Вопрос 1 «Понятие адвокатской деятельности. Адвокатская монополия: законодательство, правовые позиции Конституционного суда рф, законопроекты».

В соответствии с п. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 28.10.2003 N 134-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 20.12.2004 N 163-ФЗ, от 24.07.2007 N 214-ФЗ, от 23.07.2008 N 160-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 03.12.2007 N 320-ФЗ) – далее Закон об адвокатуре - адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Закон об адвокатуре устанавливает перечень видов непосредственной юридической помощи, оказываемой адвокатом (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре). Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (п. 3 ст. 2 Закона об адвокатуре). Таким образом, сфера осуществления адвокатской деятельности включает так называемую спорную юрисдикцию (представление интересов доверителя в конституционном, гражданском, административном, уголовном судопроизводстве, а также формы деятельности, предусмотренные пп.6, 8, 9 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре) и бесспорную юрисдикцию, в случаях, когда деятельность не связана с рассмотрением юрисдикционными органами споров по поводу субъективных прав, - пп. 1, 2 , 7, 10 п. 2 Закона об адвокатуре.

Нормативное правило о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской (п.2 ст. 1) обусловлено задачами адвокатуры как организации, осуществляющей защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц путем оказания им квалифицированной юридической помощи. Данные задачи отражают не только частный интерес конкретного доверителя, но и публичный интерес общества, поскольку адвокатская деятельность способствует отправлению правосудия, обеспечивает принцип состязательности судопроизводства, что является важным и для общества в целом.

Согласно п. 3 ст. 1 Закона об адвокатуре не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

• работниками юридических служб юридических лиц (далее - организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

• участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

• нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

Деятельность органов и лиц, осуществляющих представительство в силу закона, также не является адвокатской.

Содержание адвокатской деятельности составляют действия, которые адвокат вправе совершать в соответствии с законодательством (п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре). Кроме того, адвокатская деятельность должна отвечать требованию законности и осуществляться на основе соблюдения предписаний правовых норм. Достижение целей и задач адвокатуры недопустимо с применением незаконных методов и средств. К иным признакам адвокатской деятельности можно отнести:

1. осуществление адвокатской деятельности специальными субъектами, т.е. лицами получившими в установленном Законом об адвокатуре порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

2. профессионализм адвокатской деятельности. Он обеспечивается предъявлением определенных Законом об адвокатуре требований к лицу, претендующему на присвоение статуса адвоката, в процессе деятельности необходимо соблюдать ряд требований к процессу (например, законность) и результатам деятельности, деятельность носит возмездный характер, процесс осуществления деятельности субъективно обусловлен.

3. независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности.

4. исключительность адвокатской деятельности. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре).

5. адвокатская деятельность осуществляется под ответственность адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 7).

Деятельность адвоката характеризуют следующие основные черты:

1. профессиональная деятельность объединяет адвокатов в сообщество лиц, связанных общими ценностями и интересами;

2. приоритет цели оказания услуг перед извлечением прибыли, что отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской;

3. особые знания и опыт;

4. этика.

Правом оказания юридической помощи обладают не только адвокаты, но и иные лица. В настоящее время такая помощь (услуги) гражданам и организациям оказывается двумя группами: с одной стороны — членами квалифицированных профессиональных сообществ (адвокатами, нотариусами, патентными поверенными), а с другой стороны — всеми иными желающими юридическими и физическими лицами (в рамках как коммерческой, так и непредпринимательской деятельности). При этом в отношении этих двух групп государственное регулирование содержит совершенно неоправданные различия в подходе. Так, чтобы стать адвокатом или нотариусом, юрист должен соответствовать высоким профессиональным и нравственным требованиям: иметь высшее юридическое образование, опыт работы по специальности; глубоко знать законы; не иметь запятнанной судимостью репутации; выдержать сложный квалификационный экзамен.

При осуществлении своей профессиональной деятельности он обязан под контролем соответствующих палат постоянно повышать квалификацию; соблюдать этические правила, за нарушение которых привлекается к дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса; соблюдать профессиональную тайну; не допускать конфликта интересов; отказываться следовать незаконным просьбам обратившихся к нему лиц; оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно (у некоторых адвокатов ее объем составляет в разных регионах 60—90 %); страховать свою профессиональную деятельность от возможных ошибок и т.д.

Оказание же юридической помощи иными лицами (это организации и граждане) вообще не регулируется, никаких условий для их участия в оказании такой юридической помощи (услуг) в российском законодательстве не сформулировано.

Попытка ограничения доступа иных лиц к осуществлению деятельности по представлению интересов сторон в арбитражном судопроизводстве была предпринята в АПК (п. 5 ст. 59 в редакции от 24.07.2002г). Данная норма стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ (Постановление № 15-П от 16.07.2004 г). Заявители указывали на то, что оспариваемая норма вопреки статьям 19 (части 1 и 2) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации ставит стороны в арбитражном процессе в неравное положение, а также нарушает конституционные права частнопрактикующих юристов и сотрудников юридических фирм, не имеющих статуса адвоката, поскольку препятствует их участию в арбитражном процессе в качестве представителей организаций, что противоречит статьям 2, 8, 19, 34, 35 и 55 Конституции Российской Федерации Конституционный суд, в частности, указал: «…конституционное право на судебную защиту и принципы состязательности и равноправия сторон не предполагают выбор по своему усмотрению любых способов и процедур судебной защиты, а право вести свои дела в суде через самостоятельно выбранного представителя не означает безусловное право - выбирать в качестве такового любое лицо и не предполагает возможность участия в судопроизводстве любого лица в качестве представителя. Данная правовая позиция применительно к уголовному судопроизводству сформулирована Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 28 января 1997 года (№ 2-П) по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР и в ряде решений подтверждена применительно к конституционному судопроизводству. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, учитывая, что право пользоваться помощью защитника и иметь представителя служит одним из способов судебной защиты и вместе с тем - одним из проявлений конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, установление критериев квалифицированной юридической помощи и обусловленных ими особенностей и условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников или представителей в конкретных видах судопроизводства является прерогативой законодателя (п. 2); содержащееся в п. 5 ст. 59 АПК (как и в пункте 4 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") ограничение на выбор представителя в арбитражном суде не может быть оправдано вытекающим из статьи 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации правом законодателя установить критерии квалифицированной юридической помощи и обусловленные ими требования к лицам, которые могут выступать в качестве представителей в арбитражном процессе, поскольку данное ограничение связывается лишь с организационно-правовой формой представляемого (п. 3); часть 5 статьи 59 АПК Российской Федерации, в системной связи с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", позволяющая организации выбирать представителя, не состоящего в ее штате, лишь из числа адвокатов и исключающая право работников организаций и частнопрактикующих юристов, предметом деятельности которых является оказание юридической помощи, выступать в арбитражном суде по соглашению с другими организациями в качестве их представителей, в действующей системе правового регулирования не соответствует статьям 19 (части 1 и 2), 46 (часть 1), 55 (часть 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации (п. 5).».

В настоящее время предложен проект ФЗ «Об оказании квалифицированной юридической помощи». В нем предложено понимать под квалифицированной юридической помощью любую самостоятельную деятельность по предоставлению на постоянной профессиональной основе юридических услуг на территории Российской Федерации (ст. 2). Субъектами оказания квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе могут быть только физические лица, имеющие в соответствии с законодательством Российской Федерации статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного либо ученую степень кандидата или доктора юридических наук, а также в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях их профессиональные образования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом оказание юридической помощи на постоянной профессиональной основе в качестве самостоятельного или сопутствующего вида деятельности иными лицами не допускается, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Работники юридических лиц любой организационно-правовой формы, а также юристы, являющиеся работниками органов государственной власти и местного самоуправления, могут оказывать юридическую помощь в рамках своих должностных обязанностей только субъектам, с которыми они находятся в трудовых отношениях. Оказание юридической помощи на постоянной профессиональной основе в качестве самостоятельного или сопутствующего вида деятельности такими работниками не допускается, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Предложено предусмотреть приобретение статуса адвоката без сдачи квалификационного экзамена для лиц, которые на момент вступления в силу данного закона в течение не менее двух лет участвовали в деятельности по предоставлению на постоянной профессиональной основе юридических услуг в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица либо единоличных исполнительных органов (их заместителей) коммерческих организаций, оказывающих такие услуги, и которые желают осуществлять самостоятельную деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе в качестве адвокатов. Среди условий приобретения статуса в таком порядке названо соответствие требованиям, предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 9 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».

В Пояснительной записке к проекту данного ФЗ, обосновывающей необходимость принятия данного закона, позиции Конституционного суда, изложенной в Постановлении № 15-П, дана следующая трактовка: «Таким образом, Конституционный Суд России отнюдь не исключает возможность установления в законе ограничений круга допустимых процессуальных представителей путем установления квалификационных требований, связанных с качеством юридической помощи и необходимостью защиты публичных интересов, если в результате равную возможность их выбора будут иметь все лица, независимо от статуса и организационно-правовой формы, т.е. все граждане и организации.». В ней, кроме того, указано, что «опасения по поводу введения в России «адвокатской монополии» беспочвенны: монополия предполагает невозможность осуществления деятельности, тогда как предлагаемый проект никому приобрести статус адвоката не запрещает».