2.3. Принцип конфиденциальности

В самом общем виде принцип конфиденциальности означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения (в том числе, устная информация) и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон.

Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, о чем указывается в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Данный принцип закреплен в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ, статье 7 Директивы 2008/52/ЕС, многих национальных законах зарубежных стран. Например, Единообразный акт о посредничестве США*(77) (2002) практически полностью посвящен правилам конфиденциальности и гарантиям реализации данного принципа. Как отмечается в Зеленой книге*(78), конфиденциальность является ключевым фактором успешности АРС в силу того, что данный принцип гарантирует открытость и доверительность коммуникации между сторонами в течение процедуры. Негласность медиации является одним из основных ее преимуществ по сравнению с судебным процессом. В Федеральном законе N 193-ФЗ принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно (статьи 3, 5 и 6).

Следует подчеркнуть, что принцип конфиденциальности медиации соотносится с аналогичным принципом третейского производства*(79), а также иных примирительных процедур. Однако содержание анализируемого принципа в медиации имеет свою специфику, которая выражается в том, что его действие можно рассматривать на двух уровнях: внешнем и внутреннем.

На внешнем уровне анализируемый принцип предопределяет правила предоставления сведений, связанных с медиацией, третьим лицам. Так, согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ должна сохраняться конфиденциальность всей относящейся к процедуре медиации информации. Исключения могут составлять случаи, указанные в законе либо в соглашении сторон. Таким образом, содержание принципа конфиденциальности в рассматриваемом аспекте заключается в следующем.

Во-первых, не подлежит разглашению сам факт обращения к медиатору одного или совместно обоих участников спора с просьбой о проведении примирительной процедуры, если стороны не договорились об ином.

Во-вторых, при отсутствии соответствующего соглашения сторон медиация проводится "за закрытой дверью", то есть не допускается присутствие публики, сотрудников организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур*(80), а также средств массовой информации. Привлечение третьих лиц, чье участие необходимо для урегулирования спора, допустимо только с согласия или по инициативе сторон. В этом смысле, в отличие от судьи, медиатор не вправе самостоятельно вызывать и допрашивать свидетелей, специалистов, экспертов, привлекать третьих лиц.

В-третьих, не подлежат разглашению сведения, которые использовались в ходе проведения медиации, а также информация об условиях заключенного соглашения.

Внутренний уровень действия принципа конфиденциальности касается правила использования информации в рамках самой процедуры медиации. Оно заключается в том, что сведения, ставшие известными медиатору в ходе индивидуальной работы с одной из сторон, должны сохраняться в тайне, если эта сторона не дала свое разрешение огласить и/или использовать предоставленную информацию в ходе индивидуальной работы с другой стороной либо за общим столом переговоров. В Федеральном законе N 193-ФЗ рассмотренное правило закреплено в отдельной статье (статья 6), что представляется вполне оправданным, так как проявление принципа конфиденциальности в данном аспекте характерно исключительно для медиации и обусловлено ее процедурными особенностями.

Необходимо отметить, что в Типовом законе ЮНСИТРАЛ правило раскрытия информации в рамках согласительной процедуры закреплено иначе. Так, в соответствии со статьей 6 данного закона, в случае когда посредник получает от одной из сторон сведения, касающиеся спора, он может раскрыть их другой стороне медиации. Однако если кто-либо из участников примирительной процедуры сообщает посреднику информацию под условием о сохранении ее конфиденциальности, данная информация должна оставаться в тайне. Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что для учета ожиданий сторон, которые могут быть сочтены естественными и законными и которые могут заключаться в том, что информация, сообщенная посреднику, будет считаться конфиденциальной, медиаторам рекомендуется сообщать сторонам, что переданная информация может быть раскрыта, если только посредник не получит иных указаний. С практической точки зрения такой подход представляется намного более простым и удобным, так как обеспечивает большую свободу медиатора и переносит ответственность за придание информации статуса конфиденциальной на стороны спора.

Требование конфиденциальности распространяется на все сведения, которые предоставляются медиатору в течение примирительной процедуры. В связи с этим необходимо точно определить моменты начала и окончания процедуры. От этого зависят пределы действия конфиденциальности. Указанные вопросы будут подробнее рассмотрены при анализе порядка обращения к медиатору и стадий примирительной процедуры.

С точки зрения субъектного состава действие принципа конфиденциальности распространяется на всех участников медиации (медиатора и стороны), а также приглашенных (специалистов, экспертов, свидетелей) и присутствующих на медиации лиц (родственников, друзей). В законодательстве некоторых зарубежных стран, например в Бельгии, прямо закреплено, что эксперты, специалисты, а также лица, приглашенные для участия в примирительной процедуре по согласованию со сторонами, обязаны сохранять конфиденциальность.

Наиболее распространенным инструментом, используемым сторонами в целях обеспечения конфиденциальности медиации, является оговорка о конфиденциальности в соглашении о проведении процедуры медиации. В российском законодательстве данный аспект остался неурегулированным. В частности, в статье 8 Федерального закона N 193-ФЗ, содержащей перечень обязательных условий соглашения о проведении медиации, указание на оговорку о конфиденциальности отсутствует. Представляется, что при заключении такого соглашения медиатору следует разъяснять сторонам правила конфиденциальности и выяснять, имеются ли какие-нибудь условия, которые необходимо включить в соглашение о проведении процедуры медиации. Это позволит избежать дальнейших разногласий по процедурным вопросам и может рассматриваться как дополнительная гарантия соблюдения прав и законных интересов участников примирительной процедуры.

Естественно, что кроме гражданско-правовых механизмов (оговорка о конфиденциальности) законодательством должны быть предусмотрены соответствующие процессуальные гарантии соблюдения анализируемого принципа. К таковым относятся прежде всего 1) предоставление свидетельского иммунитета медиатору, сотрудникам организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, а также лицам, присутствовавшим на медиации; и, соответственно, 2) недопустимость использования сведений, касающихся медиации, в качестве доказательств при рассмотрении данного или связанного с ним дела в юрисдикционном порядке.

Свидетельский иммунитет означает закрепленное в законе правило, согласно которому медиатор и лица, участвовавшие в организации или проведении примирительной процедуры, не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением примирительной процедуры и (или) исполнением своих должностных обязанностей по обеспечению проведения медиации. При нарушении данного правила предоставленные в процессе допроса свидетелей сведения не могут являться доказательствами в силу того, что они получены с нарушением закона.

Перечень сведений, не подлежащих разглашению, должен устанавливаться законом. Следует отметить, что такой перечень содержится в части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ. В целом он совпадает с нормами, предложенными в части 1 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

В Федеральном законе N 193-ФЗ определен круг лиц, на которых возложена обязанность соблюдать конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации. В соответствии с частью 3 статьи 5 указанного закона в него входят стороны, организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении медиации. Здесь необходимо подчеркнуть, что указание на специализированные организации как на субъекты, которые обязаны соблюдать конфиденциальность и не могут быть допрошены в суде, не вполне корректно. Исходя из системного толкования процессуального законодательства, а также норм Уголовного кодекса Российской Федерации*(81), в качестве свидетеля в суд может быть вызвано только физическое лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела; и только физическое лицо несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний. Таким образом, в круг субъектов, наделенных свидетельским иммунитетом, правильней включать не организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, а работников этих организаций, которые в силу своих должностных обязанностей имеют доступ к информации о медиации. Правильность такого подхода подтверждается, в частности, нормами части 1 статьи 7 Директивы 2008/52/EC.

Следует отметить, что анализируемая норма части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ не получила дальнейшего развития в процессуальном законодательстве. Так, в Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы внесены изменения только в отношении медиаторов, которые не могут быть вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением медиации. В данном случае вряд ли можно говорить о последовательном и полном закреплении гарантий реализации принципа конфиденциальности. Представляется правильным расширить круг субъектов, не подлежащих допросу в суде, включив в него также работников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, и иных лиц, присутствовавших на медиации. Как следствие, необходимо внести соответствующие изменения в часть 3 статьи 69 ГПК РФ и статью 56 АПК РФ.

Как уже было отмечено выше, существует ряд исключений из общего действия принципа конфиденциальности. Федеральный закон N 193-ФЗ не конкретизирует случаи, на которые требование соблюдения конфиденциальности примирительной процедуры не распространяется, отсылая к иным федеральным законам. Необходимо отметить, что на сегодняшний день в федеральных законах нет прямых ограничений действия принципа конфиденциальности медиации. Представляется, что "режим" тайны примирительной процедуры не может распространяться на общеизвестные факты, а также сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена федеральными законами. Исходя из анализа действующего законодательства*(82), к таким могут относиться сведения, содержащиеся в общедоступных актах компетентных органов, официальных базах данных и отчетности, а также сведения, раскрытие которых необходимо в целях обеспечения социальной безопасности, законности, интересов общества и государства.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ исключения из действия принципа конфиденциальности медиации могут быть предусмотрены соглашением сторон. Представляется, что при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношение к медиации, и ни одна из них не заявляет о недопустимости данных сведений в качестве доказательств до удаления суда в совещательную комнату, наличие такого соглашения должно презюмироваться.

Из опыта зарубежных стран следует, что в практике могут возникнуть ситуации, когда требуется ограничить абсолютное действие принципа конфиденциальности в целях обеспечения защиты прав и законных интересов одной из сторон от злоупотреблений недобросовестных участников примирительной процедуры. В таких случаях суды, как правило, наделяются полномочиями по собственному усмотрению допускать в качестве доказательств те или иные сведения, относящиеся к процедуре медиации, которые необходимы для восстановления нарушенных субъективных прав. Так, например, по делу Unilever plc. vs Proctor&Gamble Co*(83) судья отметил некоторые обстоятельства, при возникновении которых правило "without prejudice"*(84) не действует. В частности, к ним относятся случаи, когда последовал отказ от данной привилегии; если в суде установлено, что ссылка на медиацию не добросовестна (то есть стороны, раскрывая какую-либо информацию медиатору, таким образом пытались сделать судебное разбирательство невозможным); если правило "without prejudice" было явно нарушено самими сторонами. В деле Brown vs Rice&Patel*(85) истец настаивал на том, что во время медиации ответчик предложил отложить письменное оформление договора до 12 часов следующего дня, однако фактически акцептовал соглашение в устной форме. Ответчики отрицали тот факт, что окончательное соглашение было заключено, и возражали против исследования доказательств в силу действия принципа конфиденциальности примирительной процедуры. Суд признал применимость правила "without prejudice", однако допустил исследование некоторой информации, которая обсуждалась в ходе процедуры медиации, в целях разрешения вопроса о том, было ли заключено обязательное соглашение. В частности, в качестве доказательств суд допустил следующие обстоятельства: содержание медиационной сессии, в которой было сделано предложение о предельном сроке акцептования; соответствующие записи медиатора; переписку сторон относительно достигнутого соглашения. На основании данных доказательств суд пришел к выводу о том, что соглашение не было заключено.

Представляется, что такая практика, когда в исключительных случаях сведения о фактах, имевших место в медиации, допускаются в качестве доказательств по делу, может быть воспринята и российскими судами. Это позволит защитить права добросовестных участников медиации.

Очевидно, что если в ходе переговоров обсуждаются вопросы и анализируются факты, которые подтверждаются письменными и устными доказательствами, то такие сведения во всяком случае остаются допустимыми доказательствами в суде. В части 5 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ данное правило сформулировано следующим образом: доказательство, которое является допустимым в арбитражном, судебном или аналогичном разбирательстве, не становится недопустимым вследствие того, что оно использовалось в ходе согласительной процедуры. Следует также принять позицию разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ, которые в качестве исключения из действия принципа конфиденциальности указывают на случаи, когда раскрытие информации необходимо для надлежащего исполнения медиативного соглашения*(86).

Большой интерес вызывает вопрос о последствиях нарушения принципа конфиденциальности. В статье 17 Федерального закона N 193-ФЗ содержится ссылка на гражданскую ответственность медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, за вред, причиненный сторонам. Учитывая тот факт, что проведение медиации осуществляется на основе специального соглашения (статья 8 Федерального закона N 193-ФЗ), в которое следовало бы включать условия о конфиденциальности, участниками процедуры может предусматриваться договорная ответственность за разглашение конфиденциальной информации. Необходимо отметить, что практика взыскания убытков в случае нарушения конфиденциальности участниками медиации сложилась в Бельгии, Словении, Чехии, Франции и других странах. Представляется, что помимо гражданской, медиаторы будут нести дисциплинарную ответственность, основания и порядок привлечения к которой должны разрабатывать саморегулируемые организации. В качестве основных мер ответственности могут устанавливаться предупреждение, приостановление членства или исключение из саморегулируемой организации. Такая практика сложилась, в частности, в Боснии и Герцеговине, Венгрии, Румынии, Словении и других государствах*(87). В некоторых странах, например в Австрии, предусмотрена более строгая ответственность за раскрытие или использование конфиденциальной информации. Так, в соответствии с Законом о медиации по гражданско-правовым спорам Австрии, в отношении лица, нарушившего обязанность соблюдать конфиденциальность, суд может применить санкции в виде штрафа или лишения свободы на срок до 6 месяцев*(88). Уголовная ответственность медиатора за разглашение конфиденциальной информации предусмотрена законодательством Бельгии.

Важно, что помимо правового необходимо и материально-техническое обеспечение действия принципа конфиденциальности. В частности, при проведении медиации должны быть предусмотрены возможности для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, дополнительные помещения); в случае если процедура медиации проводится посредством телефонной или иных видов связи, следует предпринимать меры к защите соответствующих каналов и средств коммуникации.

В заключение представляется важным отметить, что конфиденциальность является одним из преимуществ медиации по сравнению с разбирательством дела в суде. Как правило, соблюдение тайны информации, связанной с примирительной процедурой, имеет большое значение для ее участников. Таким образом, одним из условий роста привлекательности и востребованности медиации в качестве способа урегулирования спора будет наличие гарантий, в том числе процессуальных, реализации рассмотренного принципа.