3. Вопрос взаимоотношения меньшинства и большинства в западноевропейских правовых учениях XVII - начала XIX вв.

Начало XVII в. характеризуется борьбой широких слоев населе­ния с феодальной государственно-клерикальной системой. Первой страной Европы, где после национально-освободительной борьбы с испанской короной к власти пришла буржуазия, стала Голлан­дия — родина выдающихся мыслителей XVII в. Г. Греция и Б. Спи­нозы, внесших выдающийся вклад в разработку раннебуржуазной правовой идеологии Нового времени.

Жизнь и творчество Гуго Гроция (1583—1645) совпали с на­чалом разложения феодализма и Тридцатилетней войной. Перу Г. Гроция принадлежат свыше 90 работ, но главным его трудом является увидевший свет в 1625 г. трактат «О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право на­родов, а также принципы публичного права». На основе обширного правового и исторического материала Г. Гроций создал своеобраз­ную энциклопедию юридической науки своего времени. Рассуждая о вопросах войны и мира, государственного, гражданского и уго­ловного права, Г. Греции не обошел вниманием и проблему взаимо­действия большинства и меньшинства, приобретающую в XVII в. новые акценты в связи с распространением так называемой «дого­ворной» теории происхождения государства. Г. Греции отстаивал, в частности, принцип приоритета большинства; в «Пролегоменах» он пишет о том, что «те, которые вступили в какое-нибудь сооб­щество или подчинялись одному либо многим, тем самым или дали словесное обещание, или же должно предположить, что в силу при­роды самой сделки они молчаливо обязались последовать тому, что постановит большинство членов сообщества или же те, кому была вручена власть» [86]. В главе V своего труда, красноречиво озагла­вленной «О первоначальном приобретении права в отношении лиц, где сообщается о праве родителей, о браках, о сообществах, о праве на подданных и рабов», Г. Гроций указывает, что кроме семьи и бра­ка как наиболее естественной формы общения людей, существуют иные ассоциации как частного, так и публичного порядка, кото­рые «составляются народом или несколькими народами». Однако, по Г. Грецию, все союзы «имеют то общее, что в делах, ради кото­рых учреждается союз, целое общество и большая его часть именем целого обязывают отдельных лиц, входящих в то или иное граждан­ское общество», и предполагается, что «воля вступающих в обще­ство такова, чтобы существовал какой-нибудь способ ведения дел; но явно же противоречит справедливости, чтобы большинство сле­довало меньшинству», поэтому «естественно» предположить, что «большинство имеет права целого» [87]. Д\я обоснования своей позиции Г. Гроций приводит извлечения из работ античных фило­софов и историков — Фукидида, Аппиана, Аристотеля, Ксенофонта и других, даже цитирует поэта и юриста античности Пруденция:

«Бессилен голос меньшинства,

Пускай уступит большинству и замолчит» [88].

Более того, по мнению Г. Греция, объединение людей в госу­дарство «сообщает наибольшее право целому над частями; ибо это есть совершеннейшее общество; и нет ни одного внешнего челове­ческого действия, которое не было бы подчинено этому обществу само по себе или силой обстоятельств» [89].

Анализируя взгляды Г. Греция по данному вопросу, необходимо отметить, во-первых, что его ссылки на античных авторов весьма избирательны; Г. Гроций никак не оценивает распространенные во времена античности положительные отзывы о правлении «луч­ших», т. е. меньшинства, а также выводы видных эллинских и рим­ских мыслителей о необходимости гармонии между большинством и меньшинством на основе принципа справедливости. Во-вторых, признание Г. Гроцием приоритета большинства далеко не безуслов­но, Так, выступая за единство государства, Г. Греции считает, что никакая часть народа, входящая в государство, не вправе отделять­ся от другой его части, за исключением крайней необходимости, под которой Г. Гроций понимает основывающийся на «естественном праве» случай «самосохранения», т. е. защиты физического суще­ствования отделяющейся части. Таким образом, Г. Гроций приходит к идее ограничения власти большинства, хотя нигде не высказывает этого прямо.

Бенедикт Спиноза (1632—1677) коснулся данной проблемы в «Богословско-политическом трактате» (1670 г.); он полагал, что создавшие общество люди должны подчиняться верховной влас­ти, основанной на воле большинства, ибо почти невозможно, как утверждал Спиноза, чтобы большинство собрания могло принять «нелепые» приказания. Ссылаясь на практику, Спиноза отмеча­ет, что «в собраниях как высших, так и низших властей редко что-нибудь делается по единодушному голосованию всех членов, и, однако, все делается по общему решению всех, именно как тех, которые подавали голос против, так и тех, которые подавали его за» [90]. Считая необходимым соблюдать решения верховной власти, Спиноза, вместе с тем, отстаивает право каждого «думать и судить, а следовательно, и говорить» о делах государства, ибо, по Спинозе, целью государства является свобода; более того, рас­пространять свои идеи, направленные на благо государства, даже не право, а обязанность «благочестивого» гражданина. Свобода су­ждений, как указывает Спиноза, может быть ограничена только целями защиты «основного договора».

Напротив, фрнацузский философ Блез Паскаль (1623—1662) весьма скептически относился к возможности свободного распро­странения взглядов меньшинства. Он писал, что в обыденной жизни люди подчиняются большинству не потому, что оно право, а пото­му, что за ним стоит сила. Применительно к науке, по Паскалю, «умеющие изобретать новое малочисленны, а большинство хочет следовать лишь общепринятому и отказывает в славе изобретате­лям». Отсюда Паскаль делает вывод: «Не хвалитесь своей способ­ностью к нововведениям, довольствуйтесь сознанием, что она у вас есть» [91].

Идея договорного происхождения государства привела, как это видно уже в учении Г. Греция, к необходимости определения от­ношения меньшинства к факту создания государства. Один из ав­торитетных юристов естественно-правового направления Самуил Пуффендорф (1632—1694) первым, как позднее отметил немец­кий правовед Г. Еллинек, ясно высказался по данному вопросу. Пуффендорф указал, что договор о создании государства (paktum unionis civilis) должен быть заключен единогласно, а издаваемый на основе этого договора закон о форме правления (decretum formae) определяется большинством [92].

Взгляды на роли большинства и меньшинства в процессе образо­вания и функционирования государства получили дальнейшее раз­витие в трудах английских философов XVII в. Т. Гоббса и Д. Локка.

Томас Гоббс (1588—1679) уделял большое внимание государст­венно-правовым проблемам. Он определял государство (Commonwealth) как «искусственное тело», созидаемое на основе «общест­венного договора» из естественного состояния «войны всех против всех». Возникновение государства Гоббс прямо связывал с волей большинства, рассуждая следующим образом: «Такая общая власть, которая была бы способна защищать людей от вторжения чуже­земцев и от несправедливостей, причиняемых друг другу, и, таким образом, доставить им ту безопасность, при которой они могли бы кормиться от трудов рук своих и от плодов земли и жить в доволь­стве, может быть воздвигнута только одним путем, а именно путем сосредоточения всей власти и силы в одном человеке или собрании людей, которое большинством голосов могло бы свести все воли граждан в единую волю. Иначе говоря, для установления общей власти необходимо, чтобы люди назначили одного человека или со­брание людей, которые явились бы их представителями; чтобы каждый человек считал себя доверителем в отношении всего, что носитель общего лица будет делать сам или заставит делать других в целях сохранения общего мира и безопасности, и признал себя от­ветственным за это; чтобы каждый подчинил свою волю и суждение воле и суждению носителя общего лица. Это больше чем согласие или единодушие. Это реальное единство, воплощенное в одном ли­це посредством соглашения, заключенного каждым человеком с ка­ждым другим таким образом, как если бы каждый человек сказал другому: я уполномочиваю этого человека или это собрание лиц и пе­редаю ему мое право управлять собой при том условии, что ты та­ким же образом передашь ему свое право и санкционируешь все его действия. Если это совершилось, то множество людей, объединен­ное таким образом в одном лице, называется государством, civitas — сш1аз. Таково рождение того великого Левиафана или, вернее (выражаясь более почтительно), того смертного Бога, которому мы под владычеством бессмертного Бога обязаны своим миром и сво­ей защитой. Ибо благодаря полномочиям, отданным ему каждым отдельным человеком в государстве, указанный человек или собра­ние лиц пользуется такой огромной сосредоточенной в нем силой и властью, что внушаемый этой силой и властью страх делает этого человека или это собрание лиц способным направлять волю всех людей к внутреннему миру и к взаимной помощи против внешних врагов. В этом человеке или собрании лиц состоит сущность госу­дарства, которая нуждается в следующем определении: государство есть единое лицо, ответственным за действия которого сделало себя путем взаимного договора между собой огромное множество людей, с тем чтобы это лицо могло использовать силу и средства всех их так, как сочтет необходимым для их мира и общей защи­ты» [93]. Для меньшинства Гоббс отводит незавидную роль; в труде «Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского» (1651) он, в частности, пишет: «...Если большин­ство согласным голосованием объявило кого-нибудь сувереном, то несогласный с этим постановлением должен по выяснении указан­ного результата или согласиться с остальными, т. е. признавать все действия, которые будут совершены сувереном, или он по праву мо­жет быть истреблен остальными. Ибо если он добровольно вступил в соглашение со всеми собравшимися, то он тем самым в достаточно ясной форме объявил свою волю (и этим молчаливо принял на се­бя обязательство) подчиняться всему, что постановит большинство. Поэтому, если он отказывается подчиниться или протестует против какого-нибудь постановления большинства, он нарушает свой дого­вор и поступает несправедливо. Да и независимо от того, вступил ли он в соглашение со всеми или нет, был он спрошен о своем согласии или нет, он должен или подчиниться их постановлениям, или быть остановлен в прежнем состоянии войны, при котором любой че­ловек, не нарушая справедливости, может убить его» [94]. Вывод Гоббса — никто не вправе протестовать против установлений суве­рена, провозглашенного большинством. Вместе с тем, Гоббс не столь категоричен, когда рассуждает не об основах становления государ­ства, а о существующих в государстве институтах (на языке Гоббса, «частях естественного тела»). Как считает Гоббс, существуют упо­рядоченные группы людей, в т. ч. образованные в соответствии с установлениями верховной власти и являющиеся политическими подвластными группами, именуемыми также политическими тела­ми и юридическими лицами. В том случае, если представителем такого образования является общее собрание, то действиями дан­ного политического тела являются, по Гоббсу, действия только тех, кто их санкционировал. Гоббс указывает: «... Всякое постановление этого собрания, противоречащее грамотам или законам, является актом этого собрания, или политического тела, а также актом ка­ждого члена этого собрания, который своим голосом способствовал принятию постановления, но оно не является актом такого члена собрания, который, присутствуя на собрании, голосовал против или отсутствовал, если только он не голосовал за при посредстве доверенного лица. Постановление является актом собрания, ибо оно принято большинством голосов, и, если это постановление преступно, собрание может быть подвергнуто наказанию, соот­ветствующему его искусственному характеру. Оно может быть, например, распущено, или лишено грамоты (что для таких искус­ственных и фиктивных тел есть смертная казнь), или (если собрание имеет общий капитал) подвергнуто денежному штрафу. Ибо физи­ческому наказанию политическое тело не может быть подвергнуто по самой своей природе. Члены же собрания, не подавшие своего голоса за, не виновны, потому что собрание не может никого пред­ставлять в делах, не дозволенных его грамотой, и, следовательно, постановление собрания не может быть вменено им в вину» [95].

Таким образом, по Гоббсу, ни при учреждении государства путем «общественного договора», ни при осуществлении государ­ственной власти не требуется явно выраженного согласия всего народа, а меньшинство должно либо подчиниться большинству, либо превратиться в изгоев, обреченных на гибель. Меньшинство лишено каких -бы то ни было прав в отношении решений верхов­ной власти, санкционированных — прямо или опосредованно — большинством, и только в том случае, когда дело касается корпора­тивных интересов, меньшинство обретает возможности для реали­зации своих устремлений и определенной юридической защиты.

Джон Локк (1632—1704), как и Т. Гоббс, являлся сторонни­ком теории «общественного договора». Свою точку зрения на про­цесс возникновения «политических обществ» он подробно изложи/ во второй книге «Двух трактатов о правлении», вышедших аноним­но в Лондоне в 1690 г. Однако, в отличие от Гоббса, Локк (как и С. Пуффендорф) признает необходимость общего согласия лиц учреждающих государство, без какого-либо ущерба для остальных но после объединения в государство решающее значение Лок* придает большинству. Так, Локк отмечает: «Поскольку люди являются... по природе свободными, равными и независимыми, то никто не может быть выведен из этого состояния и подчинен политической власти другого без своего собственного согласил. Единственный путь, посредством которого кто-либо отказывается от своей естественной свободы и надевает на себя узы гражданского общества, — это соглашение с другими людьми об объединении в со общество для того, чтобы удобно, благополучно и мирно совмести жить, спокойно пользуясь своей собственностью и находясь в боль шей безопасности, чем кто-либо не являющийся членом общества Это может сделать любое число людей, поскольку здесь нет ущерб; для свободы остальных людей, которые, как и прежде, остаются в естественном состоянии свободы. Когда какое-либо число людей таким образом согласилось создать сообщество или государство, то они тем самым уже объединены и составляют единый полити­ческий организм, в котором большинство имеет право действовать и решать за остальных» [96], Локк тщательно аргументирует тезис о приоритете большинства, рассуждая так: «... Когда какое-либо чи­сло людей создало с согласия каждого отдельного лица сообщество, то они тем самым сделали это сообщество единым организмом, обладающим правом выступать как единый организм, что может происходить только по воле и решению большинства. Ведь то, что приводит в действие какое-либо сообщество, есть лишь согласие составляющих его лиц, а поскольку то, что является единым це­лым, должно двигаться в одном направлении, то необходимо, чтобы это целое двигалось туда, куда его влечет большая сила, которую составляет согласие большинства: в противном случае оно не в со­стоянии выступать как единое целое или продолжать оставаться единым целым, единым сообществом, как на то согласились все объединенные в него отдельные лица; и, таким образом, каждый благодаря этому согласию обязан подчиняться большинству. И вот почему мы видим, что в законодательных собраниях, облеченных властью силою положительных законов, в тех случаях, когда в по­ложительном законе, который облек их властью, не указано число, действие большинства считается действием целого, и, разумеется, определяет силу целого, которой по закону природы и разума оно обладает. И таким образом, каждый человек, согласившись вместе с другими составить единый политический организм, подвластный одному правительству, берет на себя перед каждым членом это­го сообщества обязательство подчиняться решению большинства и считать его окончательным; в противном же случае этот пер­воначальный договор, посредством которого он вместе с другими вступил в одно общество, не будет что-либо значить и вообще не бу­дет договором, если этот человек останется свободным и не будет иметь никаких уз, кроме тех, которые он имел, находясь в естест­венном состоянии. (...) Ведь если согласие большинства не будет разумно восприниматься как действие целого и не будет обязатель­ным для каждого отдельного человека, то ничто, за исключением согласия каждого индивидуума, не сможет сделать что-либо дей­ствием целого, но достижение подобного согласия вряд ли является возможным, если мы примем во внимание болезни и деловые обсто­ятельства, которые значительному количеству людей, хотя это число и будет намного меньше всех членов общества, по необходимости не дают возможности присутствовать на общем собрании. Если же к этому добавить разнообразие мнений и противоположность интересов, которые неизбежно наличествуют всегда, когда люди собираются вместе, то создание общества при подобных условиях будет напоминать только приход Катона в театр, который пришел лишь для того, чтобы сейчас же уйти. Подобное устройство сде­лает могучего Левиафана менее долговечным, чем самые слабые существа, и он не переживет даже дня своего рождения, а это можно предположить только в том случае, если мы сможем допу­стить, что разумные существа пожелают создавать общества лишь для того, чтобы они распадались; ведь если большинство не может решать за всех, то такие общества не могут выступать как единое целое, и, следовательно, они немедленно вновь распадутся. Следо­вательно, подразумевается, что все, кто из естественного состояния объединяется в сообщество, отказываются в пользу большинства этого сообщества от всякой власти, необходимой для осуществле­ния тех целей, ради которых они объединились в общество, если только они не договорились совершенно определенно о каком-либо числе, превышающем простое большинство. И все это соверша­ется посредством одного лишь согласия на объединение в единое политическое общество, а это и есть весь тот договор, который существует или должен существовать между личностями, вступаю­щими в государство или его создающими. И таким образом, то, что является началом всякого политического общества и фактически его составляет, — это всего лишь согласие любого числа свобод­ных людей, способных образовать большинство, на объединение и вступление в подобное общество. И именно это, и только это, дало или могло дать начало любому законному правлению в мире» [97]. Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что Локк признает за большинством право решать от имени всех, т. е. некоего государ­ственного целого, только для эффективного управления процессами общественной жизни и достижения целей людей, объединившихся в государство.

Следует подчеркнуть, что хотя Локк не подвергает специально­му рассмотрению вопрос о каких-либо юридических или органи­зационных гарантиях прав меньшинства, он затрагивает проблему ограничения государственной власти, основанной на воле большин­ства. Такое ограничение связано у Локка прежде всего с категорией основного закона, коим, по Локку, является сохранение человече­ства [98].

Исследовавший проблему взаимосвязи основного закона с за­щитой меньшинств Г. Еллинек отмечал, что представления о су­ществовании законов, облеченных особой святостью и имеющих высшее значение — основных законов, огра­ничивающих произвол власти, возникли в конце XVI в. Понятие основного закона выработалось в борьбе между королевской влас­тью и народом в период крушения феодализма. Как указывал Г. Еллинек, уже в XVI в. монархомахи учили, что «1едез диае сНсипШг {ипйатеп1а1ез» не подчинены королевской воле, а в начале XVII в. Луазо объяснил, что «1о1х !опс!атеп1а1е8 йе Ь'Ез1;аЬ> ставят неру­шимую преграду воле французского короля, и даже деспотичный английский монарх Яков I ссылался на существование «Гипёатеп-1а1 1а\у». Отечественный ученый И. С. Яценко подчеркивает, что в 1649 г. английский король был казнен не за сопротивление ре­формам, а за нарушение законов, вероломное попрание собствен­ных обещаний и превышение власти [99]. По Гоббсу, основным законом (птйатепЫ 1а\у) является тот, «на основании которо­го подданные обязаны поддерживать всякую власть, которая дана суверену... и без которой государство не может устоять», а его упразднение влечет разрушение государства [100]. Связь катего­рий «основной закон» и «общественный договор» сыграла замет­ную политико-правовую роль в английской буржуазной революции XVII в. По этому поводу Г. Еллинек писал: «У пуритан и индепендентов, носителей революционного движения в Англии и Шотландии, господствовало воззрение, выведенное ими из принципов рефор­мированной церкви, что всякая власть, одинаково — церковная и светская, должна принадлежать общине. Поэтому для основа­ния церковной общины нужен договор между будущими членами общины. И, действительно, приверженцы этого учения организо­вались путем заключения "соуепап1д", договоров, отчего вся партия получила имя "ковенантеров". Но не только церковные общины, — государственная является также, по этому воззрению, созданием договора. Вследствие этого офицеры Кромвеля требовали, под вли­янием левеллеров ("уравнителей") и их вожака, Джона Лильбурна, чтобы парламент предложил всем англичанам подписать, в качестве основного английского договора, выработанную ими конституцию. В этом акте, адгеетеп1 оГ Ше реорlе (народном договоре), заявля­лось, что он заключает в себе основные права и вольности народа. И эти основные права прямо объявляются неприкосновенными для парламентского большинства. Всякий закон, нарушающий эти права, навязанный большинством меньшинству, будет ничтожен и без силы. Обсуждать эти основные законы может вообще не пар­ламент, но только весь народ, воле которого сам парламент обязан и своими полномочиями, и всем своим существованием. Однако этот замечательный документ... совершенно умалчивает о тех фор­мах, в каких должны совершаться изменения народом основных конституционных законов. Но, в соответствии со своими принци­пами, эти благочестивые люди, очевидно, должны были требовать для перемены в конституции единогласия всего народа. Религи­озному чувству чуждо преклонение перед большинством. Один избранный ценнее, чем десять тысяч отверженных. Ценность от­дельной личности стала безграничною. Большинство могло поэтому решать лишь вопросы подчиненного значения. Но раз дело касалось всего строя общины, — для изменения в нем уже было необходимо единогласное решение» [101]. Однако итогом «славной революции» 1688 г. в Англии стало формирование конституционной монархии, а в парламенте решающее значение было отдано простому большин­ству. Анализируя учения Гоббса и Локка об общественном договоре, Еллинек пришел к выводу, что основой реализации такого договора является подчинение воле большинства, а ее границы обусловлены целью «общественного единения». Вместе с тем, точки зрения Гобб­са и Локка на пределы дозволенного большинству, власти не совпа­дают. Так, Гоббс ограничивает притязания государства (созданно­го большинством) запретом посягательств на жизнь, предоставляя подданным свободу, проистекающую, по Гоббсу, из «умолчания закона» — «там, где суверен не предписал никаких правил, под­данный свободен действовать или не действовать согласно своему собственному усмотрению» [102]. Локк же обязывает государство, учрежденное на основе всеобщей воли, но управляемое решения­ми большинства, обеспечивать (как и у Аристотеля) «общее благо». Именно достижение общественного блага является целью полити­ческого общества и правления. Локк пишет: «...Хотя люди, когда они вступают в общество, отказываются от равенства, свободы и исполнительной власти, которыми они обладали в естественном состоянии, и передают их в руки общества, с тем чтобы в дальней­шем этим располагала законодательная власть в той мере, в какой этого будет требовать благо общества, все же это делается каждым лишь с намерением как можно лучше сохранить себя, свою сво­боду и собственность... Власть общества или созданного людьми законодательного органа никогда не может простираться далее, нежели это необходимо для общего блага... И кто бы не обла­дал законодательной или верховной властью в любом государстве, он обязан править согласно установленным постоянным законам, провозглашенным народом и известным народу, а не путем им­провизированных указов; править с помощью беспристрастных и справедливых судей, которые должны разрешать споры посред­ством этих законов, и применять силу сообщества в стране только при выполнении таких законов, а за рубежом — для предотвращения вреда или для получения возмещения за него и для охраны сооб­щества от вторжений и захватов. И все это должно осуществляться ни для какой иной цели, но только в интересах мира, безопасности и общественного блага народа» [103].

Дальнейшее развитие эти идеи получили в трудах западно­европейских и американских мыслителей XVIII — начала XIX вв., творивших в период крупных общественно-политических измене­ний международной жизни. Борьба американских колоний за неза­висимость (1775—1794), завершившаяся созданием федеративной буржуазной республики, а также Великая Французская револю­ция (1789—1794) и последовавшая за ней вплоть до 1815 г. вереница войн ознаменовали собой исчезновение принципа «политическо­го равновесия» из международно-правовой доктрины и практики. Именно в данный период на основе естественно-правовых учений, теорий «общественного договора» возникли новые политико-пра­вовые институты, получившие конституционное закрепление.

В научной литературе XVIII в. о взаимоотношениях большин­ства и меньшинства в связи с «общественным договором» и основ­ным законом наиболее определенно высказывались К. Вольф и Э. де Ваттель. Немецкий ученый Кристиан Вольф (1679—1754) отмечал, что основные законы ставят законодательной власти не­нарушимую границу, изменить эти законы вправе только государь и вся совокупность народа [104]. Французский юрист Эмер де Ват­тель (1714—1767) изложил свои международно-правовые взгляды в фундаментальном труде «Право народов, или Принципы естест­венного права, применяемые к поведению и делам наций и суве­ренов» (1758). Указывая, что общие законы международного права основываются на «праве естественном», он выступал за равенство всех наций, независимо от их численности и могущества; все нации «свободны, независимы, равны». Э. де Ваттель признавал за наро­дом полную свободу изменять государственный строй решениями большинства, оставляя за меньшинством право беспрепятственно оставить государство и основать в другом месте новую общину [ 105].

Однако еще в 1748 г., т. е. за десять лет до появления на свет произведения Ваттеля, английский философ и правовед Давид Юм (1711 — 1776), также являвшийся сторонником ограничения госу­дарственной власти, выступил с критикой идей «свободы выбора» подданных. В эссе «О первоначальном договоре» Юм писал: «Если скажут, что, живя под властью какого-либо монарха, от которого можно уйти, каждый человек дал свое молчаливое согласие на его власть и обещал ему повиновение, то на это можно ответить, что та­кое подразумеваемое согласие может иметь место в том случае, если человек воображает, будто решение зависит от его выбора. Но если он думает (как думают все люди, которые рождаются под властью существующего правительства), что от рождения обязан сохранять верноподданство определенному монарху или определенной форме правления, то было бы абсурдно подразумевать какое-то согласие или выбор, которые он в этом случае открыто отвергает и не при­знает. Можем ли мы всерьез говорить, что бедный крестьянин или ремесленник имеет право свободно покинуть свою страну, когда он не знает иностранного языка и чужих обычаев и переби­вается со дня на день с помощью небольшого заработка, который у него есть? Мы можем в равной степени утверждать, что человек, оставаясь на корабле, свободно соглашается с властью его хозяина, хотя его принесли на борт спящим и ему придется прыгнуть в оке­ан и погибнуть, как только он решится его покинуть. (...) Группа людей, которая задумает покинуть свою родину, чтобы заселить ка­кой-нибудь необитаемый район, может мечтать о том, что они вновь обретут свою прирожденную свободу; но они вскоре обнаружат, что их государь по-прежнему претендует на них и называет их сво­ими подданными даже в местах их нового поселения. И в данном случае он лишь действует в соответствии с обычными предста­влениями человечества» [106]. Юм полагал, что «первоначальный договор», разумный и справедливый, по сути, никогда не суще­ствовал; государства строились путем насилия, и даже если власть устанавливается посредством формально-свободных выборов, они представляют собой фикцию и не могут служить законной основой правительств. По Юму, любое правление не отражает интересов всего народа; либо меньшинство, либо большинство всегда оказыва­ется ущемленным, и даже при смене государственного устройства число лиц, определяющих новый строй, хотя и может приближать­ся к численности народа, но никогда «не дается полностью всему народу» [107]. Юм рассуждает: «Лик земли постоянно меняется из-за превращения маленьких королевств в большие империи, распа­да больших империй на маленькие королевства, создания колоний и миграции племен. Можно ли обнаружить во всех этих событиях что-либо иное, кроме применения силы и насилия? Где то взаим­ное согласие или добровольное объединение, о котором так много рассуждают? Даже самый спокойный способ, которым какая либо страна может получить в качестве господина иностранца, — путем брака или на основе завещания — не столь уж почетен для народа; он предполагает, что народом распоряжаются как приданым или на­следством в соответствии с желанием или интересами правителей. Но там, где сила не вмешивается и где происходят выборы, что такое, спрашивается, представляют собой эти выборы, столь пре­возносимые до небес? Это либо группировка нескольких великих людей, которые решают за всех и не допускают оппозиции, либо ярость массы, следующей за мятежным главарем, который, вероятно, неизвестен и десятку людей и обязан своим возвышением только собственной дерзости или кратковременному капризу своих дру­зей. Имеют ли эти беспорядочные выборы, которые к тому же ред­ко происходят, такой могущественный авторитет, что они должны быть единственной законной основой всех правительств и всякого верноподданства? (...) В мои намерения не входит лишить согласие народа права называться единственным справедливым основанием правительства там, где оно имеет место. Безусловно, оно самое лучшее и самое священное из всех оснований. Я только утверждаю, что оно редко имело место в какой-либо степени и почти никогда в полном объеме» [108]. Скептически оценив учения об «обще­ственном договоре», Юм одним из первых подчеркнул различия между юридическим и фактическим положением людей, поставив тем самым проблему реализации материально-правовых норм.

С критикой умозрительной концепции «общественного дого­вора» выступал и итальянский мыслитель XVIII в. Джамбаттиста Вико (1668—1744), главный труд которого под названием «Основа­ния новой науки об общей природе наций» вышел в свет в 1725 г. Вико выделял несколько фаз развития государственных институ­тов, отмечая «эпоху людей» с республиканско-демократическим устройством или представительной монархией, обеспечивающими юридическое равенство и сочетание частных и общих интересов на основе мудрого законодательства [109].

Тем не менее теория «общественного договора» вдохновляла борцов с феодальным строем и находила своих сторонников. Так, во второй половине XVIII в. широкую известность приобрели идеи французского мыслителя Жана Жака Руссо (1712—1778), в наи­более полном виде изложенные им в труде «Об общественном договоре, или Принципы политического права» (1762). Рассуждая об общественном договоре, Руссо указывал: «Поскольку суверен может рассматривать себя лишь в одном-единственном отноше­нии, то он попадает в положение частного человека, вступающего в соглашение с самим собою; раз так, нет и не может быть ника­кого основного закона, обязательного для Народа в целом, для него не обязателен даже Общественный договор. Это, однако, не означа­ет, что Народ, как целое, не может взять на себя таких обязательств по отношению к другим, которые не нарушают условий этого Дого­вора, ибо по отношению к чужеземцу он выступает как обычное су­щество, как индивидуум. Но Политический организм или суверен, который обязан своим существованием лишь святости Договора, ни в коем случае не может брать на себя таких обязательств, даже по отношению к другим, которые сколько-нибудь противоречили бы этому первоначальному акту, как, например, отчуждение какой- либо части самого себя или подчинение себя другому суверену. Нарушить акт, благодаря которому он существует, значило бы уни­чтожить самого себя, а ничто ничего и не порождает. Как только эта масса людей объединяется таким путем в одно целое, уже невоз­можно причинить вред ни одному из его членов, не задевая целое, и тем более нельзя причинить вред целому так, чтобы члены его этого не почувствовали. (...) Итак, поскольку суверен образуется лишь из частных лиц, у него нет и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть суверена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невозможно, чтобы организм захотел вре­дить всем своим членам; и ...он не может причинять вред никому из них в отдельности. Суверен уже в силу того, что он существует, является всегда тем, чем он должен быть» [110]. Г. Еллинек, счи­тавший учение Руссо наиболее важным для понимания сущности теории «общественного договора» применительно к праву мень­шинства, со ссылкой на данные рассуждения Руссо замечал, что для Руссо «нет никакой нужды в защите меньшинства» [111].

Руссо, как и Локк, полагал, что «общественный договор» должен быть заключен единогласно. Однако Руссо весьма категоричен в от­ношении субъектов, не присоединившихся, но проживающих (надо полагать, к моменту совершения данного договора) на территории учрежденного государства; такие лица, по Руссо, чужестранцы сре­ди граждан и обязаны подчиняться суверену. Равным образом все граждане должны подчиняться решениям большинства, несмотря на их личную свободу. По этому поводу Руссо указывает: «Есть один только закон, который по самой своей природе требует единодуш­ного согласия: это — общественное соглашение. Ибо вхождение в ассоциацию граждан есть самый добровольный акт в мире; по­скольку всякий человек рождается свободным и хозяином самому себе, никто не может ни под каким предлогом подчинить его без его согласия. Постановить, что сын рабыни рождается рабом, это зна­чит постановить, что он не рождается человеком. Следовательно, если после заключения общественного соглашения окажется, что есть этому противящиеся, то их несогласие не лишает Договор си­лы, оно только препятствует включению их в число его участников: это — чужестранцы среди граждан. Когда государство учреждено, то согласие с Договором заключается уже в самом выборе места пребывания гражданина; жить на данной территории — это значит подчинять себя суверенитету. За исключением этого первоначаль­ного Договора, мнение большинства всегда обязательно для всех остальных: это — следствие самого Договора. Но, спрашивается, как человек может быть свободен и в то же время принужден сообразовываться с желаниями, что не суть его желания? Как те, кто не согласен с большинством, могут быть свободны и одновре­менно подчиняться законам, на которые они не давали согласия? Я отвечаю, что вопрос неправильно поставлен. Гражданин дает согласие на все законы, даже на те, которые карают его, если он осмеливается нарушить какой-либо из них. Непременная воля всех членов Государства — это общая воля; это благодаря ей они граждане и свободны. Когда на собрании народа предлагают закон, то членов собрания спрашивают, собственно говоря, не о том, со­образно оно или нет с общей волей, которая есть их воля. Каждый, подавая свой голос, высказывает свое мнение по этому вопросу, и путем подсчета голосов определяется изъявление общей воли. Если одерживает верх мнение, противное моему, то сие доказыва­ет, что я ошибался и что то, что я считал общею волею, ею не было. Если бы мое частное мнение возобладало, то я сделал бы не то, чего хотел, вот тогда я не был бы свободен. Это, правда, пред­полагает опять-таки, что все особенности общей воли воплощены в большинстве голосов. Когда этого уже нет, то какое бы решение ни было принято — нет более свободы» [112]. Руссо также зани­мает вопрос, какое относительное большинство голосов достаточно для выявления «общей воли», и он пытается определить их чи­сло, «позволяющее видеть провозглашение общей воли сообразно состоянию и нуждам Политического организма», на основании об­щих принципов. В частности, Руссо отмечает: «Два общих принципа могут служить для определения этих отношений: первый — говоря­щий о том, что чем важнее и серьезнее решения, тем более мнение, берущее верх, должно приближаться к единогласию; второй — чем скорее требуется решить рассматриваемое дело, тем меньшей долж­на быть разница, требуемая при разделении голосов: для решений, которые должны быть приняты немедленно, перевес в один только голос должен быть признан достаточным. Первое из этих положе­ний представляется более подходящим при рассмотрении законов, второе — при рассмотрении дел. Как бы там ни было, именно путем сочетания этих положений и устанавливаются те наилучшие отношения большинства и меньшинства голосов, чтобы решение считалось принятым» [113]. Таким образом, провозгласив принцип народного суверенитета как воплощения общей воли, направленной на достижение общего блага, Руссо, равно отстаивавший положе­ние о подчинении каждого лишь собственной воле, был вынужден искать выход из противоречия, лежащего в основе деления народа-суверена на большинство и меньшинство. В связи с этим следует согласиться с оценкой суждений Руссо, данной Г. Еллинеком. «Рус­со разрешает это противоречие, — пишет Еллинек, — при помощи софизма: оставшиеся при народном голосовании в меньшинстве заблуждались относительно истинного содержания общей воли, уо!оп!е депега!е, которая составляет также сущность и их воли. Воля большинства всегда содержит в себе истинную общую волю, в образовании которой принимают участие, путем подачи голоса, и несогласные с нею. Однако Руссо сам чувствовал сомнительность такого рассуждения и потому рекомендовал определять размеры большинства, нужного для постановления данного решения, со­образно с важностью и серьезностью решаемого вопроса» [114].

Итальянский последователь Руссо, Чезаре Беккариа (1738 — 1794), направил теорию «общественного договора» в уголовно-пра­вовое русло, сделав несколько важных для исследования отношений большинства и меньшинства выводов, содержащихся в книге «О преступлениях и наказаниях», опубликованной летом 1764 г. в Ли­ворно. Так, утверждая, что «обязательства, пронизывающие все общество от престола до хижины и действующие одинаково, как в отношении самого могущественного, так и беднейшего его члена, свидетельствуют о всеобщей заинтересованности в соглашениях, признанных полезными большинством их участников», Беккариа тем не менее пришел к выводу, что законы всегда служат инте­ресам меньшинства в ущерб большинству [115]. Именно поэтому Беккариа выступил за гуманизацию уголовного права и процесса. Другой вывод Беккариа был связан с прерогативами власти. Бек­кариа считал, что верховная власть, выступающая от имени всего общества, (т. е. являющаяся, согласно доктрине «общественного договора», властью большинства), компетентна принимать законы, обязывающие всех. Но верховная власть, по Беккариа, «не мо­жет судить о том, нарушил ли кто-либо общественный договор, так как в подобном случае народ разделится на две партии: од­на партия — партия верховной власти — будет утверждать, что договор нарушен, а другая партия, — партия обвиняемого, будет это отрицать. И потому необходимо, чтобы некто третий установил истинное положение дел. Нужен судья, решения которого не под­лежали бы обжалованию и состояли бы в простом подтверждении или отрицании отдельных фактов» [116]. Мысль Беккариа о суде, решающем споры между властью и некой другой стороной по по­воду нарушений общественного договора, т. е. основного закона государства, является, как представляется, идейной предтечей со­временного конституционного судопроизводства. Думается, что эта идея стала развитием учения Шарля Луи Монтескье (1689—1755) о «разделении властей», поскольку Монтескье ограничивал задачу судебной власти тем, что она «карает преступления и разрешает столкновения частных лиц» [117].

Однако теории «общественного договора» и «разделения влас­тей» оставались на европейском континенте, по образному выра­жению Г. Еллинека, изысканиями академического характера, ибо «где в действительности были конституции и основные законы, которые могли бы быть изменены волею большинства или даже волею всех?» [118]. Тем не менее, в Северной Америке эти учения нашли свое практическое отражение. Как указывает американский исследователь Д. Лутц, понятие договора-соглашения было исполь­зовано при создании как гражданских политических организмов, так и различных религиозных братств; в частности, Лутц оценивает «Кодекс законов» пуритан-пилигримов 1636 г. как «первую со­временную конституцию», основанную на согласии переселенцев образовать правительство [119]. Высоко оценивал истоки государ­ственности США и Г. Еллинек, отмечавший: «Учения об единоглас­но заключенном общественном договоре как основе государства, нашли поразительное воплощение в американских колониях Бри­тании. Переселяясь из родной страны за океан, колонисты считали до очевидности необходимым заключать торжественные пересе­ленческие договоры, и каждый подписывался под таким договором за себя, за жену и детей. Наиболее известен из этих актов до­говор, заключенный 11 ноября 1620 г. паломниками на корабле "Майский цвет". Самый же важный — Рипйатеп1а1 Огйегз оГ Соппес11си1, от 14-го января 1638(39) г., который устанавливает государственный строй во всех подробностях. Все эти договоры почитаются не подлежащими воздействию со стороны воли боль­шинства. Совершенно так же, как левеллеры у себя на родине, эти английские переселенцы думали: что решено всеми, только всеми же и может быть изменено. Однако с течением времени эти колонии получали... хартии, ...предтечи современных консти­туционных актов. И на эти колониальные хартии, которые часто содержали в себе лишь подтверждение организации, установлен­ной собственными решениями колонии, и предоставленных членам союза прав, незаметно переносилось представление об основном договоре или основном законе, не подчиненном воле большин­ства. Это представление приобретает с 1776 г. громадное практи­ческое значение. Американские колонии, оторвавшись от своей британской родины, создают для себя в этом и следующих годах, благодаря добытой теперь полной независимости, конституции — первые писаные конституции в современном смысле. Все эти кон­ституции следует рассматривать, как непосредственное выражение воли всего единомыслящего народа. Они — тот писаный основной договор, на котором, по американским воззрениям, и по настоя­щий день покоится государство» [120]. Существенно, что за сто лет со дня написания Г. Еллинеком процитированных строк, взгля­ды американцев на сущность указанных договоров не изменились. В частности, профессор Индианского университета (США) Винсент Остром отмечает, что взаимоотношения самоуправляющегося со­общества, являющие суть американского федерализма, «возникли в поселениях Новой Англии и были закреплены и развиты в коло­ниальных хартиях, конституциях штатов, Статьях Конфедерации, Конституции США и других формах, составляющих основу порядка в современном американском обществе» [121].

«Отцы-основатели» США восприняли, в т. ч. для обоснования независимости североамериканских колоний, все те идеи, кото­рые родились в умах мыслителей европейского Просвещения. Так, Бенджамин Франклин (1706-1790) развивал концепцию гомруля (самоуправления) и доказывал, что эмиграция в Америку означа­ла полный разрыв переселенцев с законами Англии [122]. Иными словами, убытие за пределы страны подданства влечет, по Франкли­ну, прекращение юрисдикции данного государства над выехавшим. В идеях Франклина находят отражение взгляды Локка о пребы­вании в «естественном состоянии» людей, не присоединившихся к «общественному договору», и взгляды Ваттеля о возможности для меньшинства «основать новую общину в другом месте».

Томас Джефферсон (1743—1826) отстаивал республиканские начала в организации и функционировании американской федера­ции. Полемизируя с Юмом о происхождении справедливой власти и ее субъектах, Джефферсон придерживался принципа правления большинства в демократической системе, полагая, что от наро­да можно ожидать несправедливостей меньше, чем от правящего меньшинства [123]. Напротив, Джон Адаме (1735—1826) являлся по­следовательным противником правления большинства и обосновы­вал, с использованием исторических фактов, неизбежность власти «лучших», аристократии [124].

Оригинальную трактовку дихотомии «большинство — мень­шинство» выдвинул Джеймс Мэдисон (1751 — 1836), один из авто­ров американской конституции. Он полагал, что только общество людей, обладающих умеренным достатком, нивелирует различия между богатыми и бедными и придает политическую устойчивость государству. Мэдисон ввел собственное понятие «факция», понима­емая как та или иная группа граждан, объединяемых и побуждаемых к действию единым порывом страсти, интереса или мнения, но явля­ющаяся, однако, враждебной или стеснительной для прав других граждан и совокупных интересов общества. Мэдисон полагал, что в сравнительно небольших обществах обусловленные факциями различия могут быть сведены минимум к двум — большинству и меньшинству, а в больших республиках общество образует одну нацию, разделенную на множество факций [125]. Из учения Мэди­сона о факциях со всей очевидностью вытекает задача согласова­ния противоречивых интересов, защиты меньшинства. В этой связи следует упомянуть теорию Дж. К. Калхуна о так называемой «нул­лификации», по сей день вызывающую интерес исследователей.

Джон К.Калхун (1782—1850), как и большинство видных аме­риканских идеологов той поры, был не только теоретиком, но и по­литиком; он избирался сенатором, занимал различные государ­ственные должности в США. Его основные идеи изложены в двух трактатах: «Исследования о правительственной власти» и «Рассуж­дения о конституции и правительстве Соединенных Штатов» [126]. Калхун рассматривал полномочия федерации (США) как делегиро­ванные штатами, поэтому конвент любого штата вправе, по Калху-ну, объявить всякий антиконституционный акт федеральной власти нуллифицированным (недействующим), т. е. не имеющим юриди­ческой силы в границах данного штата. Отечественный ученый В. Г. Графский полагает, что Калхун отвергал демократические взгляды о равенстве людей, оправдывал рабовладение и правление меньшинства; Калхуна критиковали и в самих США [127]. Одна­ко Г. Еллинек, обращавшийся к работам Калхуна, высоко оценил их именно за «оппозиционность» официальной доктрине, отметив, что учение Калхуна о праве нуллификации, которое должно быть предоставлено побежденному меньшинству штатов относительно законов всей федерации, представляет «оригинальнейшее явление американской политической литературы». По мнению Г. Еллинека, «Калхун весьма энергично борется с теорией абсолютного равен­ства индивидов, которая лежит в основе принципа большинства; он хочет поставить на место тирании количественного большинства решающее значение того, что он определяет как "сопсиггеги тарп-1у". Каждому самостоятельному элементу народа должно принадле­жать право протеста против решений, нарушающих его интересы. Обязательные для всех решения должны создаваться не путем пе­ревеса большинства, в котором нельзя не видеть особой формы насилия, но путем компромисса; лишь этот последний представляет соответствующий конституционному государству способ решений. Но в исследовании Калхуна, написанном очень отвлеченно, нет никаких более подробных указаний, как осуществить в демократии эту мысль, в которой — целый переворот» [128]. При всех проти­воречивых оценках теории Калхуна несомненно, что он не только заострил вопрос взаимоотношения большинства и меньшинства (на что обратил внимание Еллинек), но и поставил весьма острую для любого федеративного государства проблему правоотношений федерации и ее субъектов, продолжающую оставаться актуальной.

Если Калхун отстаивал идеи суверенитета отдельных частей федерации, то немецкий философ Иммануил Кант (1724—1804) рассматривал федерацию как единственный способ сохранения мирных отношений между народами. Он отмечал, что отрицание высшей власти федерации влечет утрату «уверенности в праве», и только федерация обеспечивает участникам объединения свобо­ду «сообразно идее международного права» [129]. Разделяя взгляды Руссо о происхождении государства, Кант полагал, что «обществен­ный договор» могут заключить только морально развитые люди, при этом учрежденный союз — суть организация множества лиц, связанных правовыми законами, основанными на «категорическом императиве» [130].

Соотечественник Канта, Иоганн Готлиб Фихте (1762—1814) считал, что для образования государства необходима единая кол­лективная воля, реализуемая при общем согласии путем заключе­ния гражданско-государственного договора, являющегося основой законодательства и определяющего границы влияния государства, исходя из воли народа. Фихте отстаивает равенство людей и вза­имную ответственность государства перед личностью и каждого индивида — перед государством. «Совершенное проникновение всех личностей государственностью и вместе с тем — равенство всех в государстве осуществляются лишь посредством совершен­ного уравнивания прав всех людей», — писал Фихте [131]. Он полагал, что ценность каждого человека — в служении государству, которое только и приведет к уничтожению сословных различий и объединению граждан государства, а в дальнейшем — и всего «человеческого рода» на основе одинакового взаимного уважения. Отсюда Фихте формулирует право иностранцев свободно вступать в пределы другого государства и пользоваться там, с согласия госу­дарства пребывания, всеми правами жителей данной страны; как отмечал русский ученый К. А. Неволин, «в этом праве свободно ходить по всему земному шару... Фихте ставит право простого гражданина мира» [132].

Видный немецкий мыслитель Георг Вильгельм Фридрих Ге­гель (1770— 1831) также отстаивал идеи правового равенства людей. Однако в его концепции соотношению большинства и меньшин­ства, в отличие от Гоббса, Локка, Руссо и др., не отведено сколь-нибудь заметной роли. Защита меньшинства, т. е. некоего сообще­ства индивидуумов, достигается у Гегеля посредством превращения присущей им особенности, через их корпорации, во всеобщность, проявляющую себя через государственный строй, обеспечивающий и всеобщие, и частные интересы. В частности, Гегель пишет: «Так как индивиды, из которых состоит множество, сами — духовные естества и, следовательно, содержат в себе двойственный момент, а именно крайность для себя знающей и волящей единичности и крайность знающей и волящей субстанциальное всеобщности, и поэтому достигают права этих обеих сторон лишь постольку, по­скольку они действительны и как частные, и как субстанциальные лица, то они достигают в названных сферах частью непосредствен­но первой, частью второй крайности; первой они достигают, находя свое существенное самосознание в учреждениях как в себе сущем всеобщем, их особенных интересов, второй — в том, что эти учре­ждения предоставляют им в корпорации занятие и деятельность, направленные на осуществление всеобщей цели. Эти институты со­ставляют государственный строй, т. е. развитую и осуществленную разумность, в особенном, и суть поэтому прочный базис государства, равно как и базис доверия и настроенности индивидов по отноше­нию к нему; они также столпы публичной свободы, так как в них реализована и разумна особенная свобода, и тем самым в них самих налично в себе соединение свободы и необходимости» [133].

Гегель критически относится к идее приоритета большинства, не позволяющей реализовать присущие индивидам особенности, с одной стороны, и не отражающей взаимосвязи индивидов между собой, с другой стороны. Поэтому он, рассматривая вопросы фор­мирования представительных органов власти, не приемлет избра­ния депутатов путем их направления некоей абстрактной массой. Гегель рассуждает: «Что все в отдельности должны лично участво­вать в обсуждении и решении общих государственных дел, посколь­ку все они — члены государства и дела государства — это дела всех, и все имеют право оказывать влияние на их решение своим знанием и своей волей — представление, которое хотело бы ввести в госу­дарственный организм демократический элемент без всякой разум­ной формы, между тем как государственный организм таков лишь посредством этой формы; это представление лишь потому так при­тягательно, что оно останавливается на абстрактном определении, согласно которому каждый является членом государства, а поверх­ностное мышление держится абстракцией. Разумное рассмотрение, сознание идеи конкретно и поэтому совпадает с подлинно практи­ческим смыслом, который сам есть не что иное, как разумный смысл, смысл идеи; однако его не следует смешивать с чисто деловой ру­тиной и горизонтом ограниченной сферы. Конкретное государство есть расчлененное на его особенные круги целое; член государ­ства есть член такого сословия; только в этом его объективном определении он может быть принят во внимание в государстве. Его

всеобщее определение вообще содержит двойственный момент. Он есть частное лицо, а как мыслящее — также сознание и воление всеобщего. Однако это сознание и воление лишь тогда не пусты, а наполнены и действительно жизненны, когда они наполнены осо­бенностью, а она есть особенное сословие и назначение, или, иначе говоря, индивид есть род, но имеет свою имманентную всеобщую действительность как ближайший род. Поэтому он достигает своего действительного и жизненного назначения для всеобщего прежде всего в своей сфере, в сфере корпорации, общины и т. д., причем для него остается открытой возможность вступить посредством сво­его умения в любую сферу, для которой он окажется пригодным, в том числе и во всеобщее сословие. Другая предпосылка, заключа­ющаяся в представлении, что все должны принимать участие в го­сударственных делах, что все эти дела понимают, столь же нелепа, сколь часто ее, несмотря на это, приходится слышать. Но в об­щественном мнении каждому открыта возможность высказывать и утверждать значимость и своего субъективного мнения о всеоб­щем» [134]. Эти противоречия «демократического элемента» Гегель снимает путем введения принципа представительства не масс, а со­словий, причем в данной схеме выборы как таковые становятся, по Гегелю, излишними, ибо имеет место «направление» депутатов. По этому поводу Гегель отмечал: «Если вводится представительство, то это означает, что согласие должно быть дано не непосредственно всеми, а только уполномоченными на это лицами, ибо отдельные ли­ца уже не участвуют в качестве бесконечного лица. Представитель­ство основано на доверии, но доверие есть нечто совсем другое, чем то, что я отдаю свой голос в качестве этого. Решение по большин­ству голосов идет также вразрез с принципом, что я в качестве этого должен присутствовать при том, что меня должно обязывать. Чело­веку оказывают доверие, когда уверены в его готовности заниматься с чистой совестью моим делом как своим, прилагая к этому все свое знание. Следовательно, принцип единичной субъективной воли от­падает, так как доверие относится к сути, к принципам человека, его поведению, его действиям, его конкретному пониманию вообще. Поэтому важно, чтобы тот, кто представляет сословие, обладал ха­рактером, пониманием и волей, соответствующими его задаче быть привлеченным к рассмотрению всеобщих дел. Ведь дело заключает­ся не в том, что индивид в качестве абстрактного единичного полу­чит слово, а в том, что его интересы обретут значимость в собрании, где речь идет о всеобщем. Избиратели нуждаются в гарантии, что депутат сделает это и будет содействовать этому. (...) Направление депутатов как исходящее от гражданского общества имеет... тот смысл, что депутаты знакомы с его специальными потребностями, препятствиями, особенными интересами и сами проникнуты ими. Поскольку депутаты соответственно природе гражданского обще­ства направляются его различными корпорациями... выборы либо становятся вообще чем-то излишним, либо сводятся к незначи­тельной игре мнения и произвола. Сама собой возникает заинте­ресованность в том, чтобы среди депутатов для каждой особенной крупной сферы экономики общества... были индивиды, основатель­но знакомые с ней и сами к ней принадлежащие; в представлении о случайном неопределенном избрании это важное обстоятельство отдается на волю случая. Каждая такая сфера имеет право быть предоставленной наряду с другими. Если депутаты рассматривают­ся как представители, то это имеет органический разумный смысл лишь в том случае, если они являются представителями не единич­ных лиц, не массы, а представителями одной из существенных сфер общества, представителями его крупных интересов. Тогда предста­вительство уже не имеет того смысла, что один находится здесь вместо другого, но самый интерес действительно наличен в его представителях, и представитель присутствует здесь в интересах своей собственной объективной стихии. Говоря об избрании мно­гими единичными лицами, можно еще заметить, что необходимо, особенно в больших государствах, наступает безразличие к праву отдать свой голос, так как в массе он оказывает незначительное вли­яние, вследствие чего те, кто обладает правом голоса, не являются для подачи голосов, хотя им изображают и представляют это право как нечто великое; таким образом, эти институты ведут скорее к то­му, что противоположно их назначению, — выборы оказываются во власти немногих, во власти партии, т. е. особенного случайного интереса, который именно и должен был быть нейтрализован» [135]. Таким образом, Гегель по-своему пытался решить актуальную по­ныне проблему адекватности отражения социальной структуры общества при формировании органов представительной власти.

Наряду с исследованиями, касающимися большинства и мень­шинства, во всех ипостасях отношений между ними, необходимо отметить и зарождение в конце XVIII в. весьма важной для изу­чения проблемы национальных меньшинств теории прогресса че­ловечества, родоначальником которой был Кондорсе Мари Жан Антуан Никола (1743—1794). Жизнь Кондорсе является характер­ным примером отношения власти к меньшинствам, прежде все­го высказывающим оппозиционные взгляды. Кондорсе был одним из вдохновителей и вождей французской революции. В 1791 г. был избран в Законодательное собрание, составил собственный проект конституции. Кондорсе выступал против политики Конвента, остро критиковал якобинцев. В связи с этим на Кондорсе обрушились репрессии; он был заочно приговорен к смертной казни, скрывал­ся, и, будучи после ареста в тюрьме, принял яд. Кондорсе известен не только своими политическими работами, но и исследованиями в области «точных наук», в т. ч. геометрии и астрономии, кото­рые принесли ему членство в академии [136]. Политико-правовые взгляды Кондорсе проникнуты глубоким гуманизмом. Размышляя о перспективах развития общества, в сочинении «Эскиз истори­ческой картины прогресса человеческого разума» (1793) Кондорсе писал: «Наши надежды на улучшение состояния человеческого рода в будущем могут быть сведены к трем важным положениям: уни­чтожение неравенства между нациями, прогресс равенства между различными классами того же народа, наконец, действительное совершенствование человека» [137]. Анализируя историю обще­ства, Кондорсе отмечал существующие различия между правами, предусмотренными законом, и теми правами, которыми граждане действительно пользуются, а также между равенством, установлен­ным политическими учреждениями, и существующим положени­ем. Он считал, что достижение фактического равенства является «последней целью социального искусства», и пророчески предве­щал независимость не только европейских наций, но и народов Африки и Азии, Кондорсе, как и Кант, отстаивал идею мира меж­ду государствами, ибо не война, а «вечные союзы» гарантируют независимость и нельзя «стать завоевателями, не потеряв своей свободы». С воплощением этих идей Кондорсе связывал наступ­ление новой, гуманной эпохи, ибо «когда взаимные потребности сблизят всех людей, нации наиболее могущественные возведут в ранг своих политических принципов равенство между общества­ми, подобно равенству между отдельными людьми, и уважение к независимости слабых государств, как гуманное отношение к не­вежеству и нищете; когда правила, имеющие целью подавить силу человеческих способностей, будут заменены такими, которые бу­дут благоприятствовать их проявлению и энергии, возможно ли будет тогда бояться, что на земном шаре останутся пространства, недоступные просвещению, где надменность деспотизма могла бы противопоставить истине долго непреодолимые преграды!» [138]. В приближении к идеалам Кондорсе существенную роль отводил прогрессу науки, образования и просвещения. По этому поводу он писал: «В политических науках есть ряд истин, которые, в особен­ности у свободных народов..., могут быть полезны только тогда, когда они общеизвестны и общепризнаны. Таким образом, влияние прогресса этих наук на свободу, на благополучие наций должно в некотором роде измеряться количеством этих истин, которые благодаря элементарному образованию становятся общедоступны-

4. Концепция прав меньшинства 95

ми» [139]. Появление учения Кондорсе об историческом прогрессе человечества на основе равенства всех наций, включая народы ко­лониальных владений европейских стран, явилось, на наш взгляд, теоретическим осмыслением ситуации, складывающейся в связи с французской революцией, начертавшей на своих знаменах лозун­ги свободы, братства и равенства. Революция практически решила идею независимости нации как народа Франции от короля. Идея Кондорсе о независимости не только от монарха, но и от других наций стала воплощаться в первой половине XIX в., когда на­ционально-освободительная борьба потрясла основы европейского устройства.

Следует также отметить, что в XVII —XVIII вв. существовали многочисленные теории, в которых проводилось деление обще­ства на угнетенное большинство — бедных, и угнетающее мень­шинство — богатых, а имущественные различия оценивались как несправедливые. Такие взгляды содержались в работах Джерар-да Уинстенли (1609-1652), Жана Мелье (1664-1729), Габриэля Бонно Мабли (1709-1785), Жана Поля Марата (1743-1793), Мак­симилиана Мари Изидора Робеспьера (1758—1794), Гракха Бабе-фа (1760-1797) и других [140]. В XIX-XX вв. эти концепции были развиты К. Марксом, Ф. Энгельсом, В. И. Лениным и их сторонни­ками. Особенностью этих учений явилась пропаганда установления социального равенства путем революции, насилия и диктатуры, отрицания прав индивида. В противоположном направлении раз­вивались исследования, основанные на признании незыблемости частной собственности, внимании к индивидуальному интересу, свободе, отразившиеся в политико-правовом течении либерализма.

4. Концепция прав меньшинства в теории либерализма и правовых учениях XIX в.

Мыслители европейского Просвещения стояли у истоков мно­гих идей, ставших составной частью либерального мировоззрения. Первоначально «либералами» (от латинского «НЬегаНз» — свобод­ный) в Испании именовали группу депутатов-националистов в кор­тесах, заседавших с 24 сентября 1810 г. по 20 сентября 1813 г. и при­нявших демократическую Кадисскую конституцию 1812 г., а также ряд антифеодальных законов. В первой половине XIX в. термин во­шел в широкое употребление в связи с созданием во многих евро­пейских странах политических партий либералов. Отечественный

96 Глава П. Проблема меньшинств в истории правовых учений

ученый Л. С. Мамут отмечает, что концептуальным ядром класси­ческого либерализма служат тезисы о личной свободе и частной собственности как высших социальных ценностях, реализация ко­торых ведет к раскрытию потенциала индивида и, посредством это­го, к расцвету общества и его государственной организации [141]. В XX в. политико-правовое учение либерализма трансформирова­лось в неолиберализм, конкурирующий как с консерватизмом, так и с социал-демократией.

Одним из основоположников либеральной доктрины являет­ся английский правовед Иеремия Бейтам (1748—1832), в основе учения которого — мысль о соблюдении интересов и безопасно­сти личности. Бентам плодотворно разрабатывал вопросы влияния большинства и меньшинства на эффективность деятельности пред­ставительных учреждений. По Бентаму, состав законодательного собрания будет наилучшим «при наибольшем количестве точек соприкосновения с народом», а значение большинства и меньшин­ства колеблется в зависимости от того, проведено ли разделение законодательного корпуса на две палаты. Бентам выступает за двух­палатный парламент, ибо в этом случае «государственный корабль, укрепленный двумя якорями, приобретает такую силу сопротивле­ния, которой он не мог бы достигнуть никакими иными способа­ми» [142]. Французский современник Бентама, Констан де Ребек Бенжамен Анри (1767 — 1830), полемизировал с Руссо, выдвинувшим идею неограниченного народного суверенитета. По Констану, суве­ренитет должен заканчиваться там, где начинается независимость частного лица и собственная жизнь индивида [143]. Творивший в тот же период немецкий исследователь Вильгельм фон Гум­больдт (1767— 1835), придерживаясь начатой мыслителями XVIII в. дифференциации гражданского общества и государства, полагал, что чем шире полномочия государства, тем меньшей свободой рас­полагают индивиды и созданные ими «национальные учреждения», т. е. организации, союзы и иные добровольные объединения. Отста­ивая мысль об ограничении власти, Гумбольдт отмечал, что «должно быть отвергнуто всякое вмешательство государства в частные отно­шения граждан во всех тех случаях, когда нет прямого нарушения прав одного из граждан кем-либо другим из них» [144]. Чуть позже эту мысль Гумбольдта развил Дж. С. Милль.

Соотношению принципа большинства с идеей демократии боль­шое внимание уделял французский ученый Алексис де Токвиль (1805—1859). Написанный им после путешествия на американский континент объемный труд «Демократия в Америке» принес автору широкую известность сразу же после первой публикации (1835 г.). Токвиль внимательно исследовал механизм американской полити-

4. Концепция прав меньшинства 97

ко-правовой системы и констатировал, что «основой демократичес­ких форм правления является безраздельная власть большинства», основанная, во-первых, на представлении о большей мудрости мно­жества людей, чем одного человека, на «доверии количеству зако­нодателей, а не их качеству», и, во-вторых, на принципе, согласно которому интересы большинства должны преобладать над интере­сами небольших групп [145]. «Однако совершенно ясно, — указы­вает Токвиль, — что соблюдение этого права большинства есте­ственным образом увеличивается или уменьшается в зависимости от единства или раздробленности народа. Когда нацию раздирают непримиримые интересы, то об исключительном праве большин­ства часто забывают, поскольку подчиняться его воле слишком му­чительно» [146]. Токвиль — убежденный противник навязывания человеку чужой воли; вместе с тем, он разделяет идею «народно­го суверенитета». Ограничение всевластия большинства Токвиль видит в «общем законе», суть справедливости, препятствующей любым злоупотреблениям. По этому поводу Токвиль рассуждает: «Мысль о том, что в области управления обществом большинство народа имеет неограниченные права, кажется мне кощуственной и отвратительной. В то же время я считаю, что источником любой власти должна быть воля большинства. Значит ли это, что я противо­речу сам себе? Существует общий закон, созданный или по край­ней мере признанный не только большинством того или иного народа, но большинством всего человечества. Таким законом явля­ется справедливость. Справедливость ограничивает права каждого народа. Государство являет собой нечто вроде группы народных избранников, обязанных представлять интересы всего общества и осуществлять основной его закон — справедливость. Должны ли люди, представляющие общество, быть более могущественными, чем само общество, закон которого они проводят в жизнь? Таким образом, отказываясь повиноваться несправедливому закону, я от­нюдь не отрицаю право большинства управлять обществом, просто в этом случае я признаю верховенство общечеловеческих законов над законами какого-либо народа» [147]. Однако, критикуя отсут­ствие в Америке гарантий против произвола, Токвиль констатирует, что поскольку законодательная, исполнительная и судебная власть, а также общественное мнение отражают интересы большинства, то меньшинству или отдельному индивиду ничего не остается, кроме возможности подчиниться их решениям. В целом же Токвиль дела­ет вывод, что всесилие большинства таит самые большие опасности для демократии.

Несколько позже к дихотомии «большинство —меньшинство» обратился южнонемецкий либерал Юлиус Фребель, выпустивший

4 Зак. 1(104