Часть 2 ст.693 гк предусматривает, что теперь порядок заключения таких договоров должен определяться в законодательных актах о транспорте.

5. В ст.695 ГК специально выделяются перевозки транспортом общего пользования, когда перевозчиком является коммерческая организация, которая на основании законодательных актов, иных нормативных актов или выданной этой организации лицензии (патента) обязана осуществлять перевозки пассажиров, грузов и (или) багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.

Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (ст.387 ГК).

Особенностью транспорта общего пользования является следующее: а) перевозчик как коммерческая организация не вправе отказывать юридическим и физическим лицам в перевозке, кроме случаев, предусмотренных транспортными кодексами Республики Казахстан (ст.11 Закона о транспорте Республики Казахстан); б) цена перевозки, а также другие условия договора перевозки транспортом общего пользования должны быть одинаковыми для всех, не исключая льгот, предусмотренных законодательными и иными правовыми актами для отдельных категорий граждан; в) в случае отказа от заключения такого договора должны применяться положения, предусмотренные п.4 ст.399 ГК, т.е. возможно понуждение к заключению договора или возмещения убытков, причиненных отказом от заключения договора; г) издание в случаях, предусмотренных законодательными актами о транспорте, правил (типовых договоров, положений и т.д.), которые будут обязательными для сторон при заключении и исполнении договора на перевозки транспортом общего пользования.

Условия договора транспортом общего пользования, нарушающие п.п.1 и 2 ст.695 ГК, считаются недействительными (п.5 ст.387 ГК).

6. Впервые в ст.694 ГК регулируется прямое смешанное сообщение. Речь идет о перевозке грузов, пассажиров и багажа разными видами транспорта по единому транспортному документу (прямое смешанное сообщение). В международных транспортных конвенциях, например, в Женевской Конвенции ООН 1980 г. о международных смешанных перевозках грузов, разработанной в рамках ЮНКТАД, эти перевозки называются комбинированными. Специфика комбинированных перевозок заключается в том, что договор перевозки заключается с оператором перевозки, который потом сам выбирает других участников перевозки.

Порядок организации прямых смешанных перевозок определяются соглашениями между организациями соответствующих видов транспорта, а также в соответствии с законодательными актами о прямых смешанных перевозках. Таким образом, ГК прямо предусматривает принятие специальных законодательных актов о прямых смешанных перевозках (ст.694 ГК).

Для прямого смешанного сообщения очень важно определение взаимоотношения соперевозчиков и ответственности перевозчиков перед грузовладельцем. Это связано с тем, что возможна организация прямой смешанной перевозки экспедитором. Главной спецификой прямой смешанной перевозки является наличие единого транспортного документа, но единый перевозчик или экспедитор отсутствует. Поэтому каждый из перевозчиков, принимая груз от предыдущего перевозчика, исполняет свою обязанность по перевозке на соответствующем участке транспортировки груза. Перевозчик, заключая договор с грузовладельцем в пункте отправления, выступает как от своего имени, так и от имени всех других, так как грузовладелец дает согласие на их участие в договоре, подписывая единый транспортный документ, в котором указываются пути следования и пребывания.

7. В отличие от ранее действовавшего ГК, новый ГК вопросы подачи транспортных средств, погрузки (разгрузки) грузов объединяет в одной статье.

Согласно п.1 ст.696 ГК перевозчик обязан подать отправителю груза под погрузку в срок, установленный принятой заявкой (заказом), договором перевозки, исправные транспортные средства в состоянии, пригодном для перевозки соответствующих груза. В противном случае отправитель вправе отказаться от поданных транспортных средств. Следовательно, отказ от транспортных средств, непригодных для перевозки груза, является теперь согласно ГК правом, а не обязанностью отправителя.

Рассматриваемое правовое новшество требует пересмотра всей судебной практики, которое сложилось на основе Инструктивных указаний Государственного арбитража СССР от 29 марта 1968 г. N И-1-9 "О практике разрешения споров, возникающих из перевозки грузов по железной дороге", а также пересмотра ряда законодательных и нормативных актов в области транспорта.

Согласно ст.696 ГК определение пригодности для перевозки данного груза как в коммерческом отношении, так и его технической неисправности транспортных средств возлагается на перевозчика. Это означает, что, во-первых, перевозочные средства должны удовлетворять требованиям Правил технической эксплуатации железных дорог; во-вторых, состояние коммерческой исправности перевозочных средств должно обеспечивать сохранность перевозимого груза; и, в-третьих, техническая и коммерческая исправность перевозочных средств обязана обеспечить сохранность данного конкретного груза.

В отличие от прежней ст.371 ГК КазССР, обязанность по новому ГК по погрузке (разгрузке) груза может быть возложена как на перевозчика, так и на отправителя (получателя). Данный вопрос решается в договорном порядке, с соблюдением требований, установленных законодательными актами о транспорте и изданными в соответствии с ними правилами.

Если погрузка (разгрузка) груза осуществляются силами и средствами отправителя (получателя) груза, то на них лежит обязанность соблюдения сроков погрузки (разгрузки) в поданные перевозчиком транспортные средства. Сроки погрузки (разгрузки) предусматриваются в заключенных договорах, если они не установлены законодательными актами о транспорте и изданными в соответствии с ними правилами.

8. Одно из существенных условий договора перевозки - срок доставки груза. Сроки доставки груза, пассажиров и багажа определяются в нормативном порядке как предусмотренные законодательными актами о транспорте и изданными в их развитие правилами либо соглашением сторон. В тех случаях, когда срок не установлен в нормативном порядке и не согласован в договоре, перевозчик обязан доставить груз в разумный срок (ст.698 ГК).

Согласно п.1 ст.704 ГК за задержку отправления транспортного средства, перевозящего пассажира, или опоздание такого транспортного средства в пункт назначения (за исключением перевозок в городском и пригородном сообщении) перевозчик уплачивает штраф в размере, установленном законодательными актами о транспорте, если не докажет, что задержка или опоздание имели место вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности транспортных средств, угрожающей жизни и здоровью пассажиров, или иных обстоятельств, не зависящих от перевозчика. За нарушение установленных сроков доставки груза, пассажира и багажа транспортным законодательством установлена ответственность в виде штрафа. Так, например, ст.18 Закона о транспорте в РК предусматривает при задержке перевозки пассажира по вине перевозчика штраф в размере 3% от стоимости билета за каждый час задержки, помимо возмещения убытков пассажиру, если последние имели место. Причем, сумма взысканного пассажиром штрафа не может превышать стоимость приобретенного билета. Перевозчик обязан при задержке рейса на 10 часов и более предоставлять за свой счет пассажирам место в гостинице и питание. За просрочку в доставке багажа перевозчик уплачивает получателю багажа штраф в размере 10% платы за перевозку за каждые сутки просрочки, но не свыше 50% платы за перевозку.

За просрочку в доставке груза перевозчик уплачивает получателю штраф в размере 5% платы за перевозку за каждые сутки просрочки, но не свыше 50% платы за перевозку.

Перевозчик освобождается от ответственности за просрочку в доставке груза или багажа, если просрочка произошла не по его вине.

В соответствии с п.2 ст.704 ГК пассажиру предоставляется также право отказа от перевозки в случае задержки отправления транспортного средства и перевозчик обязан возвратить пассажиру провозную плату в полном размере.

9. Статья 699 ГК предусматривает право грузоотправителя по распоряжению грузом. Подобная норма в прежнем ГК отсутствовала. Согласно ГК грузоотправитель или владелец товарораспорядительного документа могут потребовать от перевозчика прекращения перевозки или возвращения груза либо сделать другое распоряжение. Таким образом, грузоотправителю предоставлены более широкие права по распоряжению грузом, чем в ранее действующем законодательстве. Однако, грузоотправитель теряет указанные права в момент передачи груза грузополучателю после прибытия груза в место назначения.

10. Значительное внимание в разделе "Перевозка" уделяется ответственности. В условиях бывшего Советского Союза, когда была транспортная монополия государства, при предъявлении требования компенсации в случае потери или порчи груза клиенту приходилось испытывать множество неудобств. Очень часто, даже если вина за ущерб лежала полностью на перевозчике, клиент не получал никакого компенсационного вознаграждения.

При подготовке раздела "Перевозка" ГК вновь обсуждался вопрос о форме ответственности, так как транспортные обязательства принадлежат к категории таких, в которых проблема правового регулирования имущественной ответственности за их нарушение продолжает оставаться острой и до конца еще не разрешенной. Была проанализирована ответственность перевозчика по международным перевозкам. В ряде ведущих стран существует два основных направления ответственности: 1) система, основанная на строгой ответственности. В условиях такой системы перевозчик компенсирует ущерб независимо от своей вины при недостаче или утрате груза. Единственным исключением является умышленная порча груза клиентом. Такая система имеет только одно преимущество: всегда ясно, кто несет ответственность за компенсацию. Недостаток: сильное сопротивление со стороны перевозчиков, которые не верят, что такое распределение будет справедливым, а подобное страхование - чрезмерно дорогим; 2) система, основанная на вине. По этой системе перевозчик отвечает за компенсацию ущерба, происшедшего по его собственной вине. В основе всех международных транспортных конвенций (о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом, Варшавской Конвенции и др.) лежит эта система ответственности, являющаяся универсальной для Европы и США.

Гражданское законодательство Республики Казахстан применяет принцип вины. Сущность этого принципа состоит в том, что наступление гражданско-правовой ответственности возможно обычно лишь при виновном поведении лица, допустившего нарушение обязательства. Нет вины - нет и ответственности, таково общее положение, закрепленное в ст.359 ГК.

Принцип вины действует и в транспортных обязательствах. В соответствии со ст.701 ГК, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по перевозке, стороны несут ответственность, установленную гражданским кодексом, законодательными актами о транспорте, иными законодательными актами, а также соглашением сторон. Так, согласно ст.705 ГК, перевозчик отвечает за утрату груза или багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение груза или багажа произошли не по его вине.

По принципу вины устанавливается ответственность перевозчика за задержку отправления пассажира (ст.704 ГК). Это вытекает из п.1 ст.704 ГК, содержащего правило об освобождении перевозчика от ответственности за указанное нарушение, если не докажет, что "задержка или опоздание имели место вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности транспортных средств, угрожающей жизни и здоровью пассажиров, или иных обстоятельств, не зависящих от перевозчика". Таким образом, принцип вины является основополагающим при установлении ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по договору.

Транспортному законодательству была известна и ответственность независимо от вины обязанного лица, т.е. сконструированная по принципу причинения. Она устанавливалась за нарушение обязательств, при подаче перевозочных средств и предъявлении груза к перевозке на основании плана перевозок.

ГК коренным образом изменяет такую практику и в ст.702 устанавливает ответственность перевозчика за неподачу транспортных средств и отправителя за не использование поданных транспортных средств на основании вины. Предусмотрены в этой статье и обстоятельства, освобождающие перевозчика и отправителя от ответственности в случае неподачи или несвоевременной подачи транспортных средств либо неиспользование транспортных средств.

Статья 701 ГК предусматривает адресный порядок определения норм об ответственности по перевозкам, к ним относятся ГК, законодательные акты о транспорте, иные законодательные акты, а также соглашение сторон. Данная норма имеет для транспорта принципиальное значение. Так, например, прежде ряд правил перевозок устанавливали гражданско-правовую ответственность сторон.

В силу п.2 ст.701 ГК не допускается соглашения транспортных организаций с пассажирами и грузоотправителями (грузополучателями) об ограничении или устранении установленной законодательными актами ответственности. Они недействительны, за исключением случаев, когда возможность таких соглашений при перевозках груза предусмотрена законодательными актами о транспорте. Однако, стороны вправе в договорах устанавливать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора перевозки, когда она не предусмотрена законодательными актами, а также повышать ответственность, установленную законодательными актами о транспорте. Исходя из этого, необходимо изменить ст.179 УВВТ, ст.119 КТМ, ст.129 УАТ, ст.3 Временного Устава железных дорог.

Согласно ст.705 ГК ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком:

1) в случае утраты или недостачи груза или багажа - в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа;

2) в случае повреждения (порчи) груза или багажа - в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа - в размере его стоимости;

3) в случае утраты груза или багажа, сданного к перевозке с объявлением его ценности - в размере объявленной стоимости груза или багажа.

Стоимость груза или багажа определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре, исходя из цены, при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары .

Перевозчик наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза или багажа, возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза.

Новеллой является то, что теперь п.2 ст.705 ГК не предусмотрены случаи, о которых говорилось в ч.2 ст.368 ГК КазССР, когда доказательство вины перевозчика в утрате, недостаче или повреждении груза возлагается на получателя или отправителя. Из этого следует вывод, что содержащиеся в транспортном законодательстве нормы о бремени доказывания грузовладельца утратили свое действие, и перевозчик не может использовать это в свою защиту. Данная позиция законодателя соответствует общим принципам обязательственного права об ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст.349 ГК).

Существенной новеллой в транспортном законодательстве является норма, предусмотренная п.4 ст.705 ГК, где сказано: "документы о причинах несохранности груза или багажа (коммерческий акт, акт общей формы и т.п.), составленные перевозчиком в одностороннем порядке, подлежат в случае спора оценке судом наряду с другими документами, удостоверяющими обстоятельства, которые могут служить основанием для ответственности перевозчика, отправителя либо получения груза или багажа.

Следовательно, такой документ как коммерческий акт, имевший силу подобно "царице доказательств" на железнодорожном транспорте потерял свое значение. Теперь при рассмотрении транспортных дел суд принимает во внимание и оценивает все имеющиеся доказательства, в том числе коммерческие акты, акты общей формы и другие документы.

Подвергся соответствующим изменениям и претензионно-исковой порядок по перевозкам грузов.

В отличие от ст.375 ГК КазССР обязательный претензионный порядок сохранен только для перевозки груза в порядке, предусмотренном законодательными актами о транспорте (ст.706 ГК).

Кодекс, в отличие от прежнего гражданского законодательства, не предусматривает каких-либо сроков на предъявление претензий по договору перевозки грузов и не дает права на установление этих сроков законодательством о транспорте. Тем самым многочисленные сроки, установленные действующими транспортными кодексами и уставами по перевозкам грузов, не должны применяться, и они не имеют юридической силы. Теперь достаточно самого факта предъявления претензии по договору перевозки груза в порядке, предусмотренном законодательными актами о транспорте, и в пределах установленного срока исковой давности.

Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, увеличен до одного года, вместо двух месяцев, предусмотренных ранее действующим законодательством.

Правила, установленные статьей 706 ГК, на пассажирские и багажные перевозки не распространяются. Для этих перевозок сохраняются сроки предъявления претензии и исковая давность, установленные законодательством о транспорте.

В ГК сохранено положение, регулирующее ответственность перевозчика за причинение вреда жизни или здоровью пассажира. Если во время перевозки причинен вред жизни или здоровью пассажира, перевозчик отвечает по правилам главы 48 ГК, независимо от того, отсылают к ней транспортные кодексы (как, например, ст.174 КТМ) или данная отсылка не предусмотрена (в частности Временный устав железных дорог РК, УВВТ, УАТ). Возможна ответственность и по международным соглашениям, если в них участвует Республика Казахстан. Но это не исключает возможности установления повышенной ответственности перевозчика за вред жизни или здоровью пассажира, если законодательными актами или договором перевозки предусмотрена такая ответственность.

Комментарий к главе 35.

"Транспортная экспедиция"

1. Прежняя глава ГК КазССР называлась "экспедиция", что давало повод для включения в предмет договора экспедиции различных действий. Под экспедицией понималось, в частности, представительство экспедитора от лица грузовладельца перед перевозчиком и посредничество между ними; операции, производимые в целях отправления грузов и их получения в пункте назначения, не сопряженные с совершением правовых действий в интересах другого лица; отправление деловой корреспонденции; канцелярия, занимающаяся таким отправлением; подразделение учреждения связи, занимающееся сортировкой и разноской почты; коллектив, отправляемый для выполнения какого-либо научного или изыскательского задания; ряд других значений.

Особенно часто смешивались понятия "договор экспедиции" и "транспортно-экспедиционное обслуживание". Между тем это два различных понятия.

Эти разнообразные значения договора экспедиции в юридической литературе приводили в разным взглядам на правовую природу договора экспедиции, которые в основном сводились к трем позициям: 1) договор экспедиции является разновидностью договора поручения; 2) он является разновидностью договора комиссии; 3) он является самостоятельным договором.

Новый ГК впервые регулирует договор транспортной экспедиции как самостоятельный гражданско-правовой договор и посвящает ей целую главу (ст.ст.708-715).

2. Договор экспедиции является самостоятельным и исключительно транспортно-вспомогательным договором. Отсюда и его название транспортная экспедиция (от лат. expeditio - отправление).

Надо отметить, что перевозка грузов, как правило, не может охватить весь процесс движения грузов от склада отправителя до склада получателя. Требуется совершение еще ряда работ, как предшествующих перевозке, так и завершающих ее. Перед отправкой груза необходимо, например, доставить его в пункт отправления (станцию, порт, пристань), сдать перевозчику, оформить перевозочные документы. А по прибытии груза в пункт назначения его нужно принять от перевозчика и доставить грузополучателю. Содержание таких вспомогательных к перевозке работ обычно называют транспортной экспедицией. Основным содержанием этого договора является то, что он освобождает отправителей и получателей от выполнения несвойственных им действий по организации грузоперевозочного процесса. Экспедитор берет на себя функции отправления или получения грузов по поручению клиента, а также оказания ему иных дополнительных услуг.

На отношения транспортной экспедиции распространяются общие правила ГК, Закон о транспорте в Республике Казахстан, транспортные кодексы и уставы и иные законодательные и нормативные акты.

Казахстан является членом Международной Федерации ассоциаций экспедиторов грузов (ФИАТА), поэтому нормы ФИАТА применяются к отношениям с участием экспедиторов Казахстана.

Транспортная экспедиция регламентируется и специальным законодательством. Условия и особенности экспедиционного обслуживания, которое в основном в Республике Казахстан осуществляется автомобильным транспортом, определяются в Уставе автомобильного транспорта (УАТ), где имеется краткий раздел о таких операциях и услугах (раздел VIII), и изданными в его развитие Правилами выполнения транспортно-экспедиционных операций при централизованном завозе-вывозе грузов автомобильным транспортом общего пользования со станций железных дорог, аэропортов и пристаней Казахской ССР, утвержденными 12 марта 1975 года Минавтотрансом. К этим правилам приложен Типовой договор на выполнение транспортно-экспедиционных операций. В ряде случаев применяются транспортные кодексы и уставы, а также постановления Правительства по вопросам транспортно-экспедиционного обслуживания.

3. Статья 708 ГК этому договору дает следующее определение: "По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - отправителя или получателя груза) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, в том числе заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза".

Основным признаком договора, вытекающим из данного определения, является оказание экспедитором услуги по заключению от своего имени или от имени клиента и за его счет в интересах последнего с третьим лицом (перевозчиком) договора перевозки или завершение исполнения ранее заключенного перевозочного договора. Содержание договора транспортной экспедиции определяется комплексом услуг - по выполнению или организации выполнения услуг, связанных с перевозкой груза. Вместе с тем экспедитор может осуществить ряд дополнительных услуг. Чтобы отправить груз, например, нужно получить требующиеся для экспорта документы, выполнение таможенных и иных формальностей и т.д. На возможность выполнения этих дополнительных услуг и указывает п.2 ст.708 ГК. Такие услуги могут носить характер юридический и тогда это будет содержанием договора экспедиции. если эти дополнительные услуги сопряжены с юридическими полномочиями экспедитора перед перевозчиком, то они войдут в состав договора транспортной экспедиции. В противном случае они будут предметом самостоятельных договоров (хранения, подряда и т.д.).

Таким образом, объем и виды экспедиционных операций устанавливаются в договоре.

Согласно ст.708 ГК клиентами являются отправитель и получатель груза. Наряду с ними клиентами могут быть и другие лица, в частности, собственник имущества и иные лица, связанные с перевозкой груза.

Экспедитором может выступать только предприниматель (коммерческая организация или физическое лицо).

Для осуществления экспедиционной деятельности необходимо получение лицензии (ст.7 Закона о транспорте в Республике Казахстан).

Как сказано в п.2 ст.708 ГК, что в части, неурегулированной настоящей главой, к отношениям по договору экспедиции соответственно применяются положения о договоре поручения, если экспедитор по условиям договора действует от имени клиента, и положения о договоре комиссии, если он действует от своего имени.

В большинстве случаев экспедиционная деятельность осуществляется автомобильным транспортом, особенно полный цикл экспедиционных операций производится при централизованном завозе (вывозе) грузов автотранспортом на станции железных дорог, в морские и речные порты (на пристани) и аэропорты. Поскольку в этом случае экспедитор действует от лица клиента (отправителя, получателя), он представляет клиента перед перевозчиком и осуществляет все права клиента, но не от своего имени, а от имени клиента. Отсюда право перевозчика осуществлять свои права в отношении грузовладельца (клиента - отправителя, получателя), представителем которого является автотранспортная организация, она же экспедитор. С последней же перевозчик в этом случае никаких правоотношений не имеет, а потому взыскивать санкции (штраф, неустойку) может и должна только с грузовладельца, имеющего право регресса к своему экспедитору (поверенному). В этом случае участником договора перевозки, которого можно назвать грузоотправителем, является грузовладелец, дающий экспедитору поручение. Только ему принадлежат все права, вытекающие из договора перевозки, и только на нем лежат все обязанности, им налагаемые, а также и вся ответственность за действия экспедитора, несущего, в свою очередь, ответственность перед клиентом.

Статья 708 ГК предусматривает выполнение экспедитором полного транспортно-экспедиционного обслуживания, когда он принимает на себя весь цикл экспедиционных операций (включая перевозку) действуя от своего имени. В этом случае экспедитор обязан сам реализовать все требования к перевозчику, возникшие в связи с заключенным им договором перевозки груза, либо возместить убытки клиенту из своих средств. В тех случаях, когда экспедитор заключает договор перевозки с перевозчиком, указывая в качестве получателя действительного адресата груза, решение вопроса об ответственности перевозчика перед экспедитором (грузоотправителем по накладной) или перед грузополучателем разрешается на общих основаниях, установленных соответствующими законодательными актами о транспорте. Это означает. что экспедитор принимает на себя ручательство за выполнение договора перевозки лишь в том случае, если предъявляет сам претензии и иск к перевозчику. Он в любом случае обязан без промедления уведомить клиента о нарушении третьим лицом договора перевозки и обеспечить необходимые доказательства.

На основании части 3 п.1 ст.708 ГК экспедитору предоставлены новые права, в частности, с согласия отправителя груза, экспедитор может сам определить, каким видом транспорта перевозить грузы отправителя, учитывая при этом интересы отправителя, уровень тарифов и сроки доставки.

В связи с этим возникает проблема определения ответственности. Решение этого вопроса, видимо, будет связано с тем. кто будет указан в перевозочном документе (накладной и других перевозочных документах), получил ли экспедитор по договору фиксированную сумму за тот вид транспорта, который он выбирает, а также кто вправе давать указания о распоряжении грузом, как это предусмотрено в ст.699 ГК. Исходя из этих обстоятельств, можно будет определить, какое это правоотношение и кто состоит в договорных отношениях с перевозчиком.

Особой обязанностью клиента, закрепленной в ст.710 ГК, является предоставление экспедитору документов, относящихся к грузу, а также информации о свойствах груза, условиях его перевозки и иной информации, необходимой экспедитору для исполнения договора. Причем, экспедитор обязан сообщить клиенту груза об обнаруженных недостатках полученной информации, а в случае неполноты информации запросить у клиента необходимые дополнительные данные. Непредоставление клиентом такой информации дает право экспедитору не приступать к исполнению своих обязанностей по договору до тех пор, пока информация не будет предоставлена. Он также вправе потребовать от клиента возмещения убытков. причиненных непредоставлением необходимых документов и информации о грузе.

Клиент должен выдать экспедитору доверенность, если экспедитор выступает от его имени.

Относительно формы договора транспортной экспедиции ст.709 ГК требует его заключения в его письменной форме (ст.152 ГК).

Согласно ст.711 ГК исполнение обязанностей экспедитора, если из договора экспедиции не вытекает обязанность экспедитора исполнить свои обязанности лично, может быть возложено на третье лицо. Однако, за неисполнение договора экспедиции ответственность перед клиентом несет экспедитор.

На основании ст.712 ГК экспедитору предоставлено новое право право удержания груза. Причем, только в связи с невыплатой вознаграждения, которое он должен получить за экспедиционные услуги, т.е. независимо от объема его ответственности (перевозчика и посредника) и производимых операций (перевозка грузов или вспомогательных операций).

Как экспедитор, так и клиент вправе отказаться от исполнения договора, предупредив об этом другую сторону в разумный срок, при условии возмещения этой стороне убытков, вызванных односторонним отказом от исполнения договора экспедиции.

В ст.713 ГК решен очень важный и принципиальный вопрос, касающийся ответственности экспедитора. Дело в том, что ныне действующее транспортное законодательство РК не содержит специальных правил об ответственности по договору транспортной экспедиции. В ряде случаев основания и пределы ответственности по договору транспортной экспедиции устанавливались в соответствии с нормами об ответственности за нарушение перевозочных обязательств. Но, несмотря на тесную связь договоров перевозки и транспортной экспедиции, между ними как самостоятельными договорами имеются весьма существенные различия, а именно: в целях и содержании (консенсуальность договора, посредническая сущность и т.д.), что нельзя не учитывать при решении вопроса об ответственности.

ГК исходит из того, что самостоятельному договору транспортной экспедиции должна соответствовать отражающая его особенности ответственность. Статья 713 ГК как общее правило устанавливает, что за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, определяемых в соответствии в правилами главы 20 ГК.

Вместе с тем, п.2 ст.713 ГК допускает установление ответственности, если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, т.е. связано с виной перевозчика. При таких обстоятельствах ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик, т.е. возможна и ограниченная ответственность. Подобное решение вопроса об ответственности мы находим в законодательстве Скандинавских стран. Например, в Общих условиях Союза экспедиторов Северных стран (впервые был разработан в 1919 году, последняя редакция от 1 апреля 1985 года), закреплено, что экспедитор в зависимости от условий контракта может выполнять следующие операции: 1) перевозка грузов на условиях ответственности перевозчика; 2) перевозка грузов на условиях посредничества, без ответственности перевозчика; 3) складирование грузов и связанные с этим действия; 4) прочие услуги, связанные с функциями экспедитора, перечисленные в п.п.1-3, или вне зависимости от них, как-то: маркировка, таможенная очистка, посреднические услуги в сфере страхования грузов, консультации по оформлению товаросопроводительной документации и др. (См. также ст.8 Стандартных Условий (1992), применяемых к накладной ФИАТА на смешанные перевозки).

Комментарий к главе 36.

"3аем"

Заем является одним из старейших институтов гражданского законодательства. "По договору займа, - определяет ст.715 ГК, - одна сторона (займодатель) передает, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить займодателю такую же сумму денег или равное количество вещей такого же рода и качества."

Сопоставляя данное определение с ранее существовавшим, предусмотренным ст.252 ГК КазССР, можно отметить следующее:

Во-первых, новый ГК сохраняет положение, согласно которому предметом займа могут выступать как деньги, так и вещи, определенные родовыми признаками.

Во-вторых, сохранено положение, бывшее в свое время дискуссионным, о том, что предмет займа передается заемщику в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление). Следовательно, имущество, являющееся предметом займа, в процессе своего перехода от займодателя к заемщику меняет своего собственника, и заемщик использует это имущество (а равно распоряжается им) в силу права собственности. Эту конструкцию не меняет и то обстоятельство, что в учетных (бухгалтерских) целях проводится различие в собственных и заемных средствах, что связано не столько с определением режима собственности на имущество, сколько с отображением результатов хозяйственной деятельности предпринимателя.

Соответственно этому возврат заемщиком предмета обусловлен не сохранением у займодателя права собственности на данное имущество, а наличием обязательства заемщика по возврату имущества такого же вида, какое было одолжено, т.е. соответствующую сумму денег, если заем имеет денежную форму, либо вещей такого же рода и качества, если заем носит товарную форму. Этим, кстати, заем отличается от договоров хранения и найма, где должник обязан вернуть кредитору именно то имущество, которое получил. И в силу этих же причин предметом займа не могут быть индивидуально определенные вещи. Положение, согласно которому предмет займа переходит в собственность заемщика и перестает быть объектом собственности заимодателя, следует учитывать при оценке любых сделок, содержащих элементы займа. Необходимо отметить это в связи с тем, что до сих пор бытует мнение о сохранении права собственности клиента на те денежные средства, которые он хранит в банке на условиях договора банковского вклада либо передает страховой организма виде страховых платежей при возвратно-накопительном страховании.

В-третьих, сохранена возможность использования конструкции займа в договорах, исполнение которых связано с передачей денег или вещей, определенных родовыми признаками, где предоставление займа может осуществляться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров (работ, услуг). Такого рода заем иногда именуют коммерческим кредитом.

Таким образом, заемное обязательство может возникнуть не только из собственно договора займа, но также из договоров, например, купли-продажи или аренды, где оплата товаров или услуг может быть облечена в форму заемного обязательства. В форму займа может быть облечен и долг, возникший при исполнении того или иного договора, что будет означать новацию первоначального обязательства (ст.372 ГК). Естественно, что такая новация может иметь место лишь в том случае, когда обязательство выражено в передаче должником в собственность кредитора денег или вещей, определенных родовыми признаками.

Сохраняя основные черты договора займа, предусмотренные ранее действовавшим законодательством, ГК вместе с тем вносит в него значительные изменения.

Так, если ранее заем однозначно признавался в качестве реального договора, вступающего в силу лишь с момента передачи денег (или вещей) заимодателем заемщику, то новый ГК допускает возможность заключения консенсуального договора займа, при котором он считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Такой подход к договору займа требует пересмотра традиционного воззрения, согласно которому этот договор признается односторонним, где заимодателю принадлежит только право (требовать возврата заемной суммы или заемных вещей) при отсутствии каких-либо обязанностей, а на заемщика возлагается только обязанность (возвратить долг) при отсутствии каких-либо прав по отношению к займодателю. В том случае, когда договор займа носит консенсуальный характер, этот договор приобретает двусторонний характер: каждая из сторон является носителем как прав, так и обязанностей. Займодатель имеет право требовать возврата предмета займа, но и несет обязанность предоставить его в виде, объеме и сроки, предусмотренные договором. Заемщик обязан погасить долг, но и имеет право требовать предоставления предмета займа, в виде, объеме и сроки, предусмотренные договором.

Вообще-то говоря, займодатель несет определенные обязанности при любом виде договора (и реальном, и консенсуальном). Это так называемые "кредиторские обязанности". Так, он должен выдать по требованию заемщика расписку о возврате последним предмета займа либо вернуть ему оформляющий заем долговой документ (например, расписку заемщика). При невозможности возвращения (например, по причине утраты документа) заимодатель обязан указать на это в выдаваемой им заемщику расписке. Расписка может быть заменена подписью на долговом документе, возвращенном заемщику (п.1 ст.290 ГК). При невыполнении этих обязанностей этих обязанностей заимодатель считается просрочившим, что дает право заемщику приостановить погашение долга (п.3 ст.290 ГК), а также освобождает его от обязанности уплаты вознаграждения за время просрочки заимодателя.

Таким образом, односторонний характер договора займа, являющегося реальным, также весьма условен.

Следует сказать, что конструкцию, обеспечивающую получение заемщиком предмета займа в будущем, можно было организовать и в рамках старого законодательства. Достигалось это с помощью заключения двух самостоятельных договоров, следующих друг за другом по времени: первого - о заключении договора займа в будущем, второго собственно договора займа. Естественно, что такая правовая конструкция, в силу своей сложности, была весьма неудобна, особенно в системе банковского кредитования, требующего стабильного и долгосрочного оформления отношений между заимодателем и заемщиком. Поэтому, откликаясь на потребности практики, Основы гражданского законодательства ввели категорию "кредитного договора", выступающего особой разновидностью договора займа и являющегося консенсуальным. Кстати ГК РФ также пошел по этому пути, предусматривая существование собственно договора займа и особого кредитного договора, основное отличие между которыми заключается в том, что первый является реальным, второй консенсуальным.

ГК избрал другое решение вопроса, установив конструкцию единого договора займа, который в зависимости от усмотрения сторон может быть как реальным, так и консенсуальным. При этом категория "кредит" характеризует экономическую сущность общественного отношения, опосредующего движение стоимости (в денежной или товарной форме) первоначально от кредитора к должнику, а затем обратно, а категория "заем" обозначает правовую форму этого отношения, в рамках которого осуществляется предоставление предмета займа с возникновением обязательства по его возврату. Иначе говоря, данное общественное отношение с экономической точки зрения является кредитным, а с правовой - заемным.

Сторонами по договору займа выступают займодатель (лицо, предоставляющее предмет займа и имеющее право требовать его возврата) и заемщик (лицо, получившее предмет займа и обязанное его возвратить). Отметим, что ГК вводит термин "заимодатель" вместо употребляемого ранее термина "займодавец" по причине некоторой неблагозвучности последнего.

Заемщиком может быть любое юридическое или физическое лицо. Однако ГК устанавливает, что юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения. Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию Национального банка Республики Казахстан на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке (п.3 ст.715 ГК).

Установление этого порядка продиктовано стремлением оградить граждан от махинаций всякого рода "финансовых пирамид". Вместе с тем, следует учитывать, что ограничение распространяется лишь на случаи использования займа в качестве способа осуществления предпринимательской деятельности, под которой понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Само понятие "предпринимательская деятельность" означает, что эта деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер. Поэтому разовое или эпизодическое взятие денег или вещей, определяемых родовыми признаками, в долг не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде признания договора займа недействительным. Рассматриваемый запрет распространяется лишь на заемщиков и не касается займодателей. Предоставление денег взаймы, осуществляемое как юридическими лицами, так и гражданами даже в порядке предпринимательской деятельности не запрещается. Что касается займодателей, то ими могут быть любые лица, включая граждан и некоммерческие организации. Но необходимо иметь в виду, что в соответствии с п.1 ст.206 ГК учреждение, как правило, не вправе самостоятельно отчуждать (а предоставление займа всегда есть акт отчуждения имущества) закрепленное за ним имущество и имущество, приобретенное за счет средств, выделенных ему по смете.

Казенное предприятие вправе быть займодателем только с согласия собственника (п.2 ст.206 ГК).

Государственное предприятие на праве хозяйственного ведения может предоставлять частным предпринимателям займы с выплатой вознаграждения по ним ниже ставки рефинансирования, установленной Национальным банком РК, лишь с согласия собственника или уполномоченного им государственного органа (п.1 ст.200 ГК).

Применительно к договору займа ГК вводит новое понятие "предмет займа". Под этим понимается то, что передано или подлежит передаче взаймы. Предмет займа может иметь денежную или товарную форму.

При денежной форме предметом займа может быть как национальная валюта казахстанский тенге, так и иностранная. Однако в последнем случае заемные операции, особенно с участием зарубежных партнеров, должны производиться с учетом требований законодательства о валютном регулировании и внешних заимствованиях.

При товарной форме предметом займа могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками. При этом предметом займа не могут быть вещи, отчуждение которых не допускается (вещи, изъятые из оборота). Не должны им быть и вещи, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо приобретение или отчуждение которых допускается по специальному разрешение (вещи, ограниченно оборотоспособные), если заемщик не относится к числу таких участников или не имеет такого разрешения (п.п.2 и 3 ст.116 ГК). ГК не использует довольно широко применяемое как на практике, так и законодательстве некоторых стран понятие "товарный кредит", который предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне взаймы вещи, определенные родовыми признаками, поскольку эта разновидность кредита охватывается общим понятием договора займа.

Возможность предоставления займа в виде вещей, определенных родовыми признаками, ставит вопрос о соотношении договора займа с договором мены. Различие между этими договорами заключается в следующем. Во-первых, предметом договора товарного займа могут выступать только вещи, определенные родовыми признаками; предметом договора мены могут выступать и индивидуально-определенные вещи. Во-вторых, при договоре займа заемщик должен вернуть вещи такого же рода и качества, которые получил взаймы; при договоре мены его предметом выступают разнородные вещи. В-третьих, договор мены с экономической точки зрения является эквивалентным, то есть, стороны обмениваются равными стоимостями; договор займа (если он является возмездным) может быть неэквивалентным, то есть, займодатель за счет вознаграждения получит стоимости больше, чем предоставил заемщику. В-четвертых, при договоре займа право собственности на его предмет возникает у заемщика уже в момент передачи вещи (независимо от того, вернет он долг или нет); при мене, если законодательством или договором не предусмотрено иное, право собственности на обмениваемые вещи переходит к сторонам одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие вещи обеими сторонами.

На договор займа распространяются общие правила ГК о форме сделок, предусмотренные ст.ст.151 и 152 ГК.

В соответствии с этим договор займа может быть заключен как в устной, так и письменной форме (простой или нотариальной). Договоры займа, для которых законодательством или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) или иная определенная форма сделки, могут быть совершены устно.

В письменной форме должны быть заключены договоры:

1) осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности, если для отдельных видов займов иное специально не предусмотрено законодательством или иное не вытекает из обычаев делового оборота;

2) на сумму свыше двадцати пяти минимальных заработных плат;

3) в иных случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. К таким случаям, в частности, относится договор банковского займа, который в соответствии с требованиями ст.728 ГК должен быть заключен в письменной форме. К тому же предоставление банками кредитов является элементом их предпринимательской деятельности, что также требует письменной формы сделки.

Соблюдение письменной формы означает, что договор займа должен быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного каждой из сторон, либо путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит. К совершению договора в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. К этому перечню примыкают и документы, предусмотренные п.2 ст.716 ГК, согласно которому договор займа признается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигации, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодателем определенной суммы или определенного количества вещей. К "иному документу" относится, в частности, вексель.

При выборе формы договора займа следует учитывать, что исполнение этого договора всегда происходит в два этапа, разделенных по времени: сперва следует предоставление предмета займа, а затем - его возврат. Поэтому формула "сделка, исполняемая при самом ее совершении", используемая довольно часто ГК в качестве критерия, определяющего форму сделки, к займу не относится. Несоблюдение письменной формы договора займа не является основанием признания его незаключенным, но лишает стороны права в случае спора подтверждать его совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. При этом стороны вправе подтверждать указанные обстоятельства письмами или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами. Такими доказательствами могут быть, например, документы о переводе займодателем денег заемщику, письма последнего с просьбой об отсрочке погашения долга, иная личная переписка, подтверждающая факт займа, и т.п. Сказанное относится как к реальному, так и консенсуальному договору займа. Исключением из правила, согласно которому несоблюдение письменной формы договора займа еще не является основанием для признания его незаключенным, выступает договор банковского займа, где несоблюдение указанной формы влечет его недействительность. При характеристике договора обычно отмечалось, что он может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок. При этом имелся в виду срок возврата предмета займа, так как срок его предоставления зависел от усмотрения займодателя и договором вообще не определялся. Теперь же, поскольку ГК допускает возможность заключения консенсуального договора, возникает вопрос, о каком сроке идет речь: о сроке предоставления предмета займа или же о сроке его возврата. В части срока предоставления предмета займа консенсуальный договор всегда носит определенный характер - в противном случае искажается сама суть данного договора, где заемщик вправе рассчитывать на получение предмета займа в точно означенный срок. Что же касается возврата предмета займа, то договор может быть заключен как с указанием срока, так и без упоминания такового, то есть быть заключенным на неопределенный срок. В соответствии со ст.718 ГК договор займа предполагается возмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. То есть, в конечном счете договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным, что, кстати, предусматривалось и ранее действовавшим законодательством. Однако сейчас акцент существенно изменился: если ранее договор займа между гражданами всегда должен был быть безвозмездным, а договор между другими субъектами мог быть как безвозмездным, так и возмездным, что определялось специальными нормативными актами, то есть, устанавливалось государством, то теперь вопрос о том, каким быть договору, решают сами стороны. Такой подход отвечает условиям рыночной экономики, где право на извлечение прибыли является существенным ее компонентом, в том числе, право граждан на осуществление индивидуальной предпринимательской деятельности без образования юридического лица и иные способы получения личного дохода.

Возмездность договора займа выражается в том, что заемщик платит займодателю плату за предоставление предмета займа. Практически это выражается в том, что заемщик обязан возвратить займодателю денег (вещей) больше, чем получил в долг. Эта плата традиционно обозначалась термином "проценты", так как обычно рассчитывалась в сотых долях от суммы займа, предоставленного на год. ГК пошел на изменение этого понятия, обозначив плату за предоставление займа термином "вознаграждение (интерес)". Признавая не вполне точным употребление в данном случае понятия "проценты", поскольку оно в своем исконном значении обозначает способ исчисления (сотая доля числа, принимаемого за целое), все же отметим и неудачность, на наш взгляд, новых терминов. "Вознаграждение" производно от слова "награда", что с юридической точки зрения представляет собой односторонний акт, зависящий от волеизъявления награждающего и производимый им в знак каких-то особых заслуг награжденного. Оплачивая предоставление кредита, заемщик не награждает займодателя, а выполняет свою обязанность, вытекающую из двусторонней сделки. Еще более неудачным представляется понятие "интерес", заимствованное из англоязычной юридической терминологии, где им действительно обозначается то, что должник обязан передать кредитору в счет оплаты оказанной им услуги. В русском языке слово "интерес", будучи сходным с англоязычным лишь по фонетическому звучанию, означает внимание, возбуждаемое чем-нибудь значительным, то есть, является категорией, относящейся к психологии и процессу мышления. Интерес можно иметь, его можно вызвать, проявить и даже удовлетворить. Но выплатить интерес невозможно. Поэтому введение его в оборот в англоязычном качестве породит еще большую условность, чем замененный им термин "проценты".

В соответствии со ст.718 ГК размер вознаграждения (интереса), а также порядок и сроки его выплаты устанавливаются договором. Если по договору займа передаются вещи, выплата вознаграждения производится в том случае, когда его размер и форма (денежная или натуральная) предусмотрены договором.

Следовательно, если в договоре товарного займа не упоминается о вознаграждении, то такой договор считается безвозмездным. Но возникает вопрос, какие последствия влечет отсутствие упоминания о вознаграждении в договоре денежного займа? Ответа на этот вопрос ГК не содержит, и произошло это по следующей причине. Дело в том, что в период подготовки проекта ГК предполагалось включить в него норму, согласно которой при отсутствии в договоре денежного займа условия о вознаграждении оно уплачивается в размере ставки рефинансирования, установленной Нацбанком (кстати, именно такое правило содержится в ГК РФ). То есть, намечалось два варианта решения вопроса о последствиях неупоминания в договоре о вознаграждении в зависимости от того, о каком виде кредита идет речь: при денежном займе договор был бы возмездным, при товарном - безвозмездным. Однако в процессе последующей работы над проектом ГК положение о вознаграждении, касающееся денежного займа, в силу своей невыгодности для заемщика было опущено, но в части товарного займа по причине редакционной невычищенности текста осталось. В результате рассматриваемая статья потеряла свою логическую стройность, породив данный вопрос. Отвечая на него по существу, следует, на наш взгляд, сказать: поскольку вопрос о вознаграждении решается соглашением сторон, то отсутствие упоминания о нем в договоре означает, что денежный заем был предоставлен на безвозмездной основе. Статья 718 ГК устанавливает, что если порядок и сроки выплаты вознаграждения (интереса) не установлены договором, то оно выплачивается ежемесячно. Здесь возникает вопрос о последствиях невыплаты вознаграждения в плане начисления на эту сумму уже своего собственного вознаграждения. Отметим, что по законодательству многих стран сумма невыплаченного в установленный срок вознаграждения прибавляется к основному долгу и начисление вознаграждения за последующий период производится с общей суммы, то есть, действует правило о начислении" процентов на проценты". Примерно такой же порядок предусматривает ГК применительно к договору банковского вклада, где невостребованная вкладчиком или невыплаченная банком сумма вознаграждения прибавляется к основной сумме вклада. Однако, поскольку ст.718 ГК подобного порядка не предусматривает, то начисление "вознаграждения на вознаграждение" в качестве императивного правила применяться не может, что, впрочем, не исключает возможности установления такого порядка исчисления вознаграждения непосредственно в договоре. И этим широко пользуются банки при оформлении своих кредитных отношений с заемщиками.

Исполнение договора займа, как уже отмечалось, производится в два разделенных по времени этапа: на первом осуществляется предоставление предмета займа, на втором - его возврат. Если договор является возмездным, то его исполнение включает также выплату вознаграждения.

Каждому этапу ГК посвящает специальную статью. В соответствии со ст.719 ГК предмет займа предоставляется в сроки, в размере и на условиях, предусмотренных договором.

С практической точки зрения важное значение имеет вопрос о моменте предоставления займа, так как именно с этого, во-первых, договор займа, если он реальный, считается заключенным, во-вторых, займодатель признается выполнившим свое основное договорное обязательство, в-третьих, что, пожалуй, самое главное, начинает течь, как правило, срок исчисления вознаграждения, то есть, порождается встречное обязательство заемщика, в-четвертых, у него возникает право собственности на предмет займа. ГК решает этот вопрос следующим образом: предмет займа считается предоставленным в момент передачи его заемщику или зачисления соответствующих денег на его банковский счет.

Таким образом, если заем является товарным, то в соответствии со ст.239 ГК предмет займа считается предоставленным в момент вручения вещей заемщику, а равно сдачи транспортной организации для отправки ему. Если предметом займа выступают деньги в наличной форме, то они считаются переданными в момент их вручения заимодателем заемщику (передача "из рук в руки"). Что же касается денежного займа в безналичной форме, здесь действует специальное правило, установленное ст.719 ГК, - предмет займа считается переданным в момент зачисления денег на банковский счет заемщика. Договором может быть установлен иной порядок определения срока и условий предоставления предмета займа. При этом заемщик, естественно, заинтересован в том, чтобы момент предоставления совпадал с моментом фактического завладения предметом займа, разрыв между которыми может быть довольно значительным, когда, например, передачей признается вручение вещей транспортной организации. Статьей 718 ГК предусмотрено, что заемщик вправе отказаться от получения предмета займа полностью или частично, уведомив об этом займодателя до установленного договором срока его предоставления, если иное не установлено законодательными актами или договором (п.2). Речь идет о договоре займа, который является консенсуальным, и в названной ситуации наделяет заемщика правом на его одностороннее расторжение. Займодатель имеет право на отказ в предоставлении предмета займа в следующих случаях:

а) при невыполнении заемщиком обязанностей по целевому использованию предмета займа, а также обязанностей по обеспечению возможности осуществления заимодателем контроля за таким использованием (п.3 ст.720 ГК);

б) при невыполнении заемщиком обязанностей по обеспечению возврата предмета займа и выплате вознаграждения, а также при утрате обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые займодатель не отвечает (п.2 ст.721 ГК);

в) при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части предмета займа (п.3 ст.722 ГК);

г) при нарушении заемщиком срока, установленного для выплаты вознаграждения (п.4 ст.722 ГК).

Отметим, что во всех названных случаях речь идет о праве займодателя на отказ от исполнения договора соответственно непредставленной части займа, что означает возможность одностороннего досрочного расторжения договора по инициативе заимодателя. При предъявлении займодателем требования о досрочном возврате предмета займа по указанным основаниям он вправе также требовать досрочной выплаты вознаграждения по займу. Кроме того, займодатель имеет право на отказ от предоставления предмета займа (как до начала такого предоставления, так и в период исполнения договора) при наличии оснований, предусмотренных соответствующими общими положениями ГК об обязательствах (например, ст.ст.365, 401 ГК).

ГК не устанавливает специальной ответственности займодателя за непредоставление предмета займа, носящего консенсуальный характер, что, однако, не лишает заемщика права применить ст.353 ГК, предусматривающую ответственность в виде неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами. При этом следует учитывать, что ответственность, предусмотренная данной статьей, может применяться лишь применительно к денежному займу, поскольку в ней идет речь об ответственности за неисполнение денежного обязательства. Специальная ответственность за непредоставление предмета займа (как денежного, так и натурального) может быть предусмотрена в договоре. Кроме того, заемщик вправе требовать принудительного исполнения договора, то есть, принудительного предоставления займа. Подчеркнем, что имеется в виду консенсуальный договор займа - при реальном договоре, который признается заключенным с момента передачи предмета займа, обещание лица предоставить заем не порождает ни его обязательства, ни его, соответственно, ответственности за это непредставление. Заем может быть целевым, чему посвящена ст.720 ГК. Отметим, что ранее категория целевого займа была свойственна банковскому кредитованию, являющемуся способом государственного финансирования, а так называемый "бытовой заем" предполагался бесцелевым. Теперь же в качестве общего правила предусмотрено, что заем является бесцелевым и заемщик использует предмет займа (в том числе тратит полученные деньги) по своему усмотрению. Таким образом, целевой заем может иметь место, во-первых, лишь в случае, если это предусмотрено договором, и, во-вторых, в любой сфере кредитования. Исполнение обязательства по возврату предмета займа и выплате вознаграждения может быть обеспечено способами, предусмотренными ГК (п.1 ст.721 ГК). В числе таких способов наибольшее распространение получили на практике (особенно при банковском кредитовании) установление залога имущества (ст.299 ГК), гарантия и поручительство (ст.ст.329 и 330 ГК). Если обеспечение предусмотрено договором, займодатель получает дополнительные права, а заемщик - обязанности. В частности, заемщик обязан предоставить займодателю возможность контроля за обеспеченностью займа, если иное не установлено законодательством или договором.

Соблюдение реальности обеспечения возлагается на заемщика и является его обязанностью. Поэтому в случае непредоставления оговоренного договором обеспечения (непередачи, например, предмета заклада), утраты обеспечения (например, гибели имущества, являющегося предметом залога), ухудшения его условий (например, поручитель объявляет об уменьшении своего уставного капитала) заимодатель вправе отказаться от исполнения договора, потребовать от заемщика досрочного возврата займа и вознаграждения по нему.

Второй стадией исполнения договора займа является возврат предмета займа, что выступает сущностью обязательства заемщика, а равно экономической сущностью любого кредитного отношения. Этим заем отличается от дарения, а также от предоставления имущества в бессрочное пользование. Заемщик обязан возвратить предмет займа, - предусматривает п.1 ст.722 ГК, - в порядке и сроки, предусмотренные договором. Если срок возврата предмета займа договором не установлен (к чему приравнивается определение срока возврата моментом востребования), он должен быть возвращен заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления требования об этом займодателем. Обращает на себя внимание тот факт, что данная норма является императивной, то есть, она не допускает какого-либо иного решения вопроса (например, установления в договоре более короткого срока удовлетворения требования займодателя). Кроме того, в рассматриваемой ситуации не применяется общее правило об исполнении обязательств с неопределенным сроком исполнения, установленное п.2 ст.277 ГК, в соответствии с которым должник обязан исполнить обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Кстати, именно такой срок действовал применительно к договору займа ранее, то есть, положение заемщика в настоящее время несколько улучшено.

Для заемных отношений большое значение имеет вопрос о моменте возврата предмета займа, что не только знаменует исполнение заемщиком своего основного обязательства, но и прекращает собой начисление вознаграждения за пользование этим предметом.

Ст.722 ГК по данному поводу устанавливает следующее: "Если иное не предусмотрено договором, предмет займа считается возвращенным в момент передачи его займодателю или зачисления соответствующих денег на его банковский счет". Данная норма, как мы видим, является диспозитивной. Если заем является товарным или выражен наличными деньгами, то момент передачи определяется по правилам ст.239 ГК. Учитывая, что заем может иметь как денежную, так и товарную форму, ГК допускает возможность исполнения заемщиком с согласия займодателя своего обязательства: по договору займа денег принятием в счет долга вещей; по договору займа вещей принятием в счет долга денег. Если договор займа является возмездным, то его исполнение включает в себя выплату заемщиком займодателю вознаграждения, определенного соглашением сторон. Вознаграждение по договору займа выплачивается в любом согласованном сторонами порядке: однократно (в момент возврата займа или в момент его предоставления, когда предмет займа предоставляется за минусом суммы вознаграждения) либо частями (в рассрочку) в той или иной периодичности. Следует иметь в виду, что вознаграждение выплачивается не до установленного договором срока возврата займа, а до дня его фактического возврата. При этом начисление вознаграждения на предмет займа, не возвращенный в установленный срок, нельзя рассматривать в качестве штрафной санкции за ненадлежащее исполнение заемщиком своего обязательства по договору. Вознаграждение при всех обстоятельствах выполняет с экономической точки зрения лишь одну функцию - функцию "платы за кредит".

Предмет займа, предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. Предмет займа, предоставленный с условием выплаты вознаграждения, может быть возвращен досрочно с согласия займодателя либо если это предусмотрено договором. Вознаграждение по займу может быть выплачено досрочно в любое время, если иное не установлено договором (части 4 и 5 п.1 ст.722 ГК). Устанавливая эти правила, ГК исходит из того, что заимодатель, вступая в кредитные отношения, заинтересован, во-первых, в своевременном возврате предмета займа, во-вторых, в получении предусмотренного договором вознаграждения, являющегося его доходом, применительно к этому выстраиваются и обязанности заемщика. Досрочный возврат предмета займа, предоставленного без условия выплаты вознаграждения, отвечает интересам как займодателя, так и заемщика: первый скорее восстанавливает свое имущество, второй освобождается от бремени обязательства. Досрочный возврат предмета займа, предоставленного с условием выплаты вознаграждения, приводит к уменьшению его суммы, так как размер вознаграждения зависит, как правило, от продолжительности нахождения предмета займа у заемщика. То есть, при досрочном возврате предмета займа займодатель лишается ожидаемого дохода. Досрочный возврат самого вознаграждения, произведенный по инициативе заемщика и в размере, предусмотренном договором, не ущемляет ничьих интересов и поэтому разрешен законом. При просрочке возврата предмета займа и невыплате вознаграждения по нему следует руководствоваться правилом об очередности платежей, установленном п.2 ст.282 ГК, а именно: сначала заемщик погашает задолженность по выплате вознаграждения, а затем основную сумму долга. При просрочке возврата предмета займа займодатель вправе взыскать с заемщика неустойку, предусмотренную ст.353 ГК, в размере официальной ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан. Такая же неустойка может быть взыскана и на сумму невыплаченного вознаграждения. При этом следует учитывать, что данная неустойка взыскивается лишь в том случае, когда обязательства заемщика являются денежными. Если заем и вознаграждение по нему имеют товарную форму, указанная неустойка не применяется. Отметим также, что эта неустойка в соответствии с упоминавшейся выше ст.282 ГК выплачивается заемщиком в одной очередности с вознаграждением. Просрочкой исполнения выступает нарушение не только сроков, установленных договором, но и предусмотренных ст.723 ГК сроков удовлетворения требования займодателя о досрочном возврате предмета займа и досрочной выплате вознаграждения.

ГК вводит новую для заемных отношений категорию - оспаривание договора займа "по безденежности" (ст.724 ГК).

Смыслом этого положения является предоставление заемщику права оспаривать утверждение заимодателя о предоставлении предмета займа, доказывая, что этот предмет в действительности не получен им от займодателя или получен в меньшей сумме (количестве), чем указано в договоре. При этом доказательства, которые может предъявить заемщик, опровергая факт передачи ему предмета займа, должны быть скорреспондированы с формой договора - если договор совершен или должен быть совершен в письменной форме, его оспаривание путем свидетельских показаний не допускается. Исключение составляет договор, заключенный под влиянием обмана, насилия, угрозы и тому подобных обстоятельств, предусмотренных ст.159 ГК, доказывание которых в любом случае возможно со ссылкой на свидетелей.

ГК выделяет две особые разновидности договора займа: договор государственного займа и договор банковского займа.

По договору государственного займа заемщиком выступает государство, заимодателем - гражданин или юридическое лицо. Основанием выступления государства в качестве субъекта заемных отношений является ст.111 ГК (если заем является общегосударственным) или ст.112 (если заем местный). Пункт 2 ст.726 ГК устанавливает, что государственные займы являются добровольными. Это исключает выпуск принудительных займов как инструмента финансовой деятельности государства.

К сожалению, в ГК не нашло своего отображения положение о недопустимости изменения государством в одностороннем порядке условий выпущенного займа (конверсия займа), что обычно выражается в отсрочке погашения займа и уменьшении ставки вознаграждения.

Тем не менее, исходя из общего принципа, свойственного гражданскому праву, договор государственного займа не может быть изменен или расторгнут по инициативе государства в одностороннем порядке (ст.401 ГК). Оно, правда, может заложить такую возможность в условиях размещения займа, как это делают, например, банки в договорах банковского вклада, наделяя себя правом изменения размера вознаграждения. Но здесь государство рискует тем, что заем в силу своей неопределенности и рискованности может оказаться не размещенным, то есть, не найдет своих заемщиков.

Договор государственного займа является типичным договором присоединения - заемщик (то есть, государство) не в состоянии согласовать условия предоставления и возврата предмета займа с каждым конкретным займодателем, количество которых может составлять миллионы человек. Поэтому эти условия объявляются государством в одностороннем порядке (причем, в форме соответствующего правового нормативного акта), а другая сторона (заимодатель) в лице конкретного юридического или физического лица принимает данные условия, присоединяясь к предложенному договору в целом (ст.389 ГК). Заключение договора государственного займа происходит путем приобретения займодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг (документарных и бездокументарных), удостоверяющих право займодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа. Второй особой разновидностью договора займа выступает договор банковского займа.

Отметим, что в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.). ГК, следовательно, унифицирует наименование данного договора. Договор банковского займа обслуживает одну из важнейших финансовых сфер - банковское кредитование, что определяет определенные особенности данного договора. Прежде всего, это выражается в субъектном составе договора - в качестве займодателя выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме.

Во-вторых, рассматриваемый договор может быть консенсуальным, то есть, он вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его условиям. Поскольку этот договор должен иметь письменную форму (что составляет его еще одну особенность), практически он считается заключенным, порождая обязанность банка предоставить заем, с момента своего подписания.

Такой характер договора банковского займа дает заемщику возможность в случае непредоставления суммы займа добиваться в установленном порядке, во-первых, принудительного исполнения договора, во-вторых, взыскания с банка в качестве штрафной санкции предусмотренную ст.353 ГК неустойку и убытки, причиненные неисполнением договора. Все это обеспечивает необходимую для заемщика стабильность кредитных отношений, так как под ожидаемый заем может выстраиваться вся его будущая производственная программа, заключаться разнообразные договоры с различными контрагентами, планироваться получение дохода и т.д. Кстати ГК не содержит правила, известного законодательству некоторых стран, согласно которому займодатель вправе отказать в предоставлении займа при наличии обстоятельств, очевидно, свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Следовательно, по нашему законодательству обязанность займодателя выдать заемщику деньги, предусмотренные договором банковского займа, носит безусловный характер. В то же время сам заемщик не связан столь жестко заключенным им договором - в соответствии с п.2 ст.719 ГК, которая распространяется и на отношения банковского кредитования, заемщик вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом банк до установленного договором срока его предоставления, если иное не установлено законодательным актом или договором. Таким образом, в данном случае ГК наделяет заемщика правом на одностороннее расторжение заключенного договора.

Подпункт 4 ст.728 ГК определяет особенности правового регулирования отношений, возникающих в процессе государственного кредитования. Это кредитование осуществляется за счет государственных денежных средств, где займодателем выступает либо государственный банк, либо иной субъект (а им может быть и негосударственная организация), уполномоченный государством на предоставление кредитов за счет средств, выделенных ему по линии того или иного государственного денежного фонда. В регулировании данного кредитования основную роль обычно играют правовые акты, определяющие права и обязанности сторон, круг заемщиков, порядок и условия кредитования, размеры кредитов, порядок погашения задолженности и т.д. Сфера договорного регулирования значительно сокращается. При этом сам договор должен соответствовать предписаниям правового акта, посвященного данному виду государственного кредитования.

Комментарий к главе 37.

"Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)"

Финансирование под уступку денежного требования является новым видом гражданско-правового обязательства, правовое регулирование которого впервые введено ГК. Несмотря на отсутствие правового регулирования до принятия нового ГК, данный вид банковских услуг имел место в имущественном обороте Казахстана. Целесообразность и эффективность законодательного урегулирования факторинга определяется возможностью повышения эффективности факторинговых операций банков, оптимизации деятельности предпринимательских структур Казахстана за счет увеличения способов их финансирования, что в конечном счете положительно скажется на результатах проводимых экономических реформ.

В современной международной практике существуют различные специфичные формы финансирования торговли, производства и иных сфер предпринимательства, основанного на уступке имущественных прав требования. Общим для них является, как правило, то, что финансирование осуществляют банки и финансовые организации, специализирующиеся на подобного рода финансировании, и, в виду специализации банков и данных организаций на деятельность в кредитно-денежной сфере, предметом договора финансирования под уступку права требования являются права требования в получении денежных средств по различным договорам купли продажи, выполнения работ и оказания услуг.

Экономическая сущность финансирования под уступку права требования заключается в кредитных отношениях, а именно, преобразование торгового (коммерческого) кредита в банковский. Отгрузка товара без предоплаты, передача товара на реализацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д. безусловно порождают кредитные отношения между контрагентами, которые являются разновидностями торгового кредита. Финансирование специализированными банковскими организациями коммерческих предприятий под уступку требований, основанных на торговом кредите, безусловно трансформирует торговый в банковский кредит. Финансирование под уступку права требования (так же, как кредитный договор, договор лизинга или учет векселей) является одной из форм вложения капитала, одним из видов банковского кредитования.

В отличие от кредитного договора (договора банковской ссуды), для которого характерно предоставление денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности, для договора финансирования под уступку права требования характерно предоставление денег банком под условием уступки права требования получателя средств по какому либо договору с третьим лицом (должником), и такое предоставление денег не характеризуется, как правило, срочностью и возвратностью. Передача денег и уступка права требования являются взаимосвязанными условиями договора финансирования под уступку права требования. При договоре об уступке права требования происходит, по общему правилу, возмездная уступки права требования.

Данный вид услуг обеспечивает развитие торгового кредита во всем мире и играет важную роль в финансировании промышленности и торговли. Широкое применение его в международных операциях привело к разработке Конвенции ЮНИДРУА о международном факторинге, подписанной в Оттаве 28 мая 1988 года. При разработке ГК учитывались положения и положительный опыт применения указанной Конвенции.

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) является, по общему правилу, возмездным и взаимным договором. В зависимости от условий конкретного договора он может быть как реальным, так и консенсуальным.

Договор финансирования под уступку денежного требования носит ярко выраженный трехсторонний характер, но в заключении договора участвуют две стороны - финансовый агент и клиент, что безусловно относит его к двухсторонним договорам. Сущностью договора факторинга является получение клиентом денежных средств от финансового агента (финансирование) под условием передачи последнему прав требования получения денег к третьему лицу, с которым у клиента существуют определенные договорные отношения, не связанные с финансированием (п.1 ст.729 ГК).

Договор финансирования под уступку денежного требования, безусловно, является разновидностью общегражданской цессии. Широкое применение данного вида цессии, специфика взаимоотношений при факторинговых отношениях обусловили выделение факторинга в отдельный вид гражданско-правового обязательства и разработку специального правового регулирования для него. Классифицирующими признаками договора финансирования под уступку денежного требования, выделяющим и его из общегражданской цессии, является специфичный субъектный состав и особенности объекта. Факторинговая деятельность финансового агента профессиональная деятельность по приобретению прав требования платежа с покупателя товаров (работ, услуг) с принятием риска неплатежа законодательством о лицензировании и банковским законодательством отнесена к банковской лицензируемой деятельности. Соответственно, для осуществления финансирования по договору факторинга финансовому агенту требуется получение специальной лицензии на осуществление этого вида предпринимательской деятельности. В качестве же клиента может выступать любое юридическое лицо или гражданин, осуществляющий, как правило, предпринимательскую деятельность.

Объектом договора финансирования под уступку денежного требования является только права денежного требования. Соответственно, по факторингу не могут уступаться иные, чем денежные, права требования, и к уступке иных прав должны применяться общие положения гражданско-правового института цессии, предусмотренные ст.ст.339-347 ГК. В то же время к отношениям по финансированию под уступку денежного требования общие положения применяются, если нормами комментируемой главы не предусмотрены особенности правового регулирования для данного вида гражданско-правового обязательства, то есть, действует принцип дополнительности применения общих норм ГК к отношениям, урегулированным специальными нормами ГК (п.3 ст.729 ГК).

Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает две разновидности финансирования в рамках данного обязательства, которые различаются по условиям уступки денежного требования. Одной из основных разновидностей финансирования при факторинге является финансирование под непосредственную уступку права требования клиента финансовому агенту, при которой финансирование прямо взаимоувязано с обязанностью клиента уступить права денежного требования к должнику по какому-либо договору (часть 1 п.1 ст.729 ГК). В то же время возможно использование условий об уступке в целях обеспечения исполнения обязательств клиента по возврату финансовому агенту предоставленных денег - обязательство уступить право денежного требования клиента к третьему лицу при условии невыполнения обязательства по возврату денег (часть 2 п.1 ст.729 ГК). Данный вид обеспечения имеет схожие черты с залогом денег, но тем не менее не является им (хотя бы потому, что не предоставляет кредитору никаких преимуществ перед другими кредиторами, не подлежит обязательной реализации третьим лицам) и относится в соответствии с правилами ст.292 ГК к иным способам обеспечения, предусмотренным законодательством или договором. Безусловно, правила ст.292 ГК применяются к условиям обеспечения возврата денег по произведенному финансированию обязанностью уступить денежное требование к третьему лицу.

В зависимости от этих разновидностей финансирования, различающихся по условиям уступки денежного требования, имеются некоторые особенности правового регулирования применения договора факторинга, в частности, по вопросу определения объема прав, переходящих к финансовому агенту по уступаемому денежному требованию.

Если по договору факторинга финансирование финансовым агентом клиента осуществляется при безусловной уступке денежного требования последним (так называемой "покупке" требования), финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, что соответствует общим правилам ГК о цессии по определению объема прав кредитора, переходящих к другому лицу, предусмотренным ст.341 ГК. При этом возможно как безоборотное финансирование, при котором клиент полностью освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение требования должником, а финансовый агент принимает на себя эти риски, так и иные виды финансирования, при котором риски неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного требования распределяются по иному в соответствии с диспозитивными правилами статьи комментируемой главы об ответственности клиента перед финансовым агентом (п.1 ст.736 ГК).

Если по договору факторинга условия об уступке денежного требования предусматриваются в качестве обеспечения исполнения клиентом своего обязательства перед финансовым агентом, то по общему диспозитивному правилу финансовый агент приобретает право только на деньги в пределах обеспеченного обязательства клиента. Это обусловливает обязанность финансового агента по предоставлению клиенту отчета о полученных денежных суммах и передаче последнему суммы превышения полученных денег над размером обязательства клиента перед финансовым агентом. В случае же поступления от должника финансовому агенту в результате исполнения уступленного последнему денежного требования меньшей, чем размер обеспеченного обязательства, суммы денег клиент, по общему правилу, не освобождается от ответственности перед финансовым агентом по оставшейся неисполненной части обязательства. В то же время необходимо отметить, что рассмотренные правила по определению объема прав финансового агента по договору факторинга при обеспечении денежным требованием исполнения обязательств клиента перед агентом являются, в соответствии с комментируемой главой, диспозитивными, позволяющими по соглашению сторон предусмотреть в договоре любой иной порядок определения этого объема, например, предусмотреть право клиента на все поступающие суммы без обязанности по возврату превышения поступления над размером обеспеченного обязательства, освободить клиента от ответственности перед агентом при поступлении денег меньше размера обеспеченного обязательства и т.д. (п.2 ст.736 ГК).

Форма договора финансирования под уступку денежного требования должна отвечать общим требованиям, предусмотренным ст.ст.151-155 ГК для формы сделок, с особенностями, предусмотренными ст.346 ГК для формы уступки требования (ст.730 ГК).

Взаимный характер договора факторинга предполагает два взаимоувязанных обязательства сторон по договору. Основной обязанностью является обязанность финансового агента предоставить денежные средства клиенту - осуществить финансирование. При этом финансовый агент может взять на себя обязательство как предоставить финансирование с момента заключения договора, так и взять на себя обязанность предоставить финансирование в будущем (часть 1 п.1 ст.731 ГК).

Взаимной обязанностью клиента является обязанность по уступке денежного требования к третьим лицам. При этом, вне зависимости от корреспондирующих обязанностей финансового агента, клиент также может взять на себя обязательство уступить права требование как с момента получения финансирования, так и в какой-то срок в будущем, в том числе и обусловить уступку прав требования наступлением каких-то событий, что имеет место при обеспечении финансирования уступкой требования. Одним из условий, необходимым для действительности договора факторинга, является необходимость надлежащим образом идентифицировать при заключении договора как существующее, так и будущее уступаемое требование, позволяющее безусловно определить его (часть 2 п.1 ст.731 ГК).

Клиент вправе уступить финансовому агенту существующее денежное требование, срок платежа по которому наступил, что, безусловно, имеет место при определенных конкретных обстоятельствах - необходимость определенного срока для инкассирования денег по документам, удостоверяющим право на получение денег (расчеты требованиями-поручениями, векселем, аккредитивная форма расчетов), условный платеж чеком и необходимость определенного срока для его инкассирования, просрочка платежа должником по объективным обстоятельствам, связанным с конкретными производственными причинами и т.д. Существующее денежное требование считается перешедшим, по общему правилу, к финансовому клиенту в момент заключения договора. Данное правило является диспозитивным, и соглашением сторон может быть предусмотрены иные правила перехода существующего денежного требования при его уступке (часть 1 п.2 ст.731 ГК).

Но, как правило, предметом уступки при факторинге являются денежные требования, срок платежа по которым еще не наступил, например, обязательство клиента уступить права требования по подписанному им и третьим лицом договору подряда, по которому клиентом еще не выполнены работы и не возникло право требования денег и т.д. В этом случае момент уступки прав денежного требования не совпадает с моментом заключения договора и осуществлением финансирования, так как невозможно уступить требование, которое недействительно, не существует в момент заключение договора. При уступке будущего требования клиент берет на себя, по общему правилу, обязанность по уступке права в момент его возникновения, и будущее требование считается в этом случае перешедшим к финансовому агенту с момента возникновения у клиента денежного требования к должнику по уступаемому имущественному праву (часть 2 п.2 ст.731 ГК).

В то же время необходимо отметить, что по условиям договора факторинга обязанность клиента по уступке денежного требования в момент его возникновения может дополнительно обусловливаться либо определенным сроком (например, если по договору клиент обязан выполнить работы через двадцать дней, то он может взять обязательство по уступке права денежного требования через месяц после заключения договора), либо определенным событием (например, обязательство уступить денежное требование в случае невозврата финансирования при обеспечении финансирования уступкой требования). В зависимости от того, с чем связана уступка будущего требования (сроком или событием), происходит и сам переход прав по уступаемому денежному требованию без каких-либо дополнительных оформлений этого (часть 3 п.2 ст.731 ГК).

Обязательным условием обязательства по уступке будущего требования является действительность в момент заключения договора основания, из которого оно должно возникнуть в будущем. Последнее вытекает из необходимости уже в момент заключения договора факторинга идентификации уступаемого требования, которое возникнет в будущем, что имеет существенное значение для действительности договора финансирования под уступку права требования.

Ответственность клиента, уступившего денежное требование финансовому агенту, в целом соответствует общим принципам ответственности кредитора, уступившего требование, предусмотренным ст.347 ГК. Клиент отвечает, по общему диспозитивному правилу, за недействительность уступленного денежного требования, но не отвечает за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (п.1 ст.732 ГК). В то же время имеются особенности в возможности освобождения клиента от ответственности за недействительность переданного требования и в возможности установления соглашением сторон иного порядка ответственности за неисполнение.

Если общими положениями ГК о цессии предусматривается императивная норма об ответственности кредитора, уступившего требование, за его недействительность, то в соответствии с диспозитивной нормой ГК, посвященной ответственности клиента за недействительность уступленного требования по договору финансирования под уступку права требования, соглашением сторон по договору факторинга может быть полностью исключена ответственность клиента за недействительность уступленного требования, что имеет место при безоборотном финансировании, при котором финансовый агент может принять на себя и риски недействительности уступленного права.

Если по общим положениям об ответственности кредитора, уступившего требование, последний в качестве исключительной возможности вправе принять на себя поручительство за должника перед новым кредитором, то при финансировании под уступку денежного требования возможно установление соглашением сторон любых форм (солидарная, субсидиарная, долевая ответственность, уплата неустойки и т.д.) дополнительной ответственности клиента перед финансовым агентом за неисполнение обязанностей должником по уступленному денежному требованию (п.3 ст.732 ГК).

Ответственность финансового агента по договору факторинга возможна только по консенсуальному договору, в соответствии с которым финансовый агент принял на себя обязанность по предоставлению финансирования в будущем.

Ответственность клиента и финансового агента за нарушение принятых на себя обязанностей, в том числе и при уступке недействительного требования и соглашения сторон об ответственности клиента за выполнение обязанностей должником по уступленному праву, а также его размер определяется по общим правилам об ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства и может выражаться в виде возмещения убытков, уплаты неустойки, если только соглашением сторон не предусмотрен конкретный порядок определения ответственности и его размера (пределов).

В отличие от общих норм ГК о цессии (ст.ст.339-347 ГК) по вопросу о возможности последующей уступки, не предусматривающих никаких ограничений, правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает диспозитивную норму, в соответствии с которой последующая уступка финансовым агентом уступленного ему денежного требования не допускается. В то же время в силу диспозитивности указанной нормы последующая уступка финансовым агентом уступленного ему права возможна, если это допускается договором о финансировании под уступку денежного требования, и к этим отношениям соответственно также применяются положения комментируемой главы (ст.734 ГК).

Зависимость прав и обязанностей сторон по договору, рисков неисполнения, возникновения убытков и ответственности сторон от действий третьих лиц обусловливает необходимость рассмотрения и законодательного урегулирования отношений не только между сторонами по договору, но и отношений между ними и третьим лицом - должником по уступаемому имущественному праву денежного требования. При этом правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предполагает регулирование как внутренних отношений между сторонами по договору, так и отношений между ними и должником по уступаемому денежному требованию.

Условия исполнения денежного требования должником финансовому агенту соответствует аналогичным условиям, предусмотренным общими положениями ГК об уступке права требования (цессии), с некоторыми особенностями, имеющими значение и для ответственности должника по уступленному денежному требованию.

Должник по уступленному денежному требованию должен быть письменно извещен о произведенной уступке, и финансовый агент - новый кредитор несет все риски неблагоприятных последствий, вызванных отсутствием письменного уведомления должника об этом (часть 1 п.1 ст.735 ГК). Должник же, в свою очередь, обязан произвести платеж финансовому агенту только при условии, если он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования финансовому агенту, в котором конкретно определено подлежащее исполнению денежное требование и указан финансовый агент, которому должен произведен платеж (часть 2 п.1 ст.735 ГК). Исполнение обязательства без письменного уведомления возлагает на должника риски исполнения ненадлежащему лицу и возможное повторное исполнение надлежащему кредитору. Поэтому при отсутствии письменного уведомления исполнение должником денежного требования клиенту - первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника от каких-либо последующих обязательств по данному денежному требованию.

Аналогично общим положениям ГК о цессии, должник по уступленному праву вправе потребовать от финансового агента, в том числе и при получении письменного уведомления об уступке права, предоставления доказательств перехода денежного требования к этому лицу. Непредоставление в разумный срок финансовым агентом необходимых доказательств того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место, также дает право должнику исполнить денежное требование клиенту - первоначальному кредитору по денежному требованию, что также будет считаться исполнением обязательства надлежащему кредитору (п.2 ст.735 ГК).

В случае получения письменного уведомления с конкретно определенным подлежащим исполнению денежным требованием и указанием финансового агента, которому должен быть произведен платеж, а также при предоставлении в разумный срок финансовым агентом необходимых доказательств о действительности уступки ему требования, когда эти доказательства были затребованы должником по денежному требованию, должник обязан исполнить денежное требование финансовому агенту. Исполнение в этом случае денежного требования финансовому агенту считается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника от исполнения соответствующего обязательства перед клиентом (п.3 ст.735 ГК).

Одной из особенностей правового регулирования отношений между сторонами договора финансирования под уступку денежного требования и должником по уступленному требованию является специальная норма ГК о недействительности запрета на уступку требования, содержащегося в соглашении между клиентом и должником по уступаемому требованию. Данное правило является изъятием из принципа свободы договора и свободы определения условий договора. Это правило относится к возможности уступки денежного требования, когда такая уступка запрещена соглашением сторон, только по договору финансирования под уступку денежного требования и какому-либо расширительному толкованию не подлежит. Данное изъятие из принципа свободы определения условий договора обусловлено необходимостью увеличения возможности по привлечению финансирования за счет уступки прав денежного требования по договорам предпринимателей с третьими лицами (ст.733 ГК).

В то же время установленное ГК изъятие из принципа свободы определения условий договора сторонами по нему не должно приводить к нарушению интересов должника по уступленному денежному требованию, и клиент - первоначальный кредитор по уступленному праву ни в коей мере не освобождается от выполнения обязательств и ответственности перед должником по нему в связи с совершенной уступкой права, если между ними существует соглашение о запрете или ограничении уступки этого права, что является общим правилом при исполнении должником обязательства по уступленному требованию финансовому агенту. Клиент также обязан возместить должнику по уступленному праву все возникшие у последнего убытки в связи с нарушением условия о запрете или ограничения уступки прав по договору, а также уплатить неустойку, если она предусмотрена на этот случай.

Правовое регулирование договора факторинга, содержащееся в комментируемой главе, предусматривает возможность должника, при обращении к нему финансового агента с требованием произвести платеж, предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке денежного требования финансовому агенту. Осуществление зачета осуществляется в соответствии с общими правилами, предусмотренными ст.370 ГК. В то же время особенностью производства зачета при предъявлении требований, основанных на договоре факторинга, является право финансового агента отказаться от зачета, если клиент не уведомил его о наличии обязательства перед должником, что является исключением из правил и развитием положений, вытекающих из нормы п.п.1 и 2 ст.370 ГК, предусматривающих запрет на производство зачета в случаях, предусмотренных законодательными актами, в данном случае предусмотренном ГК (ст.737 ГК).

Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает и некоторые особенности по предъявлению должником финансовому агенту - новому кредитору возражений, основанных на отношениях с клиентом - первоначальным кредитором. Должник не вправе требовать от финансового агента, которому уступлено денежное требование, возврата ранее уплаченных во исполнение денежного требования сумм в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником. В этом случае должник вправе требовать возврата уплаченных сумм только с клиента. Данная норма имеет цель защитить интересы добросовестного финансового агента, исполнившего свои обязательства по финансированию и принявшего взаимное, основанное на договоре факторинга, обязательство клиента по уступке денежного требования по договору, заключенному последним с третьим лицом - должником по уступленному денежному требованию (п.1 ст.738 ГК).

В то же время при недобросовестности финансового агента должник имеет право на взыскание с последнего сумм, которые он имеет право взыскать непосредственно с клиента. Данной нормой предусматривается солидарная ответственность недобросовестного финансового агента за неисполнение или ненадлежащее исполнение клиентом своих обязательств перед должником по уступленному денежному требованию. Недобросовестность финансового агента может проявляться в неисполнении обязанностей финансирования клиента по договору факторинга либо в осуществлении финансирования в ситуации, когда ему известно о неисполнении или ненадлежащем исполнении клиентом своих обязательств по договору, из которого вытекает уступаемому денежное требование (п.2 ст.738 ГК).

Комментарий к главе 38.

"Банковское обслуживание"

В ГК КазССР вопросам банковского дела было посвящено всего лишь пять статей. Но это вовсе не значило, что государство, дав лишь самое общее правовое регулирование, либерализовало эту сферу деятельности. Наоборот, банковское дело подвергалось самой мелочной и тщательной регламентации. Однако все это осуществлялось на уровне подзаконных актов, главным образом - инструкций Государственного банка СССР. К сожалению, эту же тенденцию мы наблюдаем и сейчас - банковское законодательство в значительной степени выведено за рамки гражданского, получив тем самым определенную юридическую "автономию", где главным источником права выступают нормативные акты Национального банка Республики Казахстан. Такая ситуация возникла в силу п.3 ст.3 ГК, согласно которого отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций, регулируются ГК в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим банковскую деятельность.

Вряд ли такое положение можно признать правильным - банковское законодательство всегда и везде являлось частью гражданского законодательства. Поэтому не банковское законодательство должно главенствовать над ГК, а ГК - над банковским законодательством.

Тем не менее, новый ГК (Особенная часть) уделяет банковской деятельности гораздо больше внимания, чем было ранее. При этом необходимо подчеркнуть, что многие положения ГК носят принципиально новый характер.

Прежде всего, это выразилось в том, что, во-первых, ГК ввел новую категорию - договор банковского обслуживания, носящую родовой характер ко всем видам банковских договоров. Во-вторых, глава, посвященная банковскому обслуживанию, редакционно выполнена по следующей схеме; 1) общие положения; 2) отдельные виды договоров. То есть, сама правовая конструкция представлена общей и особенной частями.

По договору банковского обслуживания, что, повторяем, является новой категорией для гражданского (да и банковского) права, одна сторона (банк) обязуется по поручению другой стороны (клиента) оказать банковские услуги, а клиент обязуется оплатить эти услуги, если иное не предусмотрено договором (п.1 ст.739 ГК). Как мы видим, договор банковского обслуживания является разновидностью договора возмездного оказания услуг, являющегося, кстати, новым видом договора, предусмотренного ГК.

Гражданский кодекс перечисляет виды договоров банковского обслуживания, а именно: 1) договор банковского счета; 2) договор перевода денег; 3) договор банковского вклада; 4) иные виды договоров, предусмотренные законодательством или соглашением сторон. При этом оговаривается правило, носящее довольно принципиальный характер: "банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться своими деньгами" (п.п.2 и 3 ст.739 ГК).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что среди перечисленных договоров отсутствует такой распространенный в практике банковской деятельности договор, как договор банковского займа, именуемый иногда кредитным договором или же договором банковской ссуды - о нем речь идет в главе, посвященной займу.

Из числа положений, носящих общий характер (то есть, относящихся ко всем видам договоров банковского обслуживания), важное значение имеет статья, устанавливающая ограничение распоряжения деньгами, находящихся в банке.

Как уже отмечалось выше, банк обязан гарантировать своему клиенту возможность распоряжаться своими деньгами, находящимися на счете. То есть, субъектом, обладающим правом распоряжения денежными средствами, выступает сам клиент. Однако, в некоторых ситуациях это право подлежит ограничению в силу притязаний на денежные средства клиента других лиц.

Гражданский кодекс выделяет два таких случая: арест денег и замораживание (блокирование) денег клиента.

По поводу первого предусмотрено, что на деньги юридических лиц и граждан, находящихся в банках, может быть наложен арест не иначе, как судами, органами следствия и органами дознания по находящимся в их производстве уголовным и гражданским делам. При этом срок ареста находящихся в банках денег не может превышать сроков, установленных для ведения соответствующих дел уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством (п.п.1 и 2 ст.740 ГК).

Отметим, что в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан дознаватель, следователь с санкции прокурора или суд вправе наложить арест на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, касающихся по закону, материальную ответственность за их действия, в целях обеспечения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества. При наложении ареста на денежные средства и иные ценности, находящиеся на счетах и вкладах в банках и кредитных учреждениях, расходные операции по данному счету прекращаются в пределах средств, на которые наложен арест (ст.161 УПК).

Вторым видом ограничения распоряжения деньгами клиента, находящимися в банке, выступает их замораживание (блокирование), что производится решением налоговых органов в случаях невыполнения их требований об устранении выявленных нарушений законодательных актов о налогах, не допуска к проверкам и обследованиям, непредставления (или отказа представить) налоговым организациям документов, связанных с исчислением и уплатой налогов и других платежей в бюджет до устранения причин, вызывающих принятие решения о приостановлении (п.3 ст.740 ГК).

Таким образом, арест денег на счете выступает мерой обеспечения уголовно-правового или гражданско-правового характера, а их замораживание - мерой финансово-правового характера. В то же время все разновидности этих мер сводятся к приостановлению расходных операций по банковскому счету клиента.

Ограничение распоряжения деньгами клиента, находящимися в банке, не означает их конфискации, реквизиции либо какого иного обращения взыскания на денежные средства клиента. Для этих целей ГК вводит институт принудительного изъятия денег клиента. В соответствии со ст.741 ГК принудительное изъятие находящихся в банках денег юридических лиц и граждан может быть произведено только на основании вступившего в законную силу приговора или решения суда. Следовательно, всякого рода внесудебное принудительное изъятие (например, на основании распоряжения налоговых органов в связи со взиманием недоимки) является незаконным.

Гражданский кодекс регулирует очередность изъятия денег клиента.

В качестве общего правила предусмотрена календарная очередность, то есть, изъятие денег осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента. Однако при недостаточности денег банк производит изъятие в следующей очередности:

1) в первую очередь осуществляется изъятие денег по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований по взысканию алиментов;

2) во вторую очередь производится изъятие денег по исполнительным документам, предусматривающим изъятие денег для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими, по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений по авторскому договору;

3) в третью очередь производится изъятие денег по обязательствам клиента перед бюджетом и внебюджетными фондами;

4) в четвертую очередь производится изъятие денег по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований;

5) в пятую очередь производится изъятие денег по другим исполнительным документам в порядке календарной очередности.

Изъятие денег из банка по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в повременной очередности поступления исполнительных документов (ст.742 ГК).

Отметим, что в данном случае возникло противоречие между ГК и Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 24 апреля 1995 года "О налогах и других обязательных платежах в бюджет". ГК предусматривает, что обязательства перед бюджетом выполняется в третью очередь, Указ же "О налогах" устанавливает первоочередное исполнение указаний налоговых органов, касающихся безусловного перечисления соответствующих налогов (подпункт 5 ст.147 ГК). Следует полагать, что в данной ситуации приоритет должен быть отдан как ГК как акту, обладающему большей юридической силой.

Говоря об очередности платежей, необходимо учитывать, что ст.742 ГК устанавливает эту очередность применительно к исполнительным документам. Если такие документы в банк не поступают, то очередность платежей при недостаточности денег клиента определяется не банком, а самим клиентом.

Поскольку принудительное изъятие находящихся в банках денег клиентов может производиться только на основании вступившего в силу приговора или решения суда, то к исполнительным документам, о которых речь идет в ст. 742 ГК, относятся исключительно судебные акты. В некотором смысле к разряду исполнительных документов могут быть отнесены и распоряжения налоговых органов. Дело в том, что в соответствии со ст.154 Указа "О налогах" в случае неуплаты налогов в сроки, установленные налоговым законодательством ГК, органы налоговой службы имеет право взимать со счетов налогоплательщиков или их дебиторов средства в пределах образовавшейся задолженности по налогам, штрафам и пени, если налогоплательщик или его дебиторы согласны с уплатой такой задолженности. Согласие считается: представление налогоплательщиком декларации по налогам; необжалование выявленной и начисленной задолженности в течение 5 банковских дней. Следовательно, если налогоплательщик или его дебитор не выразят своего несогласия с начисленной налоговой задолженностью, то расторжение (инкассовое поручение) налогового органа о взимании этой задолженности приобретает характер исполнительного документа. Впрочем, невыражение несогласия означает согласие с данным взиманием. Это позволяет говорить о том, что соответствующее изъятие денег клиента теряет характер принудительного.

В заключение отметим, что установление ГК правила, согласно которому принудительное изъятие находящихся в банке денег клиента может быть произведено только на основании решения суда, основано на п.3 ст.26 Конституции РК, предусматривающей, что никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда.

Гражданский кодекс вводит новую для себя категорию - "банковская тайна", устанавливая при этом, что банк гарантирует неразглашение банковской тайны (ст.745 ГК). Правда, статья носит отсылочный характер. Перечень сведений, составляющих банковскую тайну, и основания ее выдачи определяются законодательными актами, регулирующими банковскую деятельность.

В настоящее время в качестве такого акта выступает Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности".

Согласно ст.50 данного Указа банковская тайна включает в себя сведения о наличии, владельцах и номерах счетов депозитов, клиентов и корреспондентов банка, об остатках и движении денег на этих счетах самого банка, об операциях банка (за исключением общих условий проведения банковских операций), а также сведения о наличии, владельцах, характере и стоимости имущества клиентов, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банков.

Банковская тайна может быть раскрыта только владельцу счетов (имущества), любому третьему лицу на основании письменного согласия владельца счета (имущества), данного в момент личного присутствия в банке, а также лицам, указанным в данной статье.

Так, справки о наличии и номерах счетов выдаются банку, по отношению к которому клиента является заемщиком, гарантом, поручителем или залогодателем, на основании письменного запроса, подписанного председателем правления банка или лицом, его замещающим, при условии представления документа, подтверждающего получение кредита.

Справки об остатках и движении денег на банковских счетах юридического лица выдаются:

а) органам дознания и предварительного следствия: по находящимся в их производстве уголовным делам;

б) судам: по находящимся в их производстве делам на основании определения суда;

в) прокурору: на основании постановления о производстве проверки, в пределах его компетенции, по находящемуся у него на рассмотрении материалу;

г) таможенным органам: по экспортным и импортным операциям клиентов. Справки об остановках и движении денег на счетах физического лица, а также сведения о характере и стоимости его имущества, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка, выдаются:

а) представителям физического лица: на основании нотариально удостоверенной доверенности;

б) органам дознания и предварительного следствия: по находящимся в их производстве уголовным делам в случаях, когда на деньги и иное имущество физического лица, находящееся на счетах или хранении в банке, может быть наложен арест, обращено взыскание или применена конфискация имущества:

в) судам: по находящимся в их производстве делам на основании определения суда в случаях, когда на деньги и иное имущество физического лица, находящиеся на счетах или на хранении в банке, может быть наложен арест, обращено взыскание или применена конфискация имущества;

г) прокурору: на основании постановления о производстве проверки, в пределах его компетенции, по находящемуся у него на рассмотрении материалу;

д) таможенным органам: по экспортным и импортным операциям клиентов. Справки о наличии счетов физического и об остатках денег на них, а также сведения о наличии, характере и стоимости его имущества, находящегося на хранении в сейфовых ящиках, шкафах и помещениях банка, в случае смерти владельца выдаются:

а) лицам, указанным владельцем счета (имущества) в завещательном распоряжении;

б) судам и нотариальным конторам: по находящимся в их производстве наследственным делам;

в) иностранным консульским учреждениям: по находящимся в их производстве наследственным делам.

Информация, содержащая банковскую тайну, представляется налоговым органам по вопросам, связанным с налогообложением, в соответствии с налоговым законодательством РК.

Как уже указывалось выше, ГК выделяет три вида договоров банковского обслуживания: 1) договор банковского счета; 2) договор перевода денег; 3) договор банковского вклада.

Рассмотрим указанные договоры в той последовательности, в которой они названы.

По договору банковского счета одна сторона (банк) обязуется принимать деньги, поступающие в пользу другой стороны (клиента), выполнять распоряжения клиента о переводе (выдаче) клиенту или третьим лицам соответствующих сумм денег и оказывать другие услуги, предусмотренные договором банковского счета (ст.747 ГК).

Отметим, что ранее в гражданско-правовой литературе было более распространенным наименование "договор расчетного счета", хотя помимо этого счета существовали текущие счета, спецссудные счета и т.д. В настоящее время признано целесообразным объединить все виды счетов одним видом договора.

Договор банковского счета является публичным договором, то есть, банк обязан заключить договор с любым лицом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных условиях.

Клиентами банка могут быть как юридические, так и физические лица (в качестве последних обычно выступают индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность без образования юридического лица).

Договор банковского счета заключается путем открытия клиенту или указанному им лицу счета в банке на условиях, согласованных сторонами. Одновременно клиенту для целей учета его денег в банке присваивается индивидуальный идентификационный код на условиях, согласованных сторонами. Отметим, что положения об указанном коде являются новыми для ГК.

Гражданский Кодекс предусматривает, что юридические лица и граждане самостоятельно выбирают банки для обслуживания и вправе заключать договоры банковского счета как с одним, так и несколькими банками (п.2 ст.747 ГК).

Данное положение также является новым для ГК и оно введено вопреки настойчивому стремлению налоговых органов обязать клиента быть прикрепленным лишь к одному банку.

В ГК довольно подробно прописаны обязанности банков, что, бесспорно, является его достоинством.

Так, банк обязан:

1) обеспечить наличие денег при предъявлении требований клиента;

2) принимать деньги, поступившие в пользу клиента;

3) выполнять распоряжения клиента о переводе денег в пользу третьих лиц;

4) исполнять распоряжения третьих лиц об изъятии денег клиента, если это предусмотрено договором банковского счета;

5) осуществлять прием от клиента и выдачу ему наличных денег в порядке, установленном договором банковского счета;

6) представлять по требованию клиента информацию о сумме денег в банке и произведенных операциях в порядке, предусмотренном договором;

7) производить иное банковское обслуживание клиента, предусмотренное договором, законодательством и предприемлемыми в банковской практике обычаями делового оборота (ст.750 ГК).

В отличие от ранее действовавшего банковского законодательства, допускавшего возможность расторжения договора банковского счета по инициативе банка в одностороннем порядке (например, при отсутствии операций по счету в течение года), ГК устанавливает правило, согласно которому этот договор расторгается по заявлению клиента в любое время, если иное не предусмотрено законодательством или договором (п.1 ст.752 ГК) - возможности расторжения договора по инициативе банка ГК не предусматривает.

Гражданский Кодекс вводит совершенно новую категорию банковских договоров договор о переводе денег.

По договору о переводе денег одна сторона (банк) обязуется по поручению другой стороны (клиента) перевести третьему лицу деньги без присвоения клиенту индивидуального идентификационного кода (ст.754 ГК).

Договор о переводе денег считается заключенным, если банк принимает к исполнению поручение клиента в момент обращения с предложением об оказании ему такой банковской услуги, то есть, данный договор относится к числу так называемых реальных договоров.

По своему содержанию договор о переводе денег приближается к широко известному на практике почтовому переводу денежных средств.

Отличие договора о переводе денег от договора банковского счета, который также предусматривает возможность перечисления денег клиента в пользу третьих лиц, заключается, прежде всего, в том, что по первому договору перечисление денег осуществляется без открытия банковского счета (чем он и похож на почтовый перевод), по второму договору перечисление денег осуществляется путем списания денег с открытого клиенту банковского счета.

Хотя банковский вклад предоставляет собой один из старейших банковских институтов, ему в ГК КазССР была посвящена всего лишь одна статья (правда, существовали довольно подробные правила, утвержденные подзаконными актами).

Гражданский кодекс дает этому институту гораздо более широкое освещение, внеся при этом весьма принципиальные изменения.

Но, прежде всего, потребовалось решить ряд сложных теоретических вопросов, в частности, о правовой природе договора банковского вклада (является ли он самостоятельным видом гражданско-правового обязательства либо представляет собой какую-то комбинацию договоров хранения и поручения), а также его соотношения с такими видами договоров, как широко применяемый на практике депозитный договор, а также договор расчетного счета.

В результате ГК вышел на следующие позиции:

Во-первых, договор банковского вклада считать самостоятельным видом гражданско-правового договора.

Во-вторых, отказаться от особой категории депозитного договора, считая его поглощенным договором банковского вклада.

В-третьих, признать, что отношения банковского вклада возникают не только между гражданами и банками (ранее термин "вклад" относился лишь к физическим лицам), но и между юридическими лицами и банками (то есть, признать, что вкладчиком может выступать и юридическое лицо).

По договору банковского вклада одна сторона (банк) обязуется принять от другой стороны (вкладчика) деньги (вклад), выплачивать по ним вознаграждение (интерес) в размере и порядке, предусмотренных договором банковского вклада, и возвратить вклад на условиях и в порядке, предусмотренных ля вклада данного вида законодательными актами и договором (ст.756 ГК).

Договор банковского вклада отличается от договора хранения, во-первых, тем, что предметом первого договора выступают деньги, предметом второго - вещи. Во-вторых, при договоре хранения вознаграждение выплачивается поклажедателем хранителю, а при договоре банковского вклада, напротив, банком, выступающим в роли хранителя денег, вкладчику. Связано это с тем, что деньги вкладчика выступает в качестве источника формирования ссудного фонда банка.

Попутно отметим, что в процессе подготовки проекта ГК долго дебатировался вопрос, включить ли хранение денег в число обязанностей банка. Однако, в конечном счете, было решено от этого отказаться, дабы более четко отграничить договор банковского вклада от договора хранения.

Отметим также, что ГК отказался от довольно традиционного выражения "проценты по вкладу", заменив его на "вознаграждение (интерес)".

Отличие договора банковского вклада от договора банковского счета, который тоже предусматривает прием денег от клиента, заключается, прежде всего, в характере банковских услуг, предоставляемых банком этому клиенту: по договору банковского счета они гораздо шире, чем по договору банковского вклада.

Гражданский кодекс выделяет следующие виды банковских вкладов: 1) вклад до востребования; 2) срочный вклад; 3) условный вклад.

Надо сказать, что в практике банковской деятельности такие виды вкладов применяются уже давно, и ГК лишь закрепляет эту практику.

Вклад до востребования подлежит возврату полностью или частично по первому требованию вкладчика.

Срочный вклад вносится на определенный срок.

Условный вклад вносится до наступления определенных договором обстоятельств.

Договор банковского вклада считается заключенным со дня поступления суммы в банк, то есть, ГК однозначно рассматривает данный договор в качестве реального.

Вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица, то есть, договор банковского вклада может приобрести форму договора в пользу третьего лица, предусмотренного ст.391 ГК.

Большой интерес, особенно для вкладчиков, представляет следующая группа вопросов: 1) размер вознаграждения по вкладу; 2) стабильность этого вознаграждения; 3) начисление вознаграждения; 4) порядок выплаты вознаграждения.

В соответствии со ст.760 ГК банк выплачивает вкладчику вознаграждение (интерес) на сумму вклада в размере, определяемом договором.

Проблема стабильности размера вознаграждения (интереса) заключается в праве на одностороннее изменение размера, когда сплошь и рядом возникает ситуация, при которой вкладчик вручает банку деньги при одних размерах вознаграждения (интереса); но когда приходит его получать, выясняется, что банк уменьшил этот размер в сторону уменьшения.

Гражданский кодекс решает эту проблему следующим образом: "банк не вправе изменять размер вознаграждения (интереса) по вкладам в одностороннем порядке, если иное не предусмотрено договором банковского вклада" (п.2 ст.760 ГК).

Что касается начисления вознаграждения, то ГК не регулирует его порядка, однако предусматривает, что, если иное не предусмотрено договором банковского вклада, вознаграждение по банковскому вкладу выплачивается вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а сумма невостребованного в этот срок вознаграждения увеличивает сумму вклада, за которую выплачивается это вознаграждение (п.2 ст.761 ГК).

Из этого можно сделать вывод, что начисление вознаграждения (интереса) должно производиться ежеквартально, но опять-таки - "если иное не предусмотрено договором".

По вкладам до востребования вкладчик вправе получить причитающееся ему вознаграждение по вкладу отдельно от суммы вклада.

По срочным вкладам вкладчик также вправе получить причитающееся ему вознаграждение отдельно от суммы вклада до истечения его срока, но при этом, если иное не предусмотрено договором банковского вклада, размер вознаграждения пересчитывается применительно к тому размеру, который применяется банком для вкладов до востребования.

По условным вкладам получение вкладчиком причитающегося ему вознаграждения отдельно от суммы вклада производиться в порядке, установленном договором банковского вклада (п.3 ст.761 ГК).

Таким образом, решение всех обозначенных выше вопросов в т ой или иной степени связано с условиями договора. Поскольку договор банковского вклада заключается главным образом в форме присоединения (то есть, вкладчик принимает те условия, которые разработаны банком в одностороннем порядке), то нельзя не предположить, что банк не упустит возможности заложить в договор такие условия, которые выгодны ему. В то же время разработчики проекта ГК сознательно отказались от императивного регулирования этих вопросов, полагая, что они будут решаться в условиях взаимной конкуренции банков в борьбе за вкладчика, и это выступает косвенным регулятором содержания договора в сторону, благоприятную для вкладчика.

Завершая тему выплаты вознаграждения (интереса), отметим, что оно выплачивается так же, как и сам вклад или его часть - по первому требованию вкладчика (п.1 ст.765 ГК).

Следует подчеркнуть, что вкладчик имеет право на досрочный возврат срочного вклада, а также условного вклада до наступления обстоятельств, с которыми договор связывает возврат этого вклада. При этом в ГК категорически устанавливается, что положения договора банковского вклада об отказе вкладчика от права досрочного получения срочного вклада, а также условного вклада до наступления предусмотренных условий, является недействительным (п.п.2-4 ст.765 ГК).

Гражданский Кодекс не устанавливает особого порядка расторжения или прекращения договора банковского вклада, что, кстати, сделано в отношении договора банковского счета. Поэтому можно, на наш взгляд, полагать, что, во-первых, банк правом одностороннего расторжения договора банковского вклада (во всех его видах) не располагает, однако вкладчик, во-вторых, может расторгнуть этот договор в любое время путем истребования у банка денег, формирующих вклад. Причем это касается не только вклада до востребования, но и срочного вклада и условного вкладов.

Комментарий к главе 39.

"Хранение"