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники"). Данный Государственный стандарт был обязателен для всех предприятий и учреждений, осуществлявших обмен документами на машинных носителях, и закреплял требования к составу и содержанию реквизитов, придающих юридическую силу документам на машинных носителях, а также порядок внесения изменений в эти документы. В п. 2.1 упомянутого Стандарта содержались обязательные реквизиты документов на машинном носителе, а именно: наименование организации - создателя документа; местонахождение организации - создателя документа и ее почтовый адрес; наименование документа и дата его составления; код лица, ответственного за правильность изготовления документа на машинном носителе или утвердившего документ.

--------------------------------

<273> Постановление Государственного комитета СССР по стандартам от 09.10.84 N 3549 // Справочно-правовая система.

Основным недостатком ГОСТ 6.10.4-84 было то, что он не предусматривал передачу электронных документов по телекоммуникационным каналам.

В действующем законодательстве Российской Федерации прямо предусмотрено признание юридической силы лишь за электронными документами, подписанными ЭЦП. Так, согласно п. 3 ст. 5 Закона об информации юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. При этом в соответствии с положениями п. 2 ст. 4 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" электронный документ с ЭЦП имеет юридическое значение только при осуществлении отношений, указанных в сертификате подписи.

Исходя из функционально-эквивалентного подхода, можно выделить следующие условия придания электронным документам юридической силы: 1) наличие электронной подписи и иных обязательных реквизитов, предусмотренных нормативным правовым актом или соглашением сторон; 2) электронная подпись должна позволять идентифицировать лицо, подписавшее электронный документ, и свидетельствовать о согласии этого лица с информацией, содержащейся в электронном документе; 3) соблюдение формата электронного документа, если таковой предусмотрен нормативным правовым актом или соглашением сторон; 4) представление электронного документа в форме, понятной для восприятия человеком; 5) возможность использования электронных документов в договорных отношениях исключительно с согласия всех сторон электронной сделки; 6) наличие процедуры проверки подлинности электронной подписи в электронном документе. В действующем российском законодательстве оно предусмотрено в п. 1 ст. 4 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" и распространяется исключительно на документы, создаваемые с использованием ЭЦП. При этом сама процедура проверки подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе <285> в Законе не прописана, так как согласно п. 1 ст. 9 данного правового акта подтверждение подлинности ЭЦП в электронном документе по обращениям пользователей сертификатов ключей подписей осуществляет удостоверяющий центр (в отношении выданных им сертификатов ключей подписей).

4.2. В ст. 165 ГК РФ содержится норма, согласно которой несоблюдение нотариальной формы влечет ничтожность сделки. Значение нотариального удостоверения документа заключается в том, что оно обеспечивает документу большую достоверность по сравнению с документом, составленным в простой письменной форме. Так, одним из нотариальных действий является свидетельствование подлинности подписи на документах <287>. Кроме того, нотариальное удостоверение документа предполагает законность его содержания <288>. Поэтому оспаривание сделки, заключенной в нотариальной форме, представляется более сложным, чем оспаривание сделки в простой письменной форме.

--------------------------------

<287> Статьи 35 и 38 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.93, в ред. от 01.07.2005 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

<288> Статья 54 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

В соответствии с законодательством Российской Федерации ряд сделок <289> может быть заключен исключительно в нотариальной форме. К таким сделкам, в частности, относятся: договор об ипотеке; договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен; соглашение залогодержателя с залогодателем, предусмотренное в п. 1 ст. 349 ГК РФ; договор ренты; доверенность. Вместе с тем Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не допускают совершения нотариальных действий в отношении электронных сделок и документов. Сложившаяся ситуация приводит к тому, что некоторые сделки не могут заключаться в электронной форме.

--------------------------------

<289> См., например, п. 2 ст. 185, п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 349, ст. 584 ГК РФ.

Прежде чем говорить о возможности совершения в Российской Федерации нотариальных действий в электронной форме, следует обратиться к зарубежному опыту правового регулирования в области электронного нотариата.

Наиболее развитым иностранным законодательством в данной сфере является законодательство США. Положения, регламентирующие нотариальное удостоверение электронных документов, сообщений и подписей, закреплены как на федеральном, так и на региональном уровне.

В соответствии с п. g ст. 101 Закона о применении электронных подписей в международной и внутренней торговле 2000 г. требование нотариального удостоверения электронной записи или подписи, связанной с торговой сделкой, считается исполненным в случае, если электронная подпись нотариуса и удостоверительная надпись прикреплены или логически связаны с соответствующей электронной записью или подписью. Аналогичное данной норме положение содержится в ст. 11 UETA, а также в правовых актах штатов, имплементировавших положения UETA в свое законодательство <290>.

--------------------------------

<290> См., например: California Civil Code, § 1633.11 (California Uniform Electronic Transactions Act, 1999) // Official California Legislative Information // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.leginfo.ca.gov. Загл. с экрана.

Более детально вопросы нотариального удостоверения электронных документов и записей регламентированы в Законе штата Юта о реформировании нотариата <291>. В 2000 г. в данный правовой акт были внесены изменения, разрешившие совершение нотариальных действий в электронной форме на территории штата. Одним из нотариальных действий, предусмотренных в ст. 46-1-6 анализируемого Закона, является удостоверение документов, включающее в себя подтверждение подлинности цифровой подписи на основании убедительного доказательства идентификации подписавшего лица.

--------------------------------

<291> Utah Notaries Public Reform Act, 1988 (Utah Code, Title 46, Chapter 3) // Utah State Legislature // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.le.state.ut.us. Загл. с экрана.

Определение понятия "убедительная идентификация подписавшего" содержится в п. 1 ст. 46-1-2 указанного Закона и предусматривает возможность идентификации лица посредством использования электронных протоколов, обладающих надежностью, эквивалентной той, которую имеет предъявление удостоверения личности или подтверждение лица, лично знакомого с подписавшим и заслуживающего доверие. В документе, подготовленном Национальной ассоциацией нотариусов США, отмечается, что, по заявлению нотариального администратора штата Юта Фрэна Фиша, единственным убедительным доказательством идентификации, которое признается таковым на сегодняшний день в штате Юта, является интерактивная аудиовизуальная система, предусматривающая удаленную проверку нотариусом документа, который удостоверяет личность лица, подписавшего электронный документ или запись <292>.

--------------------------------

<292> См.: Position on Digital Signature Laws and Notarization: a Position Statement from the National Notary Association // National Notary Association // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://nationalnotary.org. Загл. с экрана.

В связи с тем что документы, подлежащие нотариальному удостоверению, свидетельствуют о юридических фактах, имеющих особое значение, нотариус должен удостоверять электронные сделки и свидетельствовать подлинность подписей на электронных документах с использованием ЭЦП, созданной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в области электронной цифровой подписи, которые установлены для ЭЦП, использующихся в информационных системах общего пользования. Данные требования закреплены в ст. 5 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" и предусматривают возможность использования в открытых информационных системах только сертифицированных средств ЭЦП.

В соответствии со ст. 42 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате установление личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия, должно производиться на основании паспорта или иного документа, исключающего любые сомнения относительно личности этого гражданина. Исходя из технологии ЭЦП, таким документом может быть сертификат ключа подписи, который создан и используется в порядке, установленном Федеральным законом "Об электронной цифровой подписи".

В ст. 44 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусмотрено, что содержание нотариально удостоверяемой сделки, заявления и иных документов должно быть зачитано вслух всем участникам нотариального действия. При этом документы, оформляемые в нотариальном порядке, должны подписываться в присутствии нотариуса. Согласно положениям ст. 54 анализируемого правового акта нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон.

Значение данных требований не вызывает сомнения. Нотариальному удостоверению подлежат лишь те сделки и документы, на которые законодатель хочет распространить особый режим защиты, одним из элементов которого является соблюдение данных требований. При их выполнении у нотариуса, осуществляющего нотариальную деятельность с использованием электронных средств, могут возникнуть трудности, в связи с чем в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате необходимо внести ряд дополнений.

Так, в анализируемом правовом акте следует предусмотреть возможность проведения видеоконференций между нотариусом и заинтересованными лицами, в ходе которых нотариус мог бы удостовериться в свободной воле заинтересованных лиц и в их понимании содержания соответствующих электронных документов. В свою очередь требование о подписании электронных документов в присутствии нотариуса может быть выполнено при использовании современных технических средств, путем направления сторонам проекта сделки нотариусу соответствующих документов, подписанных электронными цифровыми подписями сторон. По сертификатам ключа подписи, выданным сторонам проекта сделки, нотариус мог бы удостовериться в личности лиц, подписавших данные документы.

Согласно положениям ст. 2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариусом может стать лишь тот российский гражданин, который прошел стажировку в государственной нотариальной конторе или у частного нотариуса, сдал квалификационный экзамен и получил лицензию на право нотариальной деятельности. Порядок стажировки определен в Приказе Минюста России "Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса" <296>. В п. 10 данного Порядка установлено, что программа стажировки утверждается совместным решением территориального органа Росрегистрации и нотариальной палаты и должна содержать перечень мероприятий, направленных на получение стажером специальных теоретических знаний, а также на приобретение практических навыков по совершению нотариальных действий и организации работы нотариуса. Таким образом, в случае внесения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате вышеуказанных изменений необходимо будет дополнить упомянутую программу стажировки, включив в нее обучение: осуществлению проверки подлинности ЭЦП на соответствующих электронных документах; подписанию электронных документов и удостоверительных надписей, совершаемых нотариусом, его собственной ЭЦП; проведению видеоконференций между сторонами нотариально удостоверяемой сделки и нотариусом. Кроме того, потребуется дополнить Перечень теоретических вопросов для включения в экзаменационные билеты при проведении квалификационного экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности <297>.

--------------------------------

<296> Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса: Приказ Минюста России от 21.06.2000 N 179, в ред. от 01.08.2005 // Российская газета. 2000. 5 июля.

<297> О Перечне теоретических вопросов для включения в экзаменационные билеты при проведении квалификационного экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности: распоряжение Минюста России от 04.08.2000 N 157, в ред. от 21.10.2003 // Бюллетень Минюста России. 2000. N 9.

В соответствии со ст. 50 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате все нотариальные действия, совершаемые нотариусом, регистрируются в реестре. В случае предоставления нотариусам возможности осуществлять нотариальную деятельность с использованием электронных средств в данном правовом акте следует также предусмотреть возможность ведения реестров регистрации нотариальных действий в электронной форме. Для этого нотариусу необходимо будет иметь технические средства, позволяющие автоматически осуществлять резервное копирование информации, содержащейся в реестре, на случай сбоев в работе соответствующих электронных средств. Исходя из положений ст. 51 анализируемого нормативного правового акта, форма электронных реестров, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей будет утверждаться Минюстом России.

Статья 52 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривает, что в случае утраты документов, экземпляры которых хранятся в делах нотариальной конторы, по письменным заявлениям граждан, законных представителей юридических лиц, от имени или по поручению которых совершались нотариальные действия, выдаются дубликаты утраченных документов. Для соблюдения данного требования нотариус, которому будет предоставлено право осуществлять нотариальную деятельность в электронной форме, должен будет иметь соответствующие электронные средства, позволяющие хранить все удостоверяемые им документы и обеспечивающие резервное копирование таких документов.

Иным препятствием в заключении сделок в электронной форме являются требования об обязательной государственной регистрации сделок. Так, согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Кроме того, в п. 1 ст. 165 ГК РФ закрепляется, что несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность.

Требования об обязательной государственной регистрации конкретных видов сделок содержатся в нормах ГК РФ, Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Патентного закона Российской Федерации <298>, Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <299> и Закона Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <300>, а также в подзаконных правовых актах, принятых в соответствии с ними <301>. При этом в действующей редакции данные правовые акты не предусматривают возможности представления заявлений на регистрацию и прилагаемых к ним документов в электронной форме.

--------------------------------

<298> Патентный закон Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 23.09.92 N 3517-1, в ред. от 07.02.2003 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2319.

<299> О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров: Закон Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1, в ред. от 24.12.2002 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2322.

<300> О правовой охране топологий интегральных микросхем: Закон Российской Федерации от 23.09.92 N 3526-1, в ред. от 02.11.2004 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2328.

<301> О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии): Приказ Минфина России от 12.08.2005 N 105н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 38. С. 12; О правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных: Приказ Роспатента от 29.04.2003 N 64, в ред. от 11.12.2003 // Российская газета. 2003. 3 июня.

--------------------------------

<302> См., например: Косовец А.А. Указ. соч. С. 53.

С нашей точки зрения, единственным действенным средством улучшения сложившейся ситуации может стать изменение российских правовых актов, устанавливающих порядок государственной регистрации сделок.

Для реализации данной задачи необходимо в первую очередь внести изменения в ст. 14 и 18 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в п. 1.4 и 2.2 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утвержденного Приказом МНС России от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-09/730, а также в п. 13 и 18 Правил регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утвержденных Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64.

Эти изменения должны предусматривать возможность предъявления в соответствующие регистрирующие органы заявлений о регистрации сделок и прилагаемых к ним документов в электронной форме в случае их заверения электронными цифровыми подписями уполномоченных лиц, которые созданы с использованием сертифицированных средств ЭЦП. При этом сами регистраторы при совершении регистрационных надписей на документах, выражающих содержание сделки, должны использовать аналогичные ЭЦП <303>.

--------------------------------

<303> Необходимость подписания при регистрации сделок всех электронных документов с помощью электронной цифровой подписи, выработанной с использованием сертифицированных средств ЭЦП, обусловлена теми же причинами, которые были ранее указаны в отношении нотариального удостоверения электронных документов.

Положения п. 2.1, 3.1 и 4.1 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) закрепляют обязанность заявителя представлять в регистрационный орган при регистрации договора коммерческой концессии документ, подтверждающий полномочия заявителя на совершение действий, связанных с регистрацией договора коммерческой концессии. На наш взгляд, таким документом может быть сертификат ключа подписи, в котором в соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" указывается должность владельца сертификата, а также наименование и место нахождения организации, в которой установлена эта должность. Требования о представлении копий тех или иных документов <304> могут выполняться посредством направления в регистрационный орган отсканированных текстов этих документов и их удостоверения электронной цифровой подписью заявителя.

--------------------------------

<304> См., например, п. 2.1 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии).

Следует отметить, что некоторые правовые акты содержат положения о необходимости использования регистрационным органом при осуществлении регистрационных надписей печати, а также скрепления печатью заявителя заявлений о регистрации сделок и прилагаемых к ним документов <305>. В связи с этим в данных правовых актах целесообразно предусмотреть возможность проставления в соответствующих электронных документах взамен подписи и печати электронной цифровой подписи, созданной с использованием сертифицированных средств ЭЦП.

--------------------------------

<305> Пункт 5 ст. 9 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 1.2 и 1.4 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) и п. 13 Правил регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных.

Вместе с тем не все регистрационные документы могут создаваться в электронной форме. Исключение составляют документы, которые согласно действующему законодательству Российской Федерации оформляются в виде традиционных бумажных документов и выдаются целым рядом государственных органов и сторонних организаций.

Так, среди документов, являющихся основанием для регистрации сделок с недвижимостью, в п. 1 ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" названы кадастровый план земельного участка, план участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера. В свою очередь кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества - соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества <306>.

--------------------------------

<306> Пункт 4 ст. 18 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

В сфере регистрации договоров о передаче исключительного права и права на использование объектов интеллектуальной собственности законодательством Российской Федерации также предусматривается составление некоторых документов исключительно на бумажном носителе. Так, Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных содержат положения о необходимости предъявления при регистрации соответствующих договоров в регистрационный орган документов, удостоверяющих права на объекты интеллектуальной собственности (патенты, свидетельства на товарные знаки, свидетельство об официальной регистрации топологий интегральных микросхем и др.). Согласно же правовым актам, утверждающим формы данных документов <307>, последние могут создаваться лишь в форме традиционных бумажных документов.

--------------------------------

<307> Об утверждении форм патента на изобретение, патента на полезную модель, патента на промышленный образец и форм "Приложение N" к патентам на изобретение, полезную модель и промышленный образец: Приказ Роспатента от 02.10.2003 N 125; Об утверждении форм охранных документов на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, на право пользования наименованием места происхождения товара, свидетельств об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы: Приказ Роспатента от 22.09.98 N 179, с изм. от 02.10.2003.

Сложившаяся ситуация приводит к тому, что направление документов на государственную регистрацию целого ряда сделок может осуществляться либо по почте, либо посредством вручения. Однако это не означает, что в отношении других сделок невозможно использовать иные способы передачи документов на регистрацию. Так, в п. 1.5 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) мы предлагаем предусмотреть возможность направления заявлений и прилагаемых к ним документов с использованием общедоступных телекоммуникационных каналов в порядке, устанавливаемом Федеральной налоговой службой. При этом в данном пункте следует также закрепить обязанность регистрационного органа направить заявителю посредством телекоммуникационных каналов заверенную ЭЦП регистратора расписку в получении документов в случае изначальной передачи документов в регистрационный орган с использованием этих электронных средств.

Ряд норм анализируемых правовых актов предусматривает необходимость представления для регистрации сделок документов, выражающих содержание этих сделок, в нескольких экземплярах-подлинниках <308>. В связи с тем что копии электронного документа могут существовать только на бумажном носителе, а все его экземпляры являются подлинниками, мы полагаем целесообразным закрепить в данных правовых актах положения, исключающие применение упомянутых требований в отношении электронных документов.

--------------------------------

<308> Пункт 5 ст. 18 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 2.1 - 2.3, 3.3 и 4.3 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), а также п. 35 Правил регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных.

Согласно п. 1 ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом в соответствии с нормами ст. 10 Закона федеральный орган в области государственной регистрации должен будет обеспечить создание и функционирование системы ведения Реестра в электронном виде и определить правила ведения неотъемлемых частей Реестра - дел, включающих в себя правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, и книги их учета. Исходя из положений п. 4 и 5 ст. 12 анализируемого правового акта, правила ведения Реестра, порядок и сроки хранения Реестра и его неотъемлемых частей, а также порядок их передачи на постоянное хранение в государственные архивы должны быть определены Правительством Российской Федерации.

В случае внесения в Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) изменений, основывающихся на приведенных в настоящей работе предложениях, в п. 1.2 данного правового акта также необходимо будет предусмотреть возможность ведения Журнала учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) в электронной форме.

Кроме того, в положениях ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 1.2 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) и п. 18 Правил регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, с нашей точки зрения, следует закрепить требование об обязательном наличии у регистрирующих органов технических средств, позволяющих осуществлять автоматическое копирование: 1) информации, содержащейся в Реестре, и его неотъемлемых частей; 2) информации, содержащейся в Журнале учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии); 3) представленных заявителями документов и документов, подтверждающих получение заявителями зарегистрированных договоров коммерческой концессии (субконцессии); 4) зарегистрированных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоров о передаче исключительного права и права на использование объектов интеллектуальной собственности и вносимых в них изменений.

4.3. Другая проблема, возникающая при заключении международных экономических сделок в электронной форме, связана с легализацией в России иностранных документов.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации легализация иностранных документов осуществляется в консульских учреждениях Российской Федерации (за границей) <309> и Консульском управлении МИД России (на территории Российской Федерации) <310> и заключается в установлении и засвидетельствовании подлинности подписей на документах, соответствия последних законам государства происхождения и направлена на подтверждение правомочности документов в международном общении <311>.

--------------------------------

<309> Пункт 8 Положения о Консульском учреждении Российской Федерации, утв. Указом Президента Российской Федерации от 05.11.98 N 1330 // СЗ РФ. 1998. N 45. Ст. 5509.

<310> Пункт 4.3 Правил рассмотрения заявлений и принятия Министерством юстиции Российской Федерации и его территориальными органами решения о государственной регистрации торгово-промышленных палат, общественных объединений, в том числе политических партий, профсоюзов и национально-культурных автономий, утв. Приказом Минюста России от 25.03.2003 N 68 // Российская газета. 2003. 5 апреля.

<311> Пункт 1 Инструкции МИД СССР от 06.07.84 "О консульской легализации".

Согласно п. 6 и 7 ст. 75 АПК РФ документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке, а также в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Так, на основании Постановления Верховного Совета СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1 <312> Россия является государством - участником Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требования легализации иностранных официальных документов <313>. Следует отметить, что положения данной Конвенции не распространяются на документы, имеющие прямое отношение к коммерческим операциям. Кроме того, проведенный нами анализ норм российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что Российская Федерация не участвует ни в одном международном договоре, который отменял бы требования национального законодательства, относящиеся к легализации иностранной коммерческой документации.

--------------------------------

<312> О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов: Постановление Верховного Совета СССР от 17.04.91 N 2119-1 // Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 17. Ст. 496.

<313> Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов, от 05.10.61 // Бюллетень международных договоров. 1993. N 6. С. 13 - 17.

В отношении электронных документов, заверенных ЭЦП, в ст. 18 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" закрепляется, что иностранный сертификат ключа подписи, удостоверенный в соответствии с законодательством иностранного государства, в котором этот сертификат ключа подписи зарегистрирован, признается на территории России в случае выполнения установленных законодательством Российской Федерации процедур признания юридического значения иностранных документов (т.е. при осуществлении их легализации).

Таким образом, исходя из правовых норм законодательства Российской Федерации, иностранные документы, используемые во внешнеэкономической деятельности (в том числе электронные) и представляемые в российские арбитражные суды, подлежат обязательной легализации.

Вопросы признания иностранных электронных подписей и сертификатов электронных подписей регламентируются в ряде международных и зарубежных актов.

Согласно п. 1 ст. 7 Директивы об электронных подписях государства - члены ЕС обеспечивают признание одинаковой юридической силы сертификатов, выдаваемых поставщиками сертификационных услуг, которые осуществляют свою деятельность на территории Евросоюза, и сертификатов, выдаваемых поставщиками сертификационных услуг, которые учреждены в третьих государствах, при условии, что: 1) они соблюдают требования данной Директивы и аккредитованы в государстве - члене ЕС, либо 2) поставщик сертификационных услуг, осуществляющий свою деятельность на территории Евросоюза, гарантирует действительность сертификата, либо 3) сертификат или поставщик сертификационных услуг признается на основании двустороннего/многостороннего договора между ЕС и третьими государствами или международными организациями. В правовых актах государств - членов ЕС, имплементировавших положения Директивы об электронных подписях, закреплены аналогичные требования <314>.

--------------------------------

<314> См., например: Federal Electronic Signature Act, 1999 // University of Vienna - Universitat Wien // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.univie.ac.at. Загл. с экрана.

В федеральном законодательстве США используется более либеральный подход к приданию юридической силы иностранным электронным документам. Так, в п. 2 (a) ст. 301 Закона о применении электронных подписей в международной и внутренней торговле 2000 г. закреплены основные принципы использования электронных подписей в международных экономических сделках, в соответствии с которыми: 1) любой способ подтверждения подлинности электронной подписи в электронном документе, выбранный сторонами сделки, признается и подлежит судебной защите на территории США; 2) стороны сделки имеют право доказывать в судебном или ином порядке действительность содержания их сделок, включая способ подтверждения подлинности электронных подписей в электронных документах; 3) к иностранным электронным подписям и способам подтверждения их подлинности не должен применяться дискриминационный подход. Последний принцип основан на положениях ст. 12 Типового закона об электронных подписях, предусматривающей признание в принимающем государстве юридической силы электронных подписей и сертификатов электронных подписей, которые созданы/выданы за пределами этого государства, если они отвечают существующим в данном государстве требованиям надежности электронной подписи и сертификата электронной подписи.

Действующее законодательство Российской Федерации не содержит положений, регламентирующих признание иностранных документов в электронной форме (включая сертификаты электронных подписей). В сложившейся ситуации предприниматели не имеют возможности представлять иностранные электронные документы в качестве письменных доказательств в арбитражные суды Российской Федерации.

--------------------------------

<315> См., например: Кенсовский П.А. Легализация и признание документов иностранных государств. СПб.: Юрид. Центр Пресс, 2003. С. 242.

4.4. Одним из основных элементов правового статуса документа является наличие у него доказательственной силы. Электронная торговля бесперспективна, если ее участники не будут иметь возможность защитить свои права и законные интересы в суде. Недопустимо, чтобы факт заключения договора отрицался судебными органами лишь на том основании, что он представляет собой электронную запись данных.

Как уже отмечалось, иной подход использован в европейской Директиве об электронных подписях, регламентирующей вопросы юридической и доказательственной силы электронных подписей, а не электронных документов или сообщений.

Вероятно, акцент на доказательственную силу электронных подписей, а не документов связан с тем, что в национальных правовых актах некоторых государств - членов ЕС содержится ряд требований, предъявляемых к электронным документам как доказательствам в суде. К примеру, в п. 2 ст. 5 Закона о доказательствах в гражданском процессе 1968 г. Великобритании <319> перечислены следующие требования к документам, создаваемым посредством компьютерной техники: 1) документ должен быть изготовлен компьютером только в такой период времени, когда обычно осуществляется определенная деятельность, для реализации которой используется компьютер; 2) в течение этого периода времени содержащаяся в документе информация должна вводиться в компьютер в порядке, обычном для осуществления данной деятельности; 3) компьютер работал надлежащим образом либо причина его неисправности не повлияла на точность содержания документа; 4) информация, содержащаяся в документе, должна закрепляться в нем на основе информации, поступившей в компьютер в порядке обычного осуществления деятельности, для которой компьютер используется.

--------------------------------

<319> Civil Evidence Act, 1968 // Her Majesty's Stationary Office // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.hmso.gov.uk. Загл. с экрана.

Вместе с тем в национальном законодательстве большинства государств - членов Евросоюза общие условия придания электронным документам юридической силы одновременно являются и требованиями, предъявляемыми к электронным документам как доказательствам. Так, в ст. 1316 и 1316-1 Гражданского кодекса Франции признается допустимость в качестве письменных доказательств всех документов в электронной форме вне зависимости от их носителя и способа передачи, при условии, что лица, от которых они поступают, могут быть идентифицированы, а средства, с помощью которых они создаются и хранятся, обеспечивают целостность этих документов <320>. Конкретные критерии идентификации составителя электронного документа и целостности содержащейся в нем информации были определены в Декрете, принятом Государственным советом Франции 31 марта 2001 г. <321> Следует также отметить, что в соответствии со ст. 1316-3 Гражданского кодекса Франции документы на бумажном носителе и электронные документы обладают равной доказательственной силой.

--------------------------------

<320> Code Civil // Legifrance - Le service public de l'acces au droit // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.legifrance.gouv.fr. Загл. с экрана.

<321> Decret N 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif a la signature electronique // Legifrance - Le service public de l'acces au droit // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.legifrance.gouv.fr. Загл. с экрана.

В праве США в отношении доказательственной силы электронных сообщений и записей на федеральном уровне используется более либеральный подход. В соответствии с правилом 1001 ст. 10 Федеральных правил о доказательствах для судов и магистратов США <322> доказательствами признаются письменные материалы и записи, которые состоят из букв, слов, цифр или их эквивалентов, выполненных в том числе при помощи магнитных импульсов, механической или электронной записи. При этом согласно п. 3 данного правила подлинником письменного материала или записи является не только сам письменный материал или запись, но и любая их копия, которой изготовившее или исполняющее ее лицо намерено придать такую же юридическую силу. В указанном пункте также сделано уточнение о том, что если данные хранятся в компьютере или другом подобном устройстве, то подлинником письменного материала или записи будет являться любая распечатка или иной способ их представления в человекочитаемой форме, точно отражающий эти данные.

--------------------------------

<322> Federal Rules of Evidence (incorporating the revisions that took effect Dec. 1, 2003) // Legal Information Institute // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell.edu. Загл. с экрана.

Вместе с тем согласно п. (d) ст. 101 Закона о применении электронных подписей в международной и внутренней торговле 2000 г. требованиям предъявления и хранения контракта или иной записи, касающейся торговой сделки, в подлиннике удовлетворяет лишь такая электронная запись, которая точно отражает соответствующую информацию и является доступной для ознакомления с ней управомоченных лиц в течение определенного срока, установленного законом. Аналогичное положение предусмотрено в ст. 12 UETA.

В законах о цифровых подписях некоторых штатов содержатся правовые нормы, предоставляющие лицу, подписавшему электронное сообщение цифровой подписью, право объявить такое электронное сообщение единственным подлинником <323>. В случае, если составитель электронного сообщения не сделает этого, любая электронная копия такого электронного сообщения будет считаться подлинником <324>.

--------------------------------

<323> См., например, ст. 46-3-404 Utah Digital Signature Act, 1995.

<324> См.: Там же.

Одним из первых документов, регламентировавших в советском праве вопросы использования в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники, были ранее упомянутые инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. N И-1-4 (далее - инструктивные указания), в которых органам Госарбитража и арбитражам министерств и ведомств было предложено руководствоваться при осуществлении своей деятельности рядом правил. По существу это был первый акт, который разъяснял некоторые условия придания доказательственной силы документам, созданным посредством ЭВМ и используемым в хозяйственной деятельности советских организаций.

Согласно положениям инструктивных указаний стороны арбитражного процесса могли представлять арбитражу любой экземпляр документа, подготовленного при помощи электронно-вычислительной техники. Однако, если для разрешения спора требовался подлинник документа, арбитражу должен был быть представлен первый экземпляр.

При этом согласно п. 4 данного акта в электронных документах следовало обязательно указывать, какой вычислительный центр и когда их изготовил, а наименование центра и дату изготовления документа разрешалось проставлять автоматически посредством электронно-вычислительной техники либо любым другим способом. Необходимость обращения организаций к услугам вычислительных центров, по всей видимости, объяснялась тем, что в 70 - 80-х гг. ЭВМ были весьма дорогостоящими, занимали много места и требовали постоянного высококвалифицированного технического обслуживания, в связи с чем хозяйственные организации не могли себе позволить иметь собственные вычислительные центры.

В п. 9 инструктивных указаний также отмечалось, что данные, содержащиеся на техническом носителе, могли использоваться в качестве доказательств по делу только после их преобразования в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле.

20 апреля 1981 г. в СССР были приняты Временные общеотраслевые руководящие указания о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники. Этим документом закреплялись правовые, организационные и технические нормы, соблюдение которых позволяло бы использовать документы, создаваемые средствами вычислительной техники, в документообороте. К правовым, в частности, относились нормы, устанавливавшие обязательные реквизиты электронных документов, компетенцию хозяйственных организаций по созданию и применению таких документов и права их руководителей, порядок подписания и внесения исправлений в электронные документы <325>.

--------------------------------

<325> См. об этом: Венгеров А.Б. Юридическая сила машинных документов / А.Б. Венгеров, В. Лавров // Хозяйство и право. 1981. N 10. С. 83 - 85.

Как отмечали советские ученые-юристы, Временные общеотраслевые руководящие указания о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники, не могли решить все вопросы использования машинных документов <326>, в связи с чем 9 октября 1984 г. данный акт был заменен ГОСТ 6.10.4-84.

--------------------------------

<326> См.: Там же. С. 85.

Этот Государственный стандарт устанавливает требования к составу и содержанию реквизитов, придающих документам на машинном носителе юридическую силу, и обязателен для всех организаций, осуществляющих обмен документами на машинном носителе. Однако, несмотря на то, что ГОСТ 6.10.4-84 является действующим стандартом, применение его положений в современной коммерческой практике весьма затруднительно. Так, в п. 1.3 данного Стандарта закрепляется, что документ на машинном носителе может использоваться только при наличии соответствующих решений министерств и ведомств. Кроме того, возможность придания машинному документу юридической силы допускается лишь после подписания сопроводительного письма, которое прикладывается к машинному документу при его передаче или пересылке <327>.

--------------------------------

<327> Пункты 1.4 - 1.5 ГОСТ 6.10.4-84.

Пункт 2.1 ГОСТ 6.10.4-84 содержит перечень следующих обязательных реквизитов машинного документа: наименование организации - создателя документа и место ее нахождения или почтовый адрес; наименование документа и дата его изготовления; код лица, ответственного за правильность изготовления документа на машинном носителе, или код лица, утвердившего документ. С нашей точки зрения, все перечисленные обязательные реквизиты, за исключением последнего, который целесообразно заменить на электронную подпись управомоченного лица, являются обоснованными и подлежат включению в текст проекта Закона об электронной торговле.

Согласно п. 3.1 анализируемого Стандарта подлинники, дубликаты и копии документа на машинном носителе имеют одинаковую юридическую силу, если они оформлены в соответствии с требованиями данного Стандарта. При этом подлинником документа на машинном носителе признается первая по времени запись документа, включающая указание на то, что этот документ является подлинником, дубликатом - более поздняя по времени, но аутентичная по содержанию запись документа на машинном носителе, предусматривающая, что этот документ является дубликатом, а копией - машинограмма, содержащая печать организации, осуществившей преобразование документа в человекочитаемую форму, и удостоверенная соответствующими подписями <328>.

--------------------------------

<328> Пункты 3.2 - 3.4 ГОСТ 6.10.4-84.

Следует отметить, что иное определение понятия "копия документа" закреплено в принятом позднее ГОСТ Р 51141-98. Так, в соответствии с подп. 29 п. 2.1 нового Государственного стандарта копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, но не имеющий юридической силы. Кроме того, придание копии документа юридической силы, равной юридической силе подлинника, противоречит ст. 71 АПК РФ, согласно положениям которой арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В настоящее время в литературе сформирован ряд признаков, наличие которых позволяет говорить об обладании документа любой формы доказательственной силой: 1) документ содержит сведения, носитель которых известен; 2) данные сведения могут быть проверены; 3) эти сведения удостоверяются лицами, от которых документ исходит, в пределах их компетенции; 4) соблюден установленный законом порядок приобщения документа к делу; 5) фиксируемые в документе сведения о фактах и обстоятельствах имеют значение для данного дела <329>. Однако этот перечень не является исчерпывающим, так как АПК РФ содержит также иные требования, предъявляемые к доказательствам, в том числе к документам. К примеру, в соответствии с п. 1 ст. 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу, а следовательно, принимаемые судом в качестве доказательств документы должны быть представлены лицами, участвующими в деле, в человекочитаемой форме.

--------------------------------

<329> См.: Ткачев А.В. Указ. соч. С. 17 - 18.

Так, в п. IV письма ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 отмечается, что если между сторонами возник спор о наличии договора или иных документов, подписанных ЭЦП, арбитражному суду при проверке достоверности представленных сторонами доказательств следует руководствоваться процедурой, предусмотренной в договоре сторон. В случае же отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов и оспаривания одной из сторон наличия подписанного между сторонами договора или иных документов, в соответствии с указанным пунктом арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП. Таким образом, в данном письме ВАС РФ, по сути, ставит под сомнение возможность совершения договора в электронной форме без предварительного заключения между сторонами соглашения, в котором указывалась бы процедура проверки подлинности электронных документов, используемых сторонами.

Другим документом ВАС РФ, содержащим рекомендации арбитражным судам по вопросам применения электронных документов в качестве доказательств, является письмо от 7 июня 1995 г. N С1-7/ОЗ-316. В данном письме российские арбитражные суды ориентированы на признание электронного документа доказательством только при соблюдении требований к нему, установленных Законом об информации <332>. "Однако в силу определенной декларативности этого Закона подобное указание не имеет существенного практического значения" <333>. Закон об информации провозглашает лишь общие нормы в сфере сертификации, лицензирования и обязательной защиты информации и документов, наличие которых позволяет субъектам правоотношений оценивать те или иные электронные документы на предмет обладания ими юридической силой. Вместе с тем, как уже отмечалось, в этом Законе предусматривается возможность придания юридической силы лишь тем электронным документам, которые заверены ЭЦП. В результате "судебные органы, поставленные в состояние правовой неопределенности, вынуждены действовать в условиях конкуренции правовых норм" <334>.

--------------------------------

<332> См.: п. 3 письма ВАС РФ от 07.06.95 N С1-7/ОЗ-316.

<333> Ткачев А.В. Указ. соч. С. 64.

<334> См.: Там же.

В соответствии с п. 1 ст. 75 АПК РФ документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, и содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, являются письменными доказательствами. При этом доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности <335>.

--------------------------------

<335> Пункт 3 ст. 71 АПК РФ.

Как уже было отмечено, любой документ, включая электронный, является письменным актом и соответственно должен относиться к письменным доказательствам. При этом в п. 1 ст. 76 АПК РФ закрепляется, что вещественными доказательствами являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Электронные же документы непосредственно включают сведения об определенных обстоятельствах. Кроме того, на наш взгляд, нельзя согласиться с позицией А.П. Вершинина, который считает, что электронные документы сами по себе недоступны человеческому восприятию, так как после автоматической обработки данных ЭВМ при наличии соответствующих аппаратных и программных электронных средств содержание электронного документа приобретает человекочитаемую форму и становится доступным для его непосредственного восприятия человеком.

Традиционно дефиниция "письменное доказательство" понимается шире понятия "документ" <342>. В законодательстве Российской Федерации данная концепция нашла свое отражение в положениях п. 1 ст. 71 ГПК РФ, предусматривающего, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой или графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

--------------------------------

<342> См., например: Яковлев Я.М. Указ. соч. С. 12.

Вместе с тем в АПК РФ, вступившем в силу до принятия ГПК РФ, доказательства разделяются на письменные, вещественные, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, а также иные документы и материалы <343>. При этом к письменным доказательствам отнесены лишь документы <344>. Другие письменные акты включены в группу "иные документы и материалы". Так, согласно п. 2 ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

--------------------------------

<343> Пункт 2 ст. 64 АПК РФ.

<344> Пункт 1 ст. 75 АПК РФ.

Руководствуясь изложенным, мы полагаем, что более удачный подход использован отечественным законодателем в ГПК РФ, в связи с чем в положения АПК РФ необходимо внести соответствующие изменения.

В ст. 7 проекта Закона об электронной торговле предусматривается возможность представления в качестве письменных доказательств электронных сообщений, подписанных с использованием электронной цифровой подписи или иных аналогов собственноручной подписи, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Дополнительно к этому в данной статье закрепляется положение, согласно которому допустимость письменных доказательств не может отрицаться только на том основании, что они представлены в виде электронных сообщений.

Отметим, что в случае замены термина "электронное сообщение" понятием "электронный документ" приведенные положения проекта Закона об электронной торговле будут согласовываться с нормами АПК РФ <345>.

--------------------------------

<345> "Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором" (п. 3 ст. 75 АПК РФ).

Письменные доказательства могут предъявляться в суд как в подлиннике, так и в форме надлежащим образом заверенной копии. Соответствующие положения нашли свое отражение в п. 8 ст. 75 АПК РФ и абз. 1 п. 2 ст. 71 ГПК РФ. При этом ГПК РФ устанавливает исчерпывающий перечень случаев, в которых документы должны быть представлены в подлиннике (абз. 2 п. 2 ст. 71). Согласно же п. 9 ст. 75 АПК РФ подлинные документы представляются в арбитражный суд, в том числе по требованию самого суда.

Копия письменного доказательства считается заверенной надлежащим образом, если она удостоверена уполномоченным лицом. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации копия письменного доказательства может быть заверена самим арбитражным судом (п. 10 ст. 75 АПК РФ), должностными лицами органов исполнительной власти и консульскими учреждениями Российской Федерации за рубежом в случаях, установленных в ст. 37 и 38 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, а также индивидуальными предпринимателями и лицами, уполномоченными на то коммерческими организациями.

Исходя из положений ГОСТ Р 51141-98, подлинником является первый или единичный экземпляр документа. Аналогичное положение закреплено в п. 3.2 ГОСТ 6.10.4-84 относительно документа на машинном носителе. При этом в действующем законодательстве Российской Федерации отсутствуют иные специальные положения, определяющие условия признания письменных актов подлинниками или копиями электронных документов.

Некоторые авторы полагают, что для разрешения вопроса о том, что является подлинником электронного документа, достаточно руководствоваться ГОСТ 6.10.4-84 <346>. Однако в правовой доктрине встречается и иной подход. Так, по мнению Н.И. Соловяненко, необходимо принимать во внимание, что в электронной среде традиционная концепция подлинника документа сложно реализуема, так как современные аппаратные и программные электронные средства не позволяют точно установить первичную компьютерную запись <347>. При этом, как верно отмечено Н.И. Лукьяновой, первый экземпляр электронного документа ничем не отличается от второго, третьего или, скажем, его десятого экземпляра, в связи с чем становится непонятным, почему такой экземпляр будет считаться подлинником, а все последующие экземпляры - копиями <348>.

--------------------------------

<346> См., например: Ткачев А.В. Указ. соч. С. 61.

<347> См.: Соловяненко Н.И. Правовое регулирование электронной торговли и электронной подписи (международный опыт и российская практика) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 36 - 37.

<348> См.: Лукьянова Н.И. Использование документов и материалов, изготовленных посредством электронной связи, в качестве средств доказывания в арбитражном процессе РФ // Государство и право. 2000. N 6. С. 98.

Осознавая, что представленные сегодня на рынке ЭВМ операционные системы не способны обеспечивать уникальность подлинника электронного документа и создавать копии электронных документов, отличимые от их оригиналов, ряд авторов предлагает отечественному законодателю поставить перед разработчиками программного обеспечения для ЭВМ следующую задачу: каждая копия электронного документа должна хранить в себе идентификационные коды документа-родителя и документов-копий (дочерних документов) <349>. Следует заметить, что реализация данного подхода на практике может привести к вынужденному отказу российских предпринимателей от использования электронных документов в своих внешнеэкономических отношениях, так как операционные системы их иностранных контрагентов зачастую будут несовместимы с программным обеспечением, созданным в соответствии с упомянутыми требованиями.

--------------------------------

<349> См.: Женило В.Р. Указ. соч. С. 48.

В обоснование необходимости существования копий электронных документов в электронной форме в отечественной доктрине приводятся два довода: 1) после сдачи электронного документа в архив существование его оригинала может подтвердить только копия электронного документа, которая заверяется действующей ЭЦП хранителя архива, уполномоченного на удостоверение соответствия содержания данной копии подлиннику электронного документа; 2) некоторые документы после их применения должны тем или иным образом погашаться, т.е. терять юридическую силу, и если в "аналоговой среде" отметка о погашении ставится на оригинале документа, то в электронном документе присоединение отметки о погашении при соблюдении условия ее неотделимости от исходного документа ведет к созданию нового электронного документа, который и должен рассматриваться как документ-копия, подтверждающий существование исходного документа-оригинала <350>.

--------------------------------

<350> См.: Гадасин В.А. Указ. соч. С. 104 - 105.

С нашей точки зрения, хранитель электронного архива документов может выдавать бумажные копии электронных документов, заверенные его собственноручной подписью. К тому же это облегчит выполнение судом обязанности непосредственно исследовать доказательства по делу. При этом приведенные положения иностранных актов, регулирующих вопросы использования электронных документов, свидетельствуют о возможности закрепления в законодательстве правовых норм, позволяющих вносить в электронные документы ряд дополнений без изменения правового статуса данных документов.

На основании изложенного мы полагаем, что использование в отношении электронных документов определения понятия "подлинник", закрепленного в ГОСТ Р 51141-98, является неприемлемым.

В связи с этим нельзя не согласиться с точкой зрения авторов, полагающих, что сложившееся в российском законодательстве отсутствие четких определений терминов "подлинник электронного документа" и "копия электронного документа" может привести к "отказу судов принимать электронные документы в качестве доказательств в тех случаях, когда законодательством требуется представление подлинных документов" <351>.

--------------------------------

<351> См., например: Правовые аспекты использования интернет-технологий / Под ред. Д.В. Головерова, А.С. Кемрадж. М.: Книжный мир, 2002. С. 101.

Широкую поддержку в отечественной доктрине получил упоминавшийся при анализе международных и зарубежных актов и разделяемый нами подход, в соответствии с которым все электронные копии электронных документов признаются подлинниками. Так, согласно позиции А.А. Косовца "целесообразней было бы считать полностью аутентичные копии (здесь термин "копия" употребляется не в юридическом смысле, а в смысле информационном) документа подлинниками, то есть признать, что электронный документ может иметь сколь угодно много подлинников" <352>. Следует отметить, что данный подход был использован и при подготовке проекта Закона об электронной торговле <353>.

--------------------------------

<352> См.: Косовец А.А. Указ. соч. С. 49.

<353> "1. В случае, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, все экземпляры электронного сообщения являются подлинниками.

2. Копии электронных сообщений могут быть изготовлены (распечатаны) на бумажном носителе и заверены собственноручной подписью уполномоченного лица. Копии электронных сообщений на бумажном носителе должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации" (ст. 8 проекта Закона об электронной торговле).

При представлении в суд одной из сторон копии электронного документа на бумажном носителе, соответствующей всем требованиям действующих правовых актов, никаких проблем возникать не должно. Однако в тех случаях, когда согласно процессуальным нормам российского права от сторон требуется предъявление оригинала документа, при проверке судом подлинности электронного документа могут появиться затруднения, связанные с тем, что осуществление проверки подлинности оригиналов электронных документов возможно лишь при использовании соответствующих аппаратных и программных электронных средств.

Исходя из положений АПК РФ, суд при исследовании электронных документов либо непосредственно знакомится с письменными доказательствами по делу, либо назначает проведение экспертизы. Другая возможность установления подлинности электронного документа предусмотрена в п. 1 ст. 9 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи", согласно которому удостоверяющий центр должен осуществлять по обращениям пользователей сертификатов ключей подписей <354> подтверждение подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе в отношении выданных им сертификатов ключей подписей. Таким образом, при исследовании электронного документа, заверенного ЭЦП, судья может обратиться в соответствующий удостоверяющий центр с требованием подтвердить подлинность ЭЦП, использованной одной из сторон спора при создании электронного документа, который является письменным доказательством по делу. Однако необходимо помнить, что применение приведенного способа проверки подлинности электронного документа возможно лишь в отношении документов, удостоверяемых ЭЦП.

--------------------------------

<354> "Пользователь сертификата ключа подписи - физическое лицо, использующее полученные в удостоверяющем центре сведения о сертификате ключа подписи для проверки принадлежности электронной цифровой подписи владельцу сертификата ключа подписи" (ст. 3 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи").

Безусловно, использование в судебном процессе непосредственного ознакомления с письменными доказательствами по делу представляется наиболее благоприятным, так как позволяет суду самостоятельно участвовать в проверке подлинности электронного документа. Кроме того, сокращается время проведения судебного разбирательства. Однако в настоящее время применение такого способа исследования электронных документов является весьма затруднительным, так как законодательство Российской Федерации не содержит правовых норм, регламентирующих соответствующую процедуру.

На наш взгляд, в подлежащем принятию Федеральном законе "Об электронной торговле" целесообразно закрепить следующие положения: 1) подтверждение подлинности электронного документа должно осуществляться с использованием средств проверки подлинности электронного аналога подписи, определенных в законе, ином нормативном правовом акте или договоре; 2) подлинность электронного документа считается подтвержденной, если в результате выполнения процедур, установленных средствами проверки электронной подписи, подтверждается неизменность всех его реквизитов и содержания; 3) результаты проверки подлинности электронного документа должны представляться в форме, доступной для восприятия человеком.

При этом следует отметить, что кроме создания правовых актов, регулирующих отношения в анализируемой области, потребуется оборудовать помещения судов соответствующими техническими средствами, в том числе средствами ЭЦП, и обеспечить знание судьями порядка их использования.

Принятие данных мер необходимо также для обеспечения права лиц, участвующих в деле, знакомиться с доказательствами, представляемыми другими лицами, до начала судебного разбирательства <355>. Однако для полной его реализации потребуется внести в АПК РФ изменения, предусматривающие обязанность лиц, которые предъявляют в суд в качестве письменных доказательств электронные документы, прилагать к ним программные средства, позволяющие осуществлять воспроизведение и проверку подлинности этих документов.

--------------------------------

<355> Пункт 1 ст. 41 АПК РФ.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, АПК РФ предусматривает возможность назначения судом экспертизы <356>. По инициативе суда она может проводиться в случаях, установленных законом или соглашением сторон, либо когда это необходимо для проверки заявления одной из сторон о фальсификации представленного доказательства <357>. Согласно положениям упоминавшегося письма ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 в отношении документов, заверенных ЭЦП, арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу при наличии необходимости.

--------------------------------

<356> Пункт 1 ст. 82 АПК РФ.

<357> См.: Там же.

При дальнейшем совершенствовании проекта Закона об электронной торговле мы полагаем целесообразным закрепить в нем положение, предоставляющее арбитражному суду право назначить экспертизу по своей инициативе в случае, если у него возникнут сомнения в достоверности исследуемого электронного документа.

К сожалению, как верно отмечено Н.И. Лукьяновой, указанное письмо ВАС РФ не разрешает проблему определения специализированных экспертных организаций, обладающих нужными специалистами и оборудованием и способных представлять квалифицированные заключения по вопросу достоверности электронных документов (в том числе заверенных ЭЦП) <358>. С нашей точки зрения, для исключения возможности пересмотра вынесенного арбитражным судом решения лишь на основании ссылки стороны, проигравшей судебный процесс, на то, что у выбранной судом экспертной организации отсутствует достаточная квалификация, такие организации могут быть определены ВАС РФ. Вместе с тем не должно необоснованно ущемляться право лиц, участвующих в деле, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении <359>.

--------------------------------

<358> См.: Лукьянова Н.И. Указ. соч. С. 101.

<359> Пункт 3 ст. 82 АПК РФ.

При назначении экспертизы для определения подлинности электронного документа арбитражный суд, на наш взгляд, должен ставить перед экспертом следующие вопросы: 1) действительно ли электронный документ создан и передан с помощью надлежащих электронных средств; 2) соблюдались ли сторонами в процессе создания, передачи, получения и хранения электронного документа установленные правовыми актами или соглашением сторон меры защиты информации (в том числе процедура проверки подлинности документа); 3) соответствуют ли электронные средства, применяемые сторонами при создании, передаче, получении и хранении электронного документа (включая средства защиты информации), требованиям правовых актов и соглашения сторон. Однако в представляемом в суд заключении эксперта недопустимо раскрытие процедур защиты информации, используемых в соответствующих электронных средствах <360>.

--------------------------------

<360> См.: Ткачев А.В. Указ. соч. С. 46.

При этом необходимо учитывать, что заключение эксперта не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы <361>. Согласно положениям п. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает все доказательства (в том числе заключение эксперта) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

--------------------------------

<361> Пункт 5 ст. 71 АПК РФ.

На основании п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В п. 3 ст. 7 проекта Закона об электронной торговле предусматривается, что при оценке электронных сообщений в качестве письменных доказательств следует учитывать надежность того, каким образом электронные сообщения были сформированы, хранились или отправлялись, каким образом обеспечивались достоверность и неизменяемость электронных сообщений, а также любые другие существенные обстоятельства. Так, если речь идет о внешнеэкономической электронной сделке, такими обстоятельствами, на наш взгляд, могут являться: характер предыдущих взаимоотношений сторон, включая частоту заключаемых между данными сторонами внешнеэкономических сделок; вид и объем сделки; требования, предъявляемые национальным законодательством, подлежащим применению в соответствии с коллизионными нормами, к заключению сделок с использованием электронных подписей, электронных документов или сообщений в целом; технические возможности информационных систем сторон; соблюдение сторонами международных торговых обычаев и практики, сложившейся в данной сфере.

Лекция 5. Юридическая ответственность за нарушения в сфере электронного делопроизводства (1 час).

1. Защита программных продуктов

2. Общие положения юридической ответственности

3. Виды юридической ответственности в сфере рынка программных продуктов.

4. Уголовно-правовая ответственность

5. Административная ответственность

6. Гражданско-правовая ответственность

7. Дисциплинарная ответственность