2. Договір андерайтингу

Ознаки дилерської угоди може мати договір андерайтингу, поняття якого закріплено в Законі України «Про банки і банківську діяльність». Відповідно до ст. 2 цього закону андерайтингом визнається купівля на первинному ринку цінних паперів з наступним їх перепродажем інвесторам; укладання договору про гарантування повного або часткового продажу цінних паперів емітента інвесторам, про повний чи частковий їх викуп за фіксованою ціною з наступним перепродажем або про накладання на покупця обов'язку робити все можливе, щоб продати якомога більше цінних паперів, не беручи зобов'язання придбати будь-які цінні папери, що не були продані [25].

Послуги з андерайтингу виконують функцію економічного посередництва і полягають в сприянні посередниками — торговцями цінними паперами, що називаються андерайтерами, первинному розміщенню акцій, інших емісійних цінних паперів. Зазвичай до андерайтерів належать організації, які «обслуговують і гарантують розміщення цінних паперів, здійснюють їх купівлю для наступного перепродажу приватним інвесторам».

Розрізняють адерайтинг двох видів: на умовах докласти «максимальних зусиль» і на основі твердих зобов'язань.

Перший вид андерайтингу (на умовах докласти «максимальних зусиль») передбачає, що андерайтер лише надає послуги з первинного розміщення цінних паперів без зобов'язань щодо викупу нерозміщеної частини емісії. Головний обов'язок андерайтера щодо такого договору — докласти максимальних зусиль для розміщення цінних паперів, проте юридичної відповідальності за кінцевий результат андерайтер не несе. Зазначений вид договору андерайтингу є міновим, оскільки вчинення зустрічного надання андерайтера на поставлено в залежність від випадкових обставин у вигляді розміщення чи нерозміщення емісії. Зміст такого договору не містить юридичного ризику нерозміщення емітованих цінних паперів. У разі настання негативних наслідків вони покладаються на емітента, а не на андерайтера.

Умовами договору андерайтингу другого виду (андерайтингу на основі твердих зобов'язань) передбачено, що андерайтер несе тверді зобов'язання щодо викупу всього або частини випуску за фіксованими цінами. Це означає обов'язок андерайтера, який надає послуги з первинного розміщення цінних паперів емітента, придбати невикуплену частину запропонованих на продаж цінних паперів (акцій тощо). Андерайтер приймає цим самим юридичний ризик розміщення емісійних цінних паперів.

Основу андерайтингових договорів становлять договори агентування, доручення чи комісії, які поєднані з договорами купівлі-продажу.

Перший вид андерайтингу грунтується на договорах агентування, доручення чи комісії. Для другого виду андерайтингу характерно укладення угод купівлі-продажу, але з умовою настання визначеного випадку (нерозміщення емісії цінних паперів). За таким договором андерайтер зобов'язаний придбати акції за фіксованими цінами за настання такої умови — нерозміщення ним певної частини акцій у встановлений строк. Зазначений договір андерайтингу має ознаки дилерської і ризикової угоди, оскільки містить у собі юридичний ризик виникнення обов'язку придбати у власність майно під умову настання випадкових обставин у вигляді нерозміщення емісії серед третіх осіб-покупців.

У літературі зазначений вид андерайтингу розглядається як «сукупність договорів доручення чи комісії, які поєднані з договорами купівлі-продажу з відкладальною умовою».

Такий підхід заслуговує на увагу, однак потребує додаткового обґрунтування. За своєю природою андерайтинг на основі твердих зобов'язань є ризиковим договором дилерського типу, алеаторний характер якого ґрунтується на невизначеності загальної суми зустрічного надання на момент укладення договору андерайтинга в силу ймовірного характеру виникнення зобов'язання вчинити зустрічне надання у вигляді придбання нерозміщеної частини емісії.