2.1. Принцип добровольности

Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации.

Необходимо отметить, что принцип добровольности действует как в отношении сторон, так и в отношении медиатора.

Представляется, что по отношению к сторонам примирительной процедуры действие данного принципа проявляется в нескольких аспектах.

Во-первых, начало медиации осуществляется только на основании взаимной договоренности сторон. Никто не может быть принужден к заключению соглашения о применении медиации (медиативной оговорки). И в этом своем проявлении данный принцип медиации аналогичен принципу добровольности обращения в третейский суд*(59). Кроме того, в отличие от рассмотрения и разрешения дела в суде, обращение одной из сторон к медиатору в целях инициирования проведения примирительной процедуры не влечет для другой стороны обязанности вступить в медиацию.

Во-вторых, продолжение медиации должно зависеть от волеизъявления сторон. Это означает, что любой участник вправе в одностороннем порядке прекратить процедуру медиации без каких-либо негативных для себя последствий, например, в виде утраты права на обращение в суд или возложения на него бремени судебных расходов.

В-третьих, поиск приемлемых решений осуществляется без какого-либо внешнего давления. При этом любая из сторон должна иметь возможность принять или отклонить выработанный в ходе медиации вариант урегулирования спора. В данном аспекте принцип добровольности медиации может рассматриваться в качестве частного проявления принципа свободы договора.

При соблюдении всех перечисленных условий следует говорить об абсолютной добровольности медиации. Однако на практике данный принцип реализуется лишь частично. В этой связи возникает вопрос о возможности и допустимых пределах ограничения добровольности в медиации.

В литературе, посвященной проблемам примирительных процедур, высказывается мнение, согласно которому проведение медиации в принудительном порядке является допустимым. При этом сторонники концепции обязательной медиации в поддержку своей позиции приводят следующие аргументы.

1. Обязательная медиация обладает большей эффективностью в урегулировании некоторых категорий дел по сравнению с судебным разбирательством. При этом указывается, что стороны зачастую испытывают опасения инициировать процедуру медиации, так как подобное предложение может быть расценено в качестве признания слабости собственной позиции. Объективное требование проведения медиации разрешает данную проблему.

2. Обязательная медиация способствует быстрому распространению практики применения примирительных процедур.

3. Обязательная медиация способствует более скорому формированию навыков разрешения споров и таким образом обеспечивает достижение целей индивидуальной и социальной трансформации.

4. Любая схема судебной медиации требует определенного бюджетного финансирования, в этом смысле обязательное направление на медиацию более выгодно, так как суммарное количество издержек распределяется на большее число урегулированных дел*(60).

Тем не менее сложно отрицать тот факт, что обязательность противоречит самой природе медиации как инструменту поиска консенсуса сторонами, заинтересованными в сотрудничестве и внесудебном урегулировании возникших разногласий. Добровольность медиации отражает саму идею примирения, основное отличие и преимущество медиации по сравнению с юрисдикционными процедурами. Согласие сторон принять участие в медиации и вести переговоры по урегулированию спора является одним из ключевых факторов, предопределяющих успешность примирительной процедуры.

С другой стороны, не вызывает сомнений и то, что основными препятствиями распространения практики медиации на сегодняшний день являются недостаток сведений о медиации, недоверие и скептическое отношение сторон к работе посредников. Основываясь на практике Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, необходимо отметить, что эти обстоятельства устраняются в процессе непосредственного общения сторон и медиатора. В настоящее время согласно статистическим данным Центра после проведения предварительных консультаций с медиатором в 90% случаев вторая сторона соглашается принять участие в медиации. Таким образом, можно сделать вывод о том, что на начальных этапах развития примирительных процедур требуется информировать субъектов спорных правоотношений о возможностях и преимуществах медиации, а также стимулировать распространение практики ее применения. В этих целях допустимо некоторое ограничение действия принципа добровольности, которое может проявляться, например, в обязательном проведении информационных встреч сторон с медиатором. При этом в целях поддержания баланса императивных и диспозитивных начал в медиации, следует предоставить участникам спорного правоотношения право отказаться от примирительной процедуры после проведения информационной встречи. В противном случае велика вероятность того, что стороны будут участвовать в медиации формально, без истинного намерения урегулировать возникшие разногласия, что приведет лишь к увеличению общего времени разрешения спора. Кроме того, излишнее давление на стороны повлечет "искусственное" увеличение числа примирительных процедур, в то время как количество урегулированных дел останется прежним.

Справедливость данных выводов отчасти подтверждается и практикой зарубежных стран. Следует отметить, что во многих государствах (прежде всего в странах общего права) эффективность и оправданность обязательной медиации проверялась эмпирическим путем в рамках пилотных проектов и экспериментальных программ. Наблюдения зарубежных ученых представляют определенный интерес, так как они, как правило, носят универсальный характер и в силу специфики предмета исследования не находятся в жесткой связи с национальной правовой системой.

Так, в отчете Министерства юстиции Англии и Уэльса*(61), опубликованном в 2007 году, приведен сравнительный анализ двух программ судебной медиации, реализованных на базе Центрального Лондонского суда графства:

- программы добровольной медиации, действующей с 1996 года (VOL), и

- экспериментальной программы "квазиобязательной" медиации (ARM), которая проводилась в суде с апреля 2004 года по март 2005 года.

Программа добровольной медиации заключалась в том, что после поступления искового заявления всем указанным в нем сторонам рассылалась информация о медиации с предложением принять участие в примирительной процедуре. Решение об обращении к медиатору стороны принимали самостоятельно. Процедура проводилась в специально отведенном для этого кабинете в здании суда в течение трех часов, как правило, после завершения судебных процессов. За проведение медиации каждая из сторон уплачивала пошлину в размере 100 фунтов стерлингов.

Программа квазиобязательной медиации предполагала автоматическое направление сторон на медиацию судом на основании случайной выборки 100 дел в месяц. При этом стороны имели возможность отказаться от участия в примирительной процедуре. В этом случае дело возвращалось обратно судье для рассмотрения по существу. Однако при необоснованном и немотивированном отказе от участия в медиации суд мог взыскать все судебные расходы со стороны, выигравшей дело. По сути, это был первый проект в Англии, в рамках которого медиация инициировалась судом. Прототипом для программы ARM являлся проект обязательной медиации, успешно реализованный в одной из провинций Канады - Онтарио*(62).

В результате анализа программ исследователями были сделаны следующие выводы.

1. При отсутствии неблагоприятных последствий (в виде взыскания судебных расходов за необоснованный отказ от участия в процедуре медиации) общее количество обращений к медиатору снижается.

Так, в 1996-1998 гг. стороны могли отказаться от проведения примирительной процедуры без негативных последствий, так как нормы Правил гражданского процесса, принятые после реформы лорда Вульфа, еще не вступили в силу, соответственно, никаких санкций за отказ от медиации не следовало. В отчете Министерства юстиции приводятся данные, согласно которым после учреждения на постоянной основе программы VOL число проведенных медиаций составило 103 процедуры в 2000 г. и лишь 68 в 2001 г. Однако после постановлений Апелляционного суда по делам Cowl vs Plymouth City Council и Dunnett vs Railtrack plc*(63) число обращений к медиатору резко возросло и в 2005 г. составило 368 случаев, по 333 из которых была проведена примирительная процедура.

2. Увеличение числа обращений к медиатору (связанное с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий) влечет снижение процента урегулированных дел.

Несмотря на стабильный рост количества обращений к медиатору по программе VOL, одновременно наблюдалось устойчивое снижение числа примирительных процедур, завершенных заключением соглашения. Так, в 1996-1998 гг. число урегулированных дел составляло приблизительно 62%. В 1998 г. произошел резкий спад, и в 2000 г. доля урегулированных споров составила 44%, а в 2003 г. - 39%. В 2004-2005 гг. наблюдался подъем до 44% и 43% соответственно, но с 1998 г. процент успешно завершенных медиаций ни разу не превысил 50%. На основании анализа статистических данных исследователи пришли к заключению о том, что если стороны принимают участие в медиации без истинного намерения договориться, вероятность успешного завершения процедуры существенно снижается (вне зависимости от профессионализма медиатора). Сделанный вывод подтверждался данными по иным программам судебной медиации*(64), проводимым в судах Англии и Уэльса.

3. Обязательная медиация менее эффективна, чем добровольная.

Данный вывод тесным образом связан с предыдущим. В среднем в ходе реализации программы ARM общее количество отказов от проведения медиации составило около 80%. За период действия проекта 1232 дела было отобрано случайным образом и направлено на медиацию. Из них лишь в 22% случаев стороны согласились на проведение медиации и лишь по 14% (172 дела) процедура медиации была действительно проведена. К концу периода реализации программы ARM проявилась слабая тенденция уменьшения общего числа отказов от проведения медиации, но в то же время снизилось количество успешно завершенных процедур с 69% в мае 2004 г. до 38% в марте 2005 г.

Опрос участников программ и медиаторов показал, что основными причинами завершения процедуры медиации без заключения соглашения были непримиримость оппонентов и отсутствие желания договариваться, невысокий уровень профессионализма медиатора, а также нехватка времени на проведение примирительной процедуры. К факторам, способствовавшим достижению соглашения, респонденты отнесли профессионализм медиатора, возможность обменяться мнениями и по-иному оценить позицию противоположной стороны, обоюдное желание вести переговоры. Медиаторы, задействованные в судебных программах, также отмечали, что успешное завершение медиации во многом зависело от желания сторон вести переговоры и искать компромиссные решения, от содействия представителей сторон, навыков посредников и поддержки суда.

В Отчете указывается, что при успешном завершении медиации проведение примирительной процедуры значительно сокращало судебные издержки и время, потраченное на разрешение спора. В случае незаключения соглашения с неизбежностью наблюдался противоположный результат: увеличение судебных издержек (в среднем на 1000-2000 фунтов стерлингов) и общего времени разрешения дела (по сравнению с обычным судебным процессом).

Действие принципа добровольности в отношении сторон продолжается и после завершения процедуры медиации на этапе исполнения медиативного соглашения. В части 2 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон.

В отношении медиатора принцип добровольности выражается в праве медиатора отказаться от вступления в процедуру и (или) выйти из процедуры в любой момент. В данном случае добровольность обусловлена действием принципа нейтральности и требованиями профессионализма медиатора. Иными словами, если спор может быть предметом медиации, медиатор обязан оказать содействие обратившимся сторонам в его урегулировании, за исключением случаев, когда он не обладает достаточной компетенцией для проведения медиации по данной категории дел (например, семейный конфликт, требующий специфичной модели медиации), либо когда возникает конфликт интересов, который делает невозможным сохранение нейтральности.

Подводя итог, представляется необходимым подчеркнуть, что принцип добровольности является основополагающим началом организации и проведения медиации. Действие данного принципа проявляется на всех стадиях медиации, распространяется на каждого участника процедуры и может ограничиваться только при условии, что выгоды от такого ограничения будут превосходить возможные негативные последствия.