Тема 2. Предпринимательская деятельность: подходы к определению, легальная дефиниция и признаки

Литература:

1. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Москва, 2009.

2. Сборник научных статей, посвященный профессору Пугинскому. Москва, статут, 2011.

1. Подходы к определению предпринимательской деятельности

Существует два подхода к определению предпринимательской деятельности

1. Определение предпринимательской деятельности через набор признаков, зафиксированных в законодательстве.

2. Через прямое указание в законодательстве на виды деятельности относящиеся, либо не относящиеся к предпринимательской. Для российского законодательства он характерен как «то же, но наоборот». У нас нормы формальные, которые закрепляют исключения, существуют применительно к тем случаям, в которых говорится, что деятельность не является предпринимательской (ФЗ «Об адвокатуре», «О нотариате», «Об образовании»). Популярно в странах, где имеет место формальный дуализм, там дается некий перечень априорных видов деятельности, которые относятся к торговым.

Для отечественного законодательства в большей степени актуален первый подход. Потому что легальное определение содержится в ГК. В связи с эти возникает вопрос какой подход лучше? Для правоприменителя предпочтительней второй подход, когда написано что является, а что не является предпринимательской деятельностью. Но проблема в том, что появляются новые виды деятельности, динамику их закрепить в законодательстве невозможно. Первый подход тоже имеет свои минусы. Определение признаков содержится в ГК. Но не один из них нормативно не закреплен и не истолкован, не раскрыт. Сама по себе формулировка принципов оценочна и аморфно. Соответственно существует свобода усмотрения, что с точки зрения теории и практики плохо.

Посмотри проект изменений ГК. Ст. 2 осталась не тронутой.

2. Доктринальное и нормативное понимание предпринимательской деятельности

Легальное определение предпринимательской деятельности, содержащееся в ст. 2 ГК, исходит из того, что, предпринимательская деятельность - это деятельность граждан и юридических лиц являющаяся самостоятельной направленная на систематическое получение прибыли, пользование имуществом, выполнении работ и оказании услуг, продаж товаров. При этом такая деятельность осуществляется на свой риск и исключительно лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей. Следовательно, раз есть легальная дефиниция, то на сегодняшний момент повод для дискуссии есть только в теоретической дискуссии.

Указанное определение родилось не само по себе. Является продуктом глубокой и творческой переработки нескольких определений предпринимательской деятельности:

• Закон СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности в СССР» 1986(87) год

• Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 год

Также большое влияние на формирование указанного определение оказало творчество Шершеневича и Цитовича.

Есть еще точки зрения, но они так или иначе модифицируют вышеизложенное определение предпринимательской деятельности.

Основным недостатком легального определения предпринимательской деятельности является то, что действующее законодательство предлагаемые признаки предпринимательской деятельности формулирует достаточно бессистемно. При этом фактически в законодательстве толкование признаков, указанных в ст. 2 ГК не имеется. Вследствие этой особенности применительно к поиску содержания этих признаков наибольшее значение имеет судебная практика.