§4. Возмещение морального вреда

Одной из важных новелл главы о деликтных обязательствах является введение регламентации возмещения морального вреда. Впрочем новеллой его можно назвать только в том смысле, что подобные нормы отсутствовали в ГК КазССР.

Возмещение морального вреда (необходимость которого долгое время дискутировалась в юридической науке) была введена в Основах гражданского законодательства и практически в то же время законами о печати и других средствах массовой информации СССР и Казахстана.

Впоследствии нормы о возмещении морального вреда были включены в иные законодательные акты.

Так, возмещение морального вреда предусматривается ст.ст. 9, 141, 142, 143 и 352 ГК, ст. 18 Закона "О защите прав потребителей", ст. 42 Закона "О печати и других средствах массовой информации" и др.

Многочисленность норм, в которых характер регулирования возмещения данного вида вреда не всегда был одинаков, послужила причиной тому, что 22 декабря 1995 г. Пленум Верховного Суда РК принял постановление (имеющее нормативный характер) N 10 "О применении судами законодательства о возмещении морального вреда". В данном постановлении Пленум дал ряд руководящих разъяснений по вопросам применения законодательства о возмещении морального вреда, имеющих целью привести судебную практику в определенное единообразие.

Как указано в п. 1 ст. 951 ГК, под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т.п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим а результате совершенного против него правонарушения.

Из данного определения вытекает, что возмещаются не всякие физические и нравственные страдания, вызванные действиями другого лица, а только такие, которые причинены во-первых, действиями неправомерными, во-вторых, нарушающими права того лица, которому причинены страдания. Поэтому возмещению подлежат, например, нравственные страдания, вызванные распространением несоответствующих действительности сведений, порочащих честь и достоинство. Но если распространены сведения, которые хотя и могут причинить страдания человеку, но соответствуют действительности (например, о неблаговидных действиях этого человека, совершенном им преступлении и т.п.), то такие страдания не возмещаются.

Не возмещаются также страдания, претерпеваемые вследствие совершения неправомерных действий против других лиц (например, лицом, оказавшимся свидетелем правонарушения). Следовательно, предпосылкой возмещения морального вреда является установление конкретного правонарушения, вызвавшего причинение физических и нравственных страданий.

Моральный вред может быть причинен нарушением как имущественных прав, так и личных нематериальных благ. Моральный вред, причиненный нарушением нематериального блага, подлежит возмещению на основании ст. 951 ГК.

Моральный вред, причиненный нарушением имущественных прав, возмещается по правилам ст. ст. 142 и 352 ГК.

В случаях, предусмотренных законодательными актами, возмещение морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда. Случаи эти перечислены в п. 3 ст. 951 ГК.

Статья 952 ГК предусматривает, что моральный вред возмещается в денежной форме и независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. Тем самым законодатель изменил содержащееся в Основах гражданского законодательства (ст. 131) правило, согласно которому моральный вред мог возмещаться не только в денежной, и но и иной материальной форме. Ст. 952 ГК установлен порядок определения размера морального вреда.

Главное, что несомненно нуждается в совершенствовании - это само понятие морального вреда. Любой вред, как последствие правонарушения, должен рассматриваться как явление объективное. Что же касается страданий и переживаний, то они субъективны. Кроме того, под вредом понимается нарушение определенных прав.

Поэтому под моральным вредом следует понимать именно нарушение личных прав, факт объективной реальности, а не чувства какого-либо лица.

Например, при распространении порочащих сведений под причинением морального вреда следует понимать само распространение этих сведений, как нарушение права на защиту чести и достоинства деловой репутации, а не претерпевание каких-либо чувств по этому поводу.

Как уже было сказано выше, правом на возмещение морального вреда в равной мере пользуются и граждане, и юридические лица (п. 6 ст. 143 ГК). На это же указывается и в постановлении (имеющем нормативный характер) Пленума Верховного Суда РК N 10 "О применении судами законодательства о возмещении морального вреда" от 22 декабря 1995 г. (п. 3). Судебной практике также известны случаи возмещения морального вреда юридическим лицам. Такой подход вполне обоснован, так как юридические лица могут иметь блага (например, деловую репутацию), которые можно нарушить, а поэтому, их следует защищать.

Но исходя из буквального толкования понятия "моральный вред" можно сделать вывод, что он не может быть причинен юридическим лицам, которые не могут испытывать "страданий" (гнева, стыда, физической боли и т.п.).

Кроме того, нынешнее понятие морального вреда не отвечает интересам потерпевших. Если считать, что моральным вредом является само по себе распространение порочащих сведений, то потерпевший должен доказать только несоответствие этих сведений действительности. Но если под моральным вредом понимаются страдания, то истец должен доказать и наличие этих страданий.

С другой стороны, распространенное ныне понятие морального вреда привело к тому, что на практике очень многие требования имущественного характера сопровождаются требованиями о возмещении морального вреда. Так, даже элементарный невозврат в срок взятой в заем суммы денег дает кредиторам основание утверждать, что нарушение должником своей обязанности "подорвало веру в порядочность людей, вынудило страдать по этому поводу и т.п.").

Поэтому нормы, определяющие порядок возмещения морального вреда, нуждаются в первоочередной корректировке.

Комментарий к главе 48.

"Обязательства вследствие неосновательного обогащения"

Обязательство вследствие неосновательного обогащения относится к внедоговорным охранительным обязательствам, имеющим целью охрану собственности. Регулируется оно ст.ст. 953-960 ГК. В соответствии со ст.953 ГК лицо, которое без установленных законодательством или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Обязанность возврата наступает и тогда, когда основание, по которому приобретено или сбережено имущество, отпало впоследствии.(*)

В ст. 953 ГК раскрываются основные признаки и основания возникновения обязательства. Кредитором здесь выступает потерпевший, должником - лицо, неосновательно приобретшее или сберегшее имущество (приобретатель). Сторонами обязательства могут выступать как юридические лица, так и граждане.

Термин "имущество", используемый в ст.953 ГК, включает в себя в соответствии со ст. 115 ГК не только вещи, но и имущественные права и блага. К нематериальным благам неосновательное обогащение неприменимо, к их защите применяются иные правовые средства (восстановление первоначального положения, возмещение причиненных убытков и т.п.).

Основаниями возникновения обязательства являются: 1) приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет уменьшения имущества другого лица; 2) отсутствие или последующее отпадение правовых оснований; 3) отсутствие у неосновательного приобретателя умысла приобрести или сберечь чужое имущество.

Неосновательное приобретение имущества означает увеличение имущества у одного при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого лица (например, ошибочная оплата несуществующего долга, получение организацией продукции, стоимость которой оплачена другой организацией и пр.). При этом недостаточно перехода имущества просто в фактическое владение приобретателя, у последнего должно возникнуть право на имущество (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления).

Под неосновательным сбережением имущества понимаются случаи, когда имущество должно было уменьшиться, но не уменьшилось из-за того, что затраты произвело другое лицо. Например, при ошибочной оплате потерпевшим долга вместо заемщика последний сберег имущество за счет потерпевшего, и у него возникает обязанность по возврату неосновательно сбереженного. Сбережение также возможно вследствие неосновательного использования чужой вещи (например, используются ошибочно принятые за свои продукты, стройматериалы и др.).

В ст. 953 ГК говорится о приобретении или сбережении "без установленных законодательством или сделкой оснований". Но поскольку основания приобретения имущественных прав могут быть установлены и административными актами, данную формулировку следует трактовать расширительно.

Обязательство вследствие неосновательного обогащения может возникнуть в результате действий неосновательного приобретателя (например, присвоение найденных денег), потерпевшего (например, ошибочная оплата чужого долга), или третьего лица (например, железная дорога выдала груз не тому грузополучателю). В последнем случае обязательство возникает между законным грузополучателем и неосновательным приобретателем, но возникает оно в результате действий третьего лица - железной дороги. В отдельных случаях обязательство может быть результатом не действия, а события (например, строительные материалы организации в результате наводнения перемешались с аналогичными материалами других организаций).

Имущество, неосновательно приобретенное или сбереженное, должно быть, по общему правилу, возвращено неосновательным приобретателем. В то же время в статье 960 ГК указывается, что не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения:

1) имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное;

2) имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;

3) денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем;

4) денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

В первых двух случаях вообще нет неосновательного приобретения. Должник исполняет свою обязанность по сделке, уменьшения имущества нет, так как должник все равно передал бы его кредитору, с наступлением срока исполнения получение имущества приобретает правовое основание. Точно так же законом допускается возможность добровольного исполнения обязательства, лишенного правовой защиты в связи с истечением срока исковой давности (ст. 186 ГК).

Нет неосновательного обогащения и в четвертом случае, так как потерпевший сознательно и безвозмездно предоставил приобретателю денежные суммы и иное имущество.

В третьем случае неосновательное приобретение имеется, но здесь проявляется общее правило, в соответствии с которым излишне выплаченные гражданам заработная плата или аналогичные денежные суммы при наличии определенных условий обратно не взыскиваются. В случае, предусмотренном п.3 ст.960 ГК, такими условиями являются: 1) добровольная выплата вознаграждения организацией; 2) отсутствие счетной ошибки; 3) добросовестность действий приобретателя.

Основной обязанностью неосновательного приобретателя в соответствии со ст. 953 ГК является возврат неосновательно приобретенного или сбереженного. На данные обязательства также распространяется принцип реального исполнения обязательств: имущество должно быть возмещено в натуре. Правда, имеются в виду вещи, определяемые родовыми признаками, так как истребование индивидуально-определенных вещей производится по виндикационному иску. В случае невозможности возвратить имущество того же рода и в таком же объеме возникает обязанность возместить его стоимость, определяемую на момент приобретения, а не на момент предъявления иска или возврата имущества (ст. 956 ГК).

Дополнительной обязанностью неосновательного приобретателя выступает обязанность возвратить или возместить все доходы, которые он извлек или должен был извлечь из этого имущества с того времени, когда он узнал или должен был узнать о неосновательности приобретения или сбережения (ст.958 ГК). ГК устанавливает, кроме того, правило о возмещении понесенных необходимых затрат на имущество с того момента, с которого оно обязано возвратить доходы (ст. 959 ГК). Доходами, о которых идет речь в ГК, чаще всего выступают вознаграждение (интерес), то есть проценты на денежные суммы.

По существу, правила взыскания доходов с неосновательного приобретения аналогичны правилам ст.263 ГК о возмещении доходов добросовестным владельцем по виндикационному иску. Основное отличие состоит в том, что при предъявлении виндикационного иска речь идет о доходах, извлеченных за время владения индивидуально-определенной вещью.

Если исходить из содержания рассматриваемых обязательств, можно говорить о двух основных разновидностях: 1) приобретение или сбережение имущества при отсутствии основания (например, исполнение обязанности не тому лицу, переплата или повторная оплата при расчетах и т.п.) и 2) отпадение ранее имевшегося правового основания (например, получение имущества по завещанию, которое впоследствии было признано недействительным).

Из содержания обязательства вследствие неосновательного обогащения вытекают основные принципы отграничения его от обязательства, возникающего вследствие причинения вреда. Если для последнего характерна противоправность действий причинителя, то действия неосновательного приобретателя часто бывают правомерными. Ответственность за причинение вреда наступает, как правило, при наличии вины, в то время, как в действиях неосновательного приобретателя не должно быть умысла на неосновательное приобретение. Различен и объем возмещения: при деликтных исках полностью возмещается причиненный ущерб, при исках из неосновательного обогащения (нередко их называют кондикционными исками) возвращается только то имущество, которое было неосновательно приобретено или сбережено. Необходимо отличать обязательства вследствие неосновательного обогащения и от других смежных правоотношений. В частности, поскольку эти обязательства являются внедоговорными, при неисполнении должником договорной обязанности нет оснований для предъявления кондикционного иска. В данном случае отсутствует приобретение или сбережение имущества, договорная обязанность подлежит исполнению.

По виндикационному иску истребуется индивидуально-определенная вещь, принадлежащая истцу на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления; по кондикционному иску истребуется имущество, обладающее родовыми признаками, которое не может быть обособлено от другого имущества ответчика.

Принципиально важное значение имеют положения ст. 954 ГК. По прежнему законодательству неосновательное обогащение существовало как самостоятельное внедоговорное обязательство, наряду с договорным, деликтным и виндикационным требованиями. Неосновательное обогащение рассматривалось как своеобразный резервный (запасной) институт, который применялся только в случае, если нарушенные интересы потерпевшего не могли быть защищены с помощью вещного, договорного или деликтного исков.

С включением в ГК ст. 954 положение изменилось. Неосновательное обогащение приобрело характер общей защитной меры, которая может использоваться как самостоятельно, так и наряду с другими требованиями, включенными в ст. 954 ГК. То есть, изменилось место неосновательного обогащения в системе гражданско-правовых институтов, из резервного он превратился в универсальный институт защиты гражданских прав(*). Неосновательное обогащение может применяться одновременно со следующими требованиями:

1) о возврате исполненного по действительной сделке;

2) об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения;

3) одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством;

4) о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица (ст.954 ГК).

Комментарий к разделу V.

"Право интеллектуальной собственности"

Вступление:

Важнейшее место в жизни каждого государства и общества кроме материального производства занимает духовная жизнь. Практический каждый человек независимо от возраста, психического состояния, гражданства и иных характеристик изначально в той или иной мере наделен способностью творить, создавать произведения науки и культуры. Однако люди в разном объеме используют этот дар. Активно творящие люди нуждаются в оформлении и охране своих произведений, в определенной степени присвоенности этих объектов. Сам термин, понятие "интеллектуальная собственность" является новым для законодательства нашей страны. Ранее действовавший Гражданский кодекс не знал такого понятия прежде всего потому, что в бывшей Казахской ССР, как и во всем бывшем Советском Союзе право использования большинства результатов интеллектуальной творческой деятельности было обобществлено и принадлежало как государству в целом, так и различным государственным организациям. То есть о чьей - либо, кроме принадлежащей государству, собственности в этой области в советское время говорить не приходилось. Термин "интеллектуальная собственность" преподносился как атрибут буржуазного государства и права.

Отношение к правовому режиму результатов интеллектуальной творческой деятельности коренным образом изменилось с обретением Республикой Казахстан государственной независимости. Однако, надо отдать должное и Основам законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (далее - Основы 1991 г.). Они непродолжительное время, до формирования законодательства Республики Казахстан об охране интеллектуальной собственности, действовали на территории нашей страны. Именно Основами 1991 г. для обособления прав создателей произведений и изобретений, любых иных результатов творческой деятельности был введен о термин "интеллектуальная собственность" и установлены самые общие меры по ее охране.

Правовое регулирование и охрана результатов интеллектуальной творческой деятельности для бывших республик СССР и Казахстана в том числе, приобретает особое значение. Дело в том, что вопрос о надлежащей охране интеллектуальной собственности является важнейшей составной частью всех межгосударственных и межправительственных соглашений экономического характера. Без такой охраны ни одна страна или фирма не согласны идти на риск и поставлять нам современные технологии. Страна, где не защищается интеллектуальная собственность, обречена на ввоз устаревшей техники и технологий. Даже размер и условия предоставления обычных финансовых инвестиций зачастую зависят от уровня правовой охраны интеллектуальной собственности в данной стране .

Отношение к интеллектуальной собственности, принадлежащей гражданам других стран, прямо влияет на объем и эффективность торговли с этими странами. Например, страна, объявленная пиратом (где не предпринимается никаких мер против нарушителей прав интеллектуальной собственности) и внесенная в соответствующий список таких стран Международным альянсом интеллектуальной собственности (МАИС), может лишиться режима наибольшего благоприятствования в торговле с США в отношении всех товаров этой страны, поставляемых на рынок США.

Немаловажное значение уровень этой правовой охраны оказывает на международный авторитет, имидж каждой страны. Степень защищенности прав на интеллектуальную собственность характеризует степень цивилизованности рынка страны и уровень состояния ее законности и правопорядка .

Заявив о намерении присоединиться к мировому сообществу, новые страны оказались перед необходимостью создать совершенно иную, чем при социализме, систему правовой охраны интеллектуальной собственности. Новизна ее состоит во внедрении в данную область элементов частного присвоения результатов творческой деятельности при разумном, ограничиваемом государством монополизме правообладателей.

Созданы и успешно действуют государственные органы и организации, обеспечивающие проведение государственной политики в области правовой охраны указанных объектов. Это Комитет по авторским правам Министерства юстиции Республики Казахстан (Далее - Комитет по авторским правам), а также Республиканское государственное предприятие по патентам и товарным знакам Министерства энергетики, индустрии и торговли Республики Казахстан, осуществляющее функции патентного ведомства Республики Казахстан (Далее - Казпатент).

В республике появилось большое количество обладателей прав на объекты интеллектуальной собственности. Например, за 7 лет деятельности Казпатента выдано 6787 охранных документов (патентов и предварительных патентов) на изобретения и полезные модели и 7398 свидетельств на товарные знаки и патентов на промышленные образцы, зарегистрировано 408 лицензионных договоров на использование различных объектов. То есть, складывается рынок интеллектуальной собственности, являющийся важнейшей частью общенационального рынка. В судах появляются первые споры по разным аспектам регистрации и использования прав на объекты интеллектуальной собственности.

Начиная с 1992 г. по сегодняшний день в Республике Казахстан уже сформирована нормативно - правовая основа регулирования вопросов интеллектуальной собственности, определен статус наиболее значимых объектов творчества, сложилась и развивается совершенно новая подотрасль законодательства. Ее составляют ст. 14, 38, 59, 115, 119, 125, 126 ГК, Закон об авторском праве и смежных правах от 10 июня 1996 г., новый, второй по счету Патентный закон Республики Казахстан от 16 июля 1999 г., новый и так же второй по счету Закон о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 26 июля 1999 г. Нормы комментируемого раздела Особенной части ГК разрабатывались после принятия специального законодательства по отдельным объектам интеллектуальной собственности и поэтому являются в значительной степени обобщением продолжительного по современным меркам периода действия патентного законодательства и законодательства по товарным знакам, а в целом - продолжением работы по созданию совершенной системы правовой охраны интеллектуальной собственности.

Раздел V особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан является наиболее значительным по своему объему и объединяет 78 статей, разбитых на 8 глав и 3 параграфа. Объем данного раздела соответствует новизне и важности помещенных в нем норм.

Комментарий к главе 49.

"Общие положения"

1. Наличие в данном разделе самостоятельной главы, посвященной общим положениям, само по себе является новеллой. Эти положения являются результатом многолетних научных исследований в области авторского и изобретательского права, проводившихся в бывшем СССР юристами - учеными и практиками. Впервые выработаны нормы, относящиеся к широкому кругу разноплановых объектов интеллектуальной собственности, как являющихся результатами творческой деятельности, так и не относящихся к таковым. Законодательство бывших СССР и Казахстана не знало такого объединения. Так, вопросы, относящиеся к средствам индивидуализации участников гражданского оборота (фирменные наименования), товаров и услуг (товарный знак, знак обслуживания) и изобретательские отношения регулировались нормами разных институтов гражданского законодательства. Первые из названных объектов устанавливались в нормах Общей части ГК Казахской ССР о правосубъектности юридических лиц, а вторые - в нормах об авторских и изобретательских отношениях Особенной части. В качестве интегрирующего понятия, объединяющего разные объекты в один правовой институт, в данном разделе избрано исключительное право субъекта права интеллектуальной собственности (ст. 964 ГК), содержание которого мы осветим ниже.

Нормы этой главы относятся ко всем без исключения результатам интеллектуальной творческой деятельности, независимо от того имеется ли глава настоящего кодекса либо Закон Республики Казахстан, специально посвященные отдельной разновидности объектов интеллектуальной собственности.

В комментируемом разделе и, в частности, в его общих положениях нет нормы, содержащей определение объекта интеллектуальной собственности или права интеллектуальной собственности. Это, как мы полагаем, дань традициям законодательства стран Запада и международным конвенциям, где так же не содержится такого определения. С другой стороны, любая дефиниция условна и не охватывает всех аспектов определяемых объектов. В законодательном плане такое определение вряд ли может иметь большое практическое значение.

Понятие объекта права интеллектуальной собственности можно уяснить из перечисления таких объектов. В качестве подходящего для выяснения сущности этих объектов образца изложения была избрана норма п. 8 ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, подписанная в Стокгольме 14 июля 1967 г.(*) В соответствии с ней "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к: литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионные передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественных областях. Как видно из сравнения с текстом статьи 961 ГК Республики Казахстан, абсолютное большинство объектов, перечисленных в ее тексте совпадает с изложенными в упомянутой Конвенции, за исключением защиты против недобросовестной конкуренции. По правде говоря, нам не понятно включение мер, относящихся к защите против недобросовестной конкуренции, в круг объектов интеллектуальной собственности. На наш взгляд, такая трактовка мер, являющихся по своей сути действиями субъектов, в число объектов, представляющих собой материальный результат деятельности и права, по крайней мере не логично. Объекты права и действия субъектов прав суть разноплоскостные понятия и их сравнение в одном ряду некорректно.

Текст комментируемой статьи нашего ГК, на наш взгляд, удачно избежал таких несуразностей. Его авторы пошли еще дальше в достижении ясности понимания существа регулируемых объектов. Это выражается в том, что дается не просто перечень объектов, а их система, классификация. Впервые законодательно закрепляется ранее носившее характер научного деление всех объектов на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. При этом перечень объектов каждой из этих групп не является исчерпывающим. На наш взгляд, это единственно верное решение превентивного характера, позволяющее учесть перспективу научно технологического развития и охватить правовым регулированием внезапно возникшее новое достижение науки, техники или торговли, не ожидая принятия о нем специального нормативного акта.

Обзор двух групп объектов права интеллектуальной собственности еще раз показывает, насколько разноплановые объекты включены в это обширное понятие. В дальнейшем каждый из объектов, перечисленных в данной статье раскрывается в главах и параграфах раздела.

В ст. 962 ГК четко и однозначно определены два основания возникновения первоначального права на любой объект интеллектуальной собственности. Выделение этих оснований является также еще одной классификацией этих объектов. Права, возникающие в силу одного только факта создания, относятся к объектам, главным для которых является форма созданного, а не его содержание. Это произведения науки, литературы и искусства. Права на такие объекты как изобретения, полезные модели промышленные образцы (далее - объекты промышленной собственности) возникают в силу охраны, предоставленной уполномоченным государственным органом. Не трудно заметить, что в таком делении есть определенная условность. Для объектов промышленной собственности факт их создания кем - либо имеет такое же большое значение, как и для произведений литературы и искусства . Патентное законодательство, так же как и нормы авторского права, охраняет права авторов, создателей технических решений. Еще до выдачи охранного документа автор изобретения имеет определенные правомочия (например, помещать его на выставках, информировать и рекламировать иными способами, разумеется, без огласки всей его сущности). Однако, мы полагаем, данная статья имеет в виду основания возникновения главного массива прав, являющихся наиболее значительным для правообладания, а главное - момент возникновения исключительного права.

2. Следующие ст. 963 - 970 ГК закрепляют систему прав на объекты интеллектуальной собственности и раскрывают их содержание. При этом из нормы п. 1 ст. 963 ГК явно виден приоритет, отдаваемый правам авторов создателей объектов творчества. Именно с закрепления этих прав начинается изложение всей системы прав.

В п.1 данной статьи неявно излагается правило, что автором произведения может быть только человек, физическое лицо. Принадлежащие ему личные неимущественные права на объект творчества неотчуждаемы и непередаваемы, существуют независимо от его имущественных прав на конкретное воплощение творчества. Главным среди таких прав признается право признаваться автором результата интеллектуальной деятельности.

Другая разновидность объектов интеллектуальной собственности средства индивидуализации могут принадлежать их обладателям только на основании имущественного права. На первый взгляд, такое положение может показаться несправедливым в отношении разработчиков оригинальных товарных знаков, знаков обслуживания (этикетка на бутылке ликера "Моцарт", оформление коробок и банок с чаем и пр.) . Многие из них выполнены на столь высоком художественном уровне, что не уступают некоторым картинам или скульптурам. Однако, в этих случаях о личных неимущественных правах художников или дизайнеров можно вести речь только в отношении эскизов и проектов в период разработки знаков. После регистрации изображения или трехмерного объекта в качестве товарного знака его художественная ценность не имеет никакого значения, а их разработчики не могут говорить о каких - либо личных неимущественных правах.

3. Ст. 964 ГК посвящена исключительному праву на объекты интеллектуальной собственности. Эта статья занимает центральное место в данной главе, так как закрепленное в ней правомочие является интегрирующим, объединяющим все без исключения объекты интеллектуальной собственности. Следует обратить особое внимание на своеобразие трактовки исключительного права на результат творческой интеллектуальной деятельности по ГК РК. В соответствии с ней исключительное право является имущественным правом обладателя результата интеллектуальной деятельности. В законодательстве других стран, в частности, России наблюдается другое понимание исключительного права, в соответствии с которым любое личное неимущественное или имущественное право такого субъекта признается исключительным правом. Эта же позиция, к сожалению, закреплена в третьей части Модельного Гражданского кодекса стран СНГ. Мы полагаем, что такой подход неверен по ряду соображений. Прежде всего, по ст. 128 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), относятся к материальным благам. Этот вывод следует из анализа текста данной статьи, в частности, из того факта, что нематериальные блага как объекты гражданских прав даны отдельной группой объектов среди всех возможных объектов гражданских прав. Отнесение их к материальным благам позволяет утверждать, что с объектами исключительных прав возможны такие же операции, как и с вещами - традиционными объектами материальных благ, например, сделки по отчуждению, правопреемство, временное пользование и пр. Но из этого вытекает, что такие сделки возможны и с такими правами как право авторства, право на наименование произведения и изобретения, право на неприкосновенность произведения, так как по отмеченной концепции это такие же исключительные права, как право использования объекта интеллектуальной собственности. Чтобы не допустить такой ситуации, авторы такого широкого понимания исключительных прав будут вынуждены, по нашему мнению, подразделять все исключительные права на отчуждаемые и неотчуждаемые.

Понимание исключительного права на объект интеллектуальной собственности как имущественного права ее обладателя, на наш взгляд, более правильно и соответствует норме ст. 115 ГК РК, относящей объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности к имущественные благам и правам (имуществу) . Такое установление позволяет законодателю более смело конструировать пределы реализации исключительного права, максимально приближая их к правомочиям собственника традиционного объекта собственности. Подтверждением этому служат правомочия правообладателя, закрепленные во второй и третьей частях данной статьи, а также в ст. 965 - 967 ГК.

Единственным, на наш взгляд, упреком сторонникам такой позиции может быть тот, что игнорируется исключительность других, нематериальных, личных неимущественных прав обладателя интеллектуальной собственности. Мы согласны с тем утверждением, что, к примеру, право на авторское имя носит исключительный характер (чье - либо аналогичное право в отношении данного произведения исключается), но полагаем, что это сомнение снимается доводом об определенной степени условности любого термина. "Исключительное право" в значительной степени условность, как и "интеллектуальная собственность". Однако термины прижились, вошли в законодательство и правовой обиход, а более удачных терминов теория и практика не придумала.

Необходимо разграничивать собственно исключительное право и право собственности на конкретный объект, в котором воплощен результат интеллектуальной творческой деятельности. Ст. 968 ГК устанавливает, что эти правомочия существуют независимо друг от друга. В качестве примера можно привести отношение изобретателя, скажем, нового фильтра для воды и другого человека - собственника такого фильтра, выпущенного серийно заводом. Собственник имеет правомочия владения, пользования и распоряжения своим экземпляром фильтра, а изобретатель - правом изготовления, регулирования объема выпуска, запрета выпуска, уступки права изготовления фильтров полностью или частично.

Особенность объектов интеллектуальной собственности состоит в том, что предоставление или приобретение исключительного права на объект творчества означает для других участников оборота наличие монополии на определенном направлении науки и техники, зачастую препятствующей изысканиям и работам третьих лиц в этом же направлении. Поэтому законодательство рыночных стран стремится ограничить эту монополию или свести ее негативный эффект до минимума. Не стал исключением и наш Гражданский кодекс. Статья 982 ГК устанавливает принцип срочности действия исключительных авторских прав. Однако важно обратить внимание, что личные неимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности действуют бессрочно. К примеру, истекли сроки правовой охраны авторских прав Абая Кунанбаева или А. Пушкина, но право на неприкосновенность их произведений и другие личные неимущественные права действуют сейчас и будут действовать вечно. Третья часть данной статьи имеет в виду случаи так называемой принудительной лицензии на использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (ст. 11 Патентного закона Республики Казахстан от 16 июля 1999 г.; ст. 19 Закона Республики Казахстан "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров " от 26 июля 1999 г.). Введение норм о принудительной лицензии является еще одним подтверждением стремления государства ограничить монополию на объект промышленной собственности и добиться наибольшей пользы для общества от технического решения.

4. Конструкция исключительного права на результат интеллектуальной творческой деятельности по составу и характеру правомочий напоминает конструкцию традиционного права собственности на определенный объект материального права. Субъект исключительного права имеет возможность владеть, пользоваться и распоряжаться результатом своего творчества, но в отношении таких объектов известные правомочия претерпевают значительную трансформацию, что и заставило отказаться от прямого регулирования отношений по творчеству нормами права собственности.

Правомочие владения, понимаемое для вещей как осуществление фактического обладания ими, в отношении объектов интеллектуальной собственности вообще теряет смысл - невозможно кому - либо монопольно обладать идеей. Если она высказана или материализована, то принадлежит всем, неограниченному кругу лиц.

В отношении объектов права интеллектуальной собственности практическую ценность и значение имеют только охватываемые исключительным правом возможности полного перехода исключительных прав от правообладателя к другому лицу и временной передачи правообладателем другому лицу права использования результата творчества. Первый из этих случаев регулируется статьей 965 ГК и не отличается от аналогичных правомочий обладателя традиционного объекта собственности. Единственным требованием является недопущение при такой уступке ограничения осуществления права авторства и иных неимущественных прав.

Следует заметить, что комментируемая статья предусматривает случаи полного перехода прав в результате универсального и сингулярного правопреемства. Упомянутая в данной статье частичная передача прав относится не к сроку передачи, а к объему передаваемых прав. Даже если передается часть прав, она передается на все время действия права, а не на ограниченное время. Например, на весь срок действия патента на изобретение передается право его использования третьими лицами, а за патентовладельцем остается только право использования изобретения в собственном производстве. В этом отличие рассматриваемых договоров от традиционных лицензионных договоров.

Статья 966 ГК посвящена лицензионному договору, получившему благодаря помещению его в главу об общих положениях значение универсального договора по передаче исключительного права на любой объект интеллектуальной собственности во временное пользование третьему лицу. Ранее действовавший ГК Каз. ССР в ст. 500, 517 только упоминал о возможности заключить лицензионные договоры на использование объекта авторского права, а также изобретения, охранявшегося патентом. Комментируемая статья не только дает определение лицензионного соглашения, но и приводит законодательную классификацию таких договоров, подразделяя их по видам лицензий на исключительную и неисключительную. Но это только базовые разновидности возможных лицензий, а перечень возможных вариантов лицензий не носит исчерпывающего характера. В практике Казпатента встречались случаи заключения лицензионных договоров, представляющих собой сложную комбинацию двух базовых разновидностей лицензионного договора с другими важными, по мнению сторон, условиями. Так, например, по одному из зарегистрированных Казпатентом договоров лицензиар передавал лицензиату сроком на 5 лет абсолютно все права по изобретению, в том числе и право использовать изобретение в собственном производстве. От полной уступки прав на патент данный договор отличался только условием временности такой уступки. Патентное ведомство зарегистрировало данный договор, поскольку выполнено главное требование закона при внесении различных условий в лицензионные договоры - их непротиворечие положениям законодательных актов об использовании объектов интеллектуальной собственности.

Регулирование вопросов временного использования объектов интеллектуальной творческой деятельности законодатель доводит в данной статье до логического конца, поместив в ее текст и этим окончательно узаконив право на существование сублицензионного договора на использование объектов права интеллектуальной собственности. В целях обеспечения интересов первичного правообладателя - лицензиара устанавливается возможность заключения сублицензионного договора только по его воле, отраженной в тексте лицензионного договора и при условии полной ответственности лицензиата за выбор и действия сублицензиата.

Ранее известное законодательству бывшего СССР и входивших в него республик положение о возможности заключения авторского договора о передаче произведения для использования существенно модернизировано в ст. 967 ГК. Новелла заключается в том, что теперь такого рода договоры можно заключать в отношении всех видов объектов интеллектуальной собственности, являющихся результатами творческой деятельности. Закрепляется своего рода договор "интеллектуального подряда", требующий, однако, выполнения определенных условий. Главный смысл этих условий закреплен в пунктах 2, 3 данной статьи и заключается в том, чтобы под видом такого договора не допустить случаев "интеллектуальной кабалы", когда все без исключения, любые результаты творческой деятельности какого - либо человека изначально, "на корню" принадлежат третьему лицу. Требуется, чтобы предметом договора не была бы творческая деятельность конкретного автора вообще, а создание определенного объекта, например, литературного произведения определенного жанра, изобретения определенного назначения и пр. Необходимо указать в договоре цели и способы использования создаваемого результата творчества, например, использование изобретения в собственном производстве заказчика, продажа лицензий, выпуск произведения в свет и продажа его экземпляров и т. д.

В договоре не должно быть условий, запрещающих автору заниматься творчеством вообще и создавать в будущем другие произведения или изобретения. Такое условие может быть продиктовано пожеланием какого либо человека, чтобы никто другой кроме него не имел бы творения данного автора (картины, скульптуры и пр.). Понятно стремление законодателя не допустить случаев "интеллектуальной кабалы", однако, нам представляется, что эта цель уже достигнута наличием ГК ст. 18 о недопустимости лишения и ограничения правоспособности и дееспособности. Ведь в соответствии со ст.14 ГК возможность гражданина иметь право интеллектуальной собственности на изобретения, произведения науки, литературы и искусства, иные результаты интеллектуальной деятельности является важнейшей и неотъемлемой частью его правосубъектности.

5. Гражданско-правовой характер отношений по поводу объектов интеллектуальной собственности предопределил и систему способов защиты исключительных прав: на них распространяются все способы защиты гражданских прав, изложенные в ст. 9 ГК, а также специальные способы защиты прав, изложенные в п. 1 ст. 970 ГК. При этом следует отметить, что перечень специальных способов защиты не является исчерпывающим и может быть дополнен нормами иных законодательных актов. В качестве примера такого расширения можно привести правомочия, изложенные в ст. 49 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. "Об авторском праве и смежных правах". Обладатель авторских прав может потребовать от их нарушителя выплаты компенсации в сумме от двадцати до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, а при нарушении прав авторов программы для ЭВМ или базы данных - в размере от пятисот до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, устанавливаемой законодательством Республики Казахстан. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода.

Комментарий к главе 50.

"Авторское право"

1. Вслед за главой "Общие положения" следуют нормы, относящиеся к первой группе объектов права интеллектуальной собственности из классификации, изложенной в п. 2 ст. 961 ГК. Это положения авторского права охватывающего вопросы создания, использования и правовой охраны произведений науки, литературы и искусства.

Комментируемая глава не устанавливает норм, существенно изменяющих действующее в Республике Казахстан авторское право. Революционные изменения в данной области произошли раньше - 10 июня 1996 г. с принятием Закона Республики Казахстан "Об авторском праве и смежных правах", пришедшего на смену действовавших на территории Республики Казахстан норм соответствующих разделов ГК Каз. ССР и Основ гражданского законодательства.

Наличие полного по своему содержанию, проверенному временем и эффективностью действия в других странах, прошедшего экспертную проверку в международных органах Закона об авторском праве и смежных правах позволило не включать в ГК всех норм, касающихся авторского права, а ограничиться наиболее принципиальными из них, а также носящими характер новеллы, не содержащейся в иных нормативных источниках. На объем главы об авторских правах повлияло также наличие в самом разделе главы "Общие положения", распространяющего свои нормы на отдельные главы раздела, повторять которые было бы неэкономично.

Нормы комментируемой главы и иного действующего законодательства закрепили принципиальные изменения в охране авторских прав по сравнению с регулированием, осуществлявшимся бывшим советским законодательством. Они сводятся в основном к следующему:

а) Изменился в сторону либерализации правовой режим использования авторских прав, государство отказалось от их детальной регламентации. Большинство правомочий такого характера передано на усмотрение сторон договора, а также в руки коллективных органов управления авторскими правами.

б) Авторские права (имущественные) стали таким же объектом рыночных отношений, как и объекты промышленной собственности. То есть, покончено с непередаваемостью авторских прав, полностью выводившей их из гражданского оборота.

в) Резко сокращена и сведена к минимуму, определенному в перечне ограничительного характера, сфера так называемого "свободного", то есть недоговорного и безвозмездного использования чужого произведения. Такие случаи стали исключением из общего правила - произведение используется по возмездному договору с автором . В советском законодательстве свободное использование было едва ли не правилом.

г) Детализировано понятие, содержание и меры правовой охраны смежных прав, непосредственно возникающих и основанных на основном авторском праве. В советском законодательстве такая защита не была явно обозначена и приходилось саму возможность ее существования выводить путем толкования норм авторского права.

д) Узаконена и подробно регламентирована деятельность важнейшего звена обеспечения реальности авторских прав и их охраны - организаций по коллективному управлению имущественными правами владельцев авторских и смежных прав.

е) Закреплены разнообразные и эффективные меры защиты авторских и смежных прав, применение которых должно быть крайне ощутимым для правонарушителей.

Данная глава еще раз закрепляет эти позитивные изменения в охране авторских прав и при формулировании текстов статей мы старались максимально приблизить их к статьям Закона об авторском праве и смежных правах. Однако, в силу собственной внутренней логики ГК, неизбежной разницы в терминологии и языке кодексов и отраслевых законов, достичь полной идентичности текстов не удалось. Расхождение в тестах конечно же не принесет удобств в правоприменительной практике и поэтому вслед за принятием данного кодекса необходимо внести изменения в упомянутый закон.

2. Ст. 971 ГК содержит законодательное определение объекта авторского права путем перечисления важнейших признаков, присущих таким объектам. Причем каждое слово в этом очень емком законодательном определении означает отдельное требование, которому должен отвечать охраняемый объект.

Авторское право согласно этой статьи распространяется на произведение науки литературы и искусства. Определения произведения в кодексе не дается, но из содержания данной статьи можно сделать вывод, что произведение является итогом, результатом творческой деятельности. Творчество присуще только одному представителю мира природы - человеку и является результатом его мыслительной деятельности, работы такого универсального инструмента как мозг человека, создающего путем сложных, до конца еще неразгаданных психохимических процессов идеальные образы. Система этих идеальных образов составляет идеальный же, а не материальный объект - произведение.

Произведение как результат творческой деятельности предполагает обладание прямо не упомянутыми в тексте статьи, но обязательными в силу самого характера творчества признаками оригинальности и новизны. Каждой новая песня или книга не должны быть известны раньше слушателю или читателю, не должны абсолютно точно повторять другое произведение. Это и есть оригинальность.

Эти положения ставят точку в давнем споре о наличии авторских прав у составителей алфавитных телефонных справочников. Они несомненно не обладают таким правом, так как выполнили не творческую, а механическую работу.

Сферами создания произведений указываются наука, литература и искусство. Если задуматься о некоторых произведениях, то возникают сложности при их отнесении к объектам научным или литературным. Например, в какую из этих двух групп отнести справочник логарифмических или иных математических таблиц - к науке или литературе? Объекты художественного конструирования относятся к произведениям науки или искусства? Точного определения упомянутых трех частей этой сферы законодатель не дает, да и в сущности отнесение произведения к какому-либо виду деятельности не имеет принципиального значения для предоставления правовой охраны или на ее объем.(*) Главное, чтобы были налицо признаки объекта авторского права. Если, к примеру была опубликована статья в научно-техническом журнале или в другом издании, раскрывающая принцип какого - либо технического решения, то до признания этого решения изобретением, полезной моделью или промышленным образцом в отношении этого технического решения существует авторско-правовая охрана. Таким образом, охрана методами авторского права есть базовая, универсальная охрана для результатов любого творчества, безотносительно к тому, относится ли оно к сферам науки, литературы или искусства.

Комментируемая статья признает не имеющими принципиального значения для предоставления правовой охраны назначение, содержание и достоинство произведения. Под назначением при этом понимаются цели создания произведения и будущий способ его использования (обучение, реализация с целью получения прибыли, личные мотивы и пр.); под содержанием и достоинствами - его различные отличительные свойства положительного характера . Законом охраняются в равной мере как произведения известных авторов, классиков, так и творения детей, молодых и начинающих авторов.

В соответствии с требованиями кодекса не имеют значения различные способы и форма выражения произведения. Но само по себе такое выражение должно иметь место, то есть произведение должно быть выражено в объективной форме. Под таковой понимается существование произведения не только в виде творческого замысла, в мыслях и голове автора, а отдельно от него. Иные (кроме самого автора) лица должны иметь потенциальную возможность познакомиться с произведением. Все виды выражения произведений в объективной форме перечислены в п.2 ст. 971 ГК, причем этот перечень не является исчерпывающим, развитие науки и техники может его пополнить.

В этом вопросе произошли изменения по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В частности, теперь не требуется выполнения условия, закрепленного в ст. 471 ГК КазССР 1964 года и требовавшего, чтобы объективная форма выражения произведения должна позволять воспроизводить результат творческой деятельности автора. Это означает, что теперь даже уникальные, недоступные для воспроизведения, либо невоспроизводимые в настоящий момент по техническим причинам, произведения пользуются правовой охраной. Например, теперь возможна охрана от различных искажений публично произнесенного доклада или речи, при отсутствии записи этого произнесения. Конечно, было бы легче сделать это при наличии записи, но в принципе охрана возможна.

Другой новеллой в вопросе об объективной форме произведения является то, что правовая охрана за некоторым исключением распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, тогда как упомянутая ст. 471 ГК КазССР предполагала распространение авторского права только на произведения, выпущенные в свет, либо не выпущенные в свет, но выраженные в какой - либо объективной форме, позволяющей воспроизводить результат творческой деятельности автора. Этого требования теперь нет для абсолютного большинства форм выражений произведений, перечисленных в п.2 ст. 971 ГК. Исключение составляют произведения в устной форме. На них авторское право распространяется только в том случае, если было публичное произнесение, исполнение. Надо полагать, что если произнесение, исполнение не носило публичного характера, к примеру, речь была произнесена перед членами семьи, а не в зале при стечении народа, то авторское право на такое произнесение не распространяется.

В новом ГК закрепляется правило о нераспространении авторского права на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, открытия. факты. Это положение косвенно выводилось из норм о понятии авторского права и по ранее действовавшему ГК, а теперь выражено явно. Объяснением введения в кодекс такой нормы является прежде всего то, что авторское право способно охранять только элементы формы произведения и не в состоянии охранять элементы содержания, которые в принципе может придумать множество людей. Форма же произведения при первом его создании всегда уникальна. Например, идею романа "Мертвые души" Н. В.Гоголь воспринял от А. С. Пушкина, методы исследования синтез и анализ используется в тысячах научных исследований и т. д.

Нельзя вместе с тем четко и полностью отделить в конкретном произведении форму от содержания, поэтому в какой-то, пусть малой степени содержание произведения также охраняется. Особенно это касается произведений научной литературы нетехнического характера. Однако, автору всегда нужно иметь в виду, что полной охраны содержания в этом случае все же нет и видоизмененная кем-либо форма может повторить известное из другого произведения содержание.

Круг произведений - объектов авторского права довольно полно, но в то же время не исчерпывающим образом изложен в ст. 972 ГК. Надо сказать, что большинство из перечисленных в нем произведений было известно ранее и упоминались в ст. 471 ГК КазССР. Совершенно новыми, прежде авторским правом не охранявшимися объектами являются произведения градостроительства и садово-паркового хозяйства, произведения прикладного искусства, программы для ЭВМ.

Включению программ для ЭВМ в число объектов авторского права предшествовала длительная дискуссия в литературе ряда стран мира о сути этих объектов и их месте среди результатов интеллектуальной творческой деятельности. Практика в разных странах шла по разным путям, в некоторых странах программы защищались в патентном законодательстве, в других - по смешанной системе с элементами экспертизы и регистрации. В результате обсуждения и анализа практики применения законодательства специалисты по правовой охране и организации обладателей программ сошлись на том, что авторское право защищает эти объекты наиболее оперативным и дешевым способом.

Комментируемая глава защищает все элементы их внешнего выражения - к исходные тексты таких программ и язык их написания, сочетание программ, составляющих операционную систему, объектный код. Неизбежны, конечно, проявления слабой стороны такого способа защиты - с его помощью невозможна защита алгоритмов, на основе которых написана программа.

Кроме расширения перечня объектов, законодатель располагает их более упорядоченно, по определенной системе. В ст. 971, 972 ГК, по сути дела, дана классификация объектов по признаку способа выражения и степени обусловленности прав. В ранг законодательного возведено деление произведений на производные (переводы, аннотации, рефераты и др.) и составные (энциклопедии, антологии, базы данных). Более того, это самостоятельные виды объектов авторско-правовой охраны, самостоятельные произведения, не зависящие от того, являются ли произведения, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права. Имеется в виду, что составное произведение может состоять из материалов и иной информации, не являющейся объектом авторского права.

Являются совершенно новыми объектами авторского права и поэтому, надо полагать, выведены из общего списка объектов и регулируются отдельными самостоятельными статьями официальные документы, символы и знаки (ст. 975 ГК).

Вопрос о статусе проектов официальных документов назрел в последние годы в связи с развитием законодательной работы в новых суверенных странах, бывших республиках СССР. Усилиями ученых-юристов ряда стран появились оригинальные законодательные решения некоторых проблем, а также альтернативные предложения и целые нормативные акты. В ряде случаев предложенные решения беззастенчиво использовались их коллегами в законотворческом процессе других стран. Ст. 975 достаточно ясно претендует на предупреждение проблем в этой области, принципиально закрепляя право авторства на проект за его разработчиком. Применяется презумпция согласия разработчика на использование проекта компетентным органом при направлении последнему проекта автором или опубликовании его в открытой печати, а также на изменение содержания документа. Третья часть данной нормы содержит указание на момент времени, а также событие, начиная с которого уровень официальности отношений возрастает и можно не упоминать имени разработчика. Надо полагать, что данный момент одобрения проекта компетентным органом (парламентом, правительством, министерством или ведомством) знаменует собой предел осуществления авторского права и возможность применения к документу ст. 974 ГК о произведениях, не являющихся объектами авторского права.

3. Ст. 974 ГК закрепляет ранее известный из Основ гражданского законодательства перечень документов, не являющихся объектами авторского права. Как следует из предыдущего обзора объектов авторского права и из текста данной статьи, речь идет прежде всего об официальных документах. Объекты, примерный перечень которых дан в скобках текста первого абзаца, должны обладать всеми атрибутами официального документа и снабжены сведениями о дате и органе, их принявшем. Сам акт принятия документа должен соответствовать компетенции данного органа. До тех пор, пока эти условия не выполнены, можно вести речь не о документах, а об их проектах, на которые может существовать и охраняться авторское право. В законодательстве не содержится понятия, какие переводы считать официальными. По нашему мнению, официальным является перевод, осуществленный органом, принявшим данный документ, либо правильность которого удостоверена государственным нотариусом.

В отношении флагов, гербов, орденов, денежных знаков неприменение авторских прав вполне понятно - по своей сути эти предметы не терпят наличия какого-либо, кроме государственного, влияния и должны принадлежать всему народу и использоваться в порядке, специально установленном в законодательном акте об их учреждении либо введении. Требует пояснения выражение "иные государственные символы и знаки". Здесь речь идет о штандартах высших должностных лиц (например, штандарт Президента Республики Казахстан), официальных пробирных клеймах, знаках контрольных и надзорных органов (государственного стандарта и сертификации, различных инспекций, таможни, государственной авиакомпании и пр.).

Непредставление авторско-правовой охраны произведениям народного творчества также вполне объяснимо. Во-первых, невозможно определить субъекта такого творчества; во-вторых, нельзя ограничивать, а наоборот, необходимо всячески поощрять благотворное влияние народного творчества на нынешних авторов произведений.

Сообщение о событиях и фактах, имеющие информационный характер не отвечают главному требованию творческого характера объекта авторского права. Действительно, в прогнозе погоды, информации об официальном визите, курсах валют и пр. элемента творчества нет. Однако, недельный или за иной период обзор таких событий и фактов может быть объектом авторского права, если кроме констатации имеет место анализ, авторская оценка или подборка мнений других лиц по поводу случившихся событий.

4. Комментируемая глава не содержит большого количества статей, посвященных субъектам авторского права. Понятие и перечень всех субъектов подробно отражены в ст. 2, 10 - 15 и ряде других Закона об авторском праве и смежных правах. Не повторяя положений указанного закона, глава 50 ГК содержит моменты, из которых все же можно получить представление о субъектном составе комментируемых отношений.

Главной фигурой и основным субъектом авторского права является автор. Если произведение создано совместным творческим трудом двух или более лиц, они признаются соавторами. В данной главе, а также в другом законодательстве под автором (соавтором) могут пониматься лица, обозначаемые как разработчик, переводчик, составитель, режиссер постановщик, художник - постановщик, композитор. Автором произведения может быть только физическое лицо Это положение не закрепляется явно в какой-либо статье данной главы. В ст. 963 ГК, относящейся к общим положением интеллектуальной собственности и распространяющей свое действие на главу по авторским правам, это правило выражено через правомочие авторства и сводится к тому, что право признаваться автором результата интеллектуальной деятельности (право авторства) может принадлежать только лицу, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности. В этом одно из принципиальных отличий современного авторского права от ранее действовавшего.

Из проекта комментируемого раздела Парламент Республики Казахстан в ходе его обсуждения исключил статью под названием "Авторское право на интервью". Тем не менее, мы полагаем, не исчезли правовые проблемы, часто возникающие в жизни по поводу искаженного изложения журналистом сведений, полученных от какого-либо лица в ходе интервью. Возможны и другие ситуации, когда лицо опрометчиво высказало какое-либо мнение, а теперь не желает его огласки, утверждая о неадекватности восприятия сказанного журналистом.

Предлагалась взаимоотношения, складывающиеся между лицом, давшим интервью и лицом, взявшим его (интервьюером) признавать соавторством. Смысл этого был в попытке установления взаимной ответственности участников интервью, ведь на практике претензии сторон возникают уже после его проведения, и главным образом со стороны лица, давшего интервью. Однако, необходимо учитывать и интересы интервьюера, проделанную им творческую работу. Чтобы сбалансировать интересы сторон, были предложены интересные, на наш взгляд, законодательные решения. Предполагалось применение презумпции согласия лица, добровольно давшего интервью, на его обнародование и установление невозможности запрета интервьюеру обнародовать произведение при отсутствии достаточных на то оснований. Под достаточными основаниями, по нашему мнению, можно понимать незаконность или неэтичность действий интервьюера, искажение или преднамеренно тенденциозное сокращение диалога, имевшие место под видом монтажа, редактирования или иной подготовки интервью к обнародованию. Жаль, что предложенная статья исключена из проекта, но никто не запрещает в случае спора по поводу интервью рассуждать так, как мы предлагаем, исходя из принципиального положения, что интервью есть плод соавторства интервьюера и лица, давшего интервью, следовательно распоряжение таким объектом возможно только по взаимному согласию сторон.

Ст. 478 ГК КазССР прямо признавала возможность существования авторского права юридических лиц, а ст. 479 и 480 закрепляли авторские права организаций на периодические и другие издания, а также на кинофильмы и телефильмы, радио- и телевизионные передачи. Конечно, это было неправильно, так как творчество есть удел только человека и за наименованием организации как автора стояли конкретные работники этой организации. Однако было бы неправильно игнорировать труд так называемых "продюсеров" - студий, издательств и пр. юридических лиц, организаторская работа которых может оказаться решающей для успеха произведения.

Юридические лица по современному законодательству могут иметь только имущественные права на использование произведений. Так, в соответствии со ст. 11 Закона об авторском праве и смежных правах исключительное право на издание в целом в виде энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежит издателю. Издатель вправе при любом использовании таких изданий указывать свое наименование либо требовать такого указания. Исключительные права на соответствующие произведения принадлежат так же производителю фонограмм (ст. 38 указанного Закона), организации эфирного и кабельного вещания (ст. 40 указанного Закона).

Отдельного рассмотрения в виду его нетрадиционного решения требует вопрос о возрасте авторов. Он регулируется не нормами данного раздела, а статьями общей части ГК. Право авторства не ограничено возрастом, т.к. возможность гражданина иметь право интеллектуальной собственности на изобретения, произведения науки, литературы и искусства, иные результаты интеллектуальной деятельности является составной частью гражданской правоспособности. По разному (в зависимости от возраста) решается только вопрос о возможности распоряжения результатами такой деятельности. В отношении несовершеннолетних до 14 лет такими результатами распоряжаются их родители, усыновители или опекуны (ст. 23 ГК РК), а вот граждане от 14 до 18 лет распоряжаются созданными ими произведениями в полной мере. Однако это право может быть ограничено органом опеки и попечительства (ст. 22 ГК РК).

Возможность перехода исключительных (ст. 965 ГК) и в том числе авторских прав предопределило появление в авторско-правовых отношениях категории "другого лица". Это приобретатель таких прав по договору, наследник умершего автора или правопреемник юридического лица при его реорганизации, а также лицо, осуществляющее охрану неприкосновенности по указанию автора. Статус этих лиц, кроме упомянутого нами последним, достаточно полно урегулирован нормами соответствующих статей ГК, в частности, наследственного права. Особенности статуса специально назначенного лица более подробно, чем в данной главе, рассмотрены в ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах. В частности, установлено, что личные неимущественные права по наследству не переходят, а наследники вправе осуществлять охрану личных неимущественных прав, причем возможность эта временем не ограничивается. Еще при жизни автор вправе в том же порядке, в каком назначается исполнитель завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану личных неимущественных прав. При отсутствии такого указания автора охрана личных неимущественных прав автора после его смерти осуществляется его наследниками или уполномоченным органом Республики Казахстан, который осуществляет такую охрану, если наследников не имеется или их авторское право прекратилось.

Новыми, неизвестными прежнему законодательству субъектами авторских правоотношений являются упомянутые в ст. 984 ГК организации, на которые возлагается управление авторскими и смежными правами. Договор об этом может быть заключен как при жизни автора непосредственно им самим или иным правообладателем, так и после его смерти наследниками. Подробное регулирование статуса таких организаций содержится в ст. 43 - 47 Закона об авторском праве и смежных правах. Закон требует, чтобы эти организации не занимались коммерческой деятельностью, а также осуществлением использования произведений, полученных для управления на коллективной основе. Основным их назначением является заключение на основе полученных от авторов полномочий лицензионных договоров с пользователями авторских прав с определением причитающегося за использование произведения вознаграждения, его сбор и распределение между правообладателями. За эту работу организация вправе оставить себе для покрытия повседневных расходов определенную часть валового сбора авторских вознаграждений. Комментируемая глава разрешает создание таких организаций, подробное регулирование их повседневной деятельности в упомянутых статьях Закона об авторском праве и смежных правах Республики Казахстан. Во исполнение Закона уже создано Казахстанское авторское общество, призванное содействовать успешной реализации и защите авторских прав. Его деятельность проходит под контролем и на основе отчетности по важнейшим моментам деятельности пред уполномоченным государственным органом - Комитетом по авторским м правам.

5. В комментируемой главе закрепляются важнейшие имущественные и личные неимущественные права, в ряду которых закреплены нормы как эффективно действовавшие в советской правовой действительности, так и новеллы, пришедшие из законодательной практики других стран, а также рекомендованные международными организациями. Глава закрепляет только основные права и создает основу существования иных, не упомянутых в кодексе, прав при условии их непротиворечия закрепленным в кодексе правам. Более подробно система авторских прав регламентируется в соответствующем отраслевом законодательстве.

Глава впервые законодательно закрепляет традиционное для науки советского авторского права деление всех авторских прав на личные неимущественные и имущественные права авторов. В самом же ГК КазССР года такого деления не было. В литературе всегда отмечалась определенная условность такого деления - неимущественные права содержат в себе ряд экономических, имущественных элементов, и наоборот. К примеру, содержащееся в ст. 978 ГК авторское правомочие на распространение оригинала или экземпляров произведения любым способом трудно поддается раскладу на неимущественные и имущественные элементы. Это комплексное правомочие, эффективно действующее при условии сочетания действия элементов обоих видов. Пожалуй, наиболее характерным признаком неимущественных прав, позволяющим отличать их от имущественных правомочий, является закрепленная в ст. 977 настоящей главы невозможность соглашения автора с кем - либо или заявление автора об отказе от осуществления личных неимущественных прав. Такие соглашения недействительны. И, напротив, важнейшим признаком современного теоретического понимания и правового регулирования имущественных прав автора является их отчуждаемость.

Личные неимущественные права включают в себя важнейшее правомочие создателя произведения признаваться автором произведения и требовать такого признания при его использовании.

Это правомочие неотделимо от личности автора и принадлежит только ему. По своей сути оно неотчуждаемо и непередаваемо как по наследству, так и по договору. Только сам автор осуществляет право авторства, после его смерти право авторства прекращается, а наследники имеют только право на защиту авторства наследодателя. Для существования данного права не имеет значения, на каком основании (по своей ли инициативе, либо по служебному заданию работодателя) создано произведение, а также наличие или отсутствие факта его обнародования. Данное право фактически не ограничено во времени. Нарушение авторства может выражаться в полном присвоении кем-либо факта создания произведения, либо указания третьим лицом на его авторства части произведения. Эти случаи принято еще называть плагиатом. По своей сути право авторства является абсолютным правом и ему корреспондирует обязанность всякого лица не указывать себя автором данного произведения. При установлении факта плагиата не имеет никакого значения наличие и степень вины нарушителя. Например, если произведение указывается как принадлежащее другому лицу, а не подлинному автору и эти сведения были взяты из публикации, где сведения об авторе были первоначально искажены, то современные издатели ложных сведений несут ответственность в полной мере независимо от их вины.

Право на авторское имя включает в себя право использовать произведение, воспользовавшись одним из трех правомочий: проставить свое подлинное имя, не проставлять никакого имени или воспользоваться вымышленным именем, называемым псевдонимом. В литературе и искусстве известны многочисленные случаи использования псевдонимов - Максим Горький, Демьян Бедный, Кукрыниксы и др.

Избранный автором способ указания имени должен соблюдаться всеми лицами при полном или частичном использовании произведения путем нанесения его на экземпляры произведения или при цитировании. Причем составной частью этого правомочия является право автора требовать неискажения избранного им имени.

Как и право авторства, право на авторское имя является абсолютным, неотчуждаемым, личным правом. Оно реализуется автором при его жизни, а после смерти наследники или иные правообладатели вправе защищать это правомочие. Реальное значение для автора право на имя приобретает при обнародовании произведения, хотя и необнародованное произведение может быть снабжено авторским именем.

Право на авторское имя, а точнее право автора отказаться от анонимности произведения или от ранее избранного им псевдонима может повлиять на объем других правомочий, в частности, на срок охраны авторских прав. Ст. 28 Закона об авторском праве и смежных правах предусматривает пятидесятилетний срок охраны произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом, исчисляемый после даты его правомерного обнародования. Если в течение этого срока автор такого произведения раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то применяется общее правило о действии авторского права в течение всей жизни автора и пятидесяти лет после его смерти.

Право на неприкосновенность произведения не является новеллой и известно из ст. 475, 485 ГК КазССР. Изменения произошли в способе изложения данного правомочия. В ст. 977 ГК в отличие от действующего Закона об авторских и смежных правах позитивные права автора на внесение изменений и дополнений в свое произведение названы в первую очередь. Это означает, что никто кроме автора или без согласования с ним не вправе вносить такие изменения и дополнения. Автор может защищать неприкосновенность своего произведения, включая его наименование, от внесения без его согласия любых изменений, а также от снабжения изданий произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и пояснениями.

Следует указать на расхождение текстов данной статьи и статьи 15 Закона об авторском праве и смежных правах. В Законе вводится новое для нашего авторского законодательства правомочие - "право на защиту репутации". Оно включает упомянутое нами право на неприкосновенность произведения, а также право автора противодействовать любому другому посягательству, способному нанести ущерб чести или репутации автора. Мы полагаем, что такое включение есть не более, чем не совсем продуманное следование традициям авторского законодательства западных стран. По сути дела повторяются общие нормы ГК о защите чести, достоинства и деловой репутации (ст. 143). По нашему мнению, нет различия между деловой репутацией, предусмотренной ст. 143 ГК и репутацией автора, предусмотренной ст. 15 упомянутого Закона.

Последними из правомочий, указанных в ст. 977 ГК, являются тесно связанные между собой право на обнародование и право на отзыв ранее принятого решения об обнародовании произведения. Комментируемая глава не содержит определения обнародования. Оно содержится в ст. 2 Закона об авторском праве и смежных правах и понимается как "осуществление с согласия автора действия, которое впервые делает произведение доступным для сведения путем его опубликования, публичного исполнения, передачи в эфир каким бы то ни было иным способом". То есть само обнародование производится третьими лицами, но только с согласия автора. Момент обнародования определяет только автор, так как он и только он знает, в какой степени готовности, зрелости находится произведение. Классическими способами обнародования произведения являются перечисленные в Законе об авторском праве и смежных правах и отмеченные выше, однако к ним приравнивается депонирование в уполномоченных государственных информационных центрах (например, КазгосНИИНТИ) рукописей произведений и самих произведений на материальных, в том числе, машинных носителях. Условия депонирования раскрыты в статье 979 ГК. Напротив, издание автореферата диссертации, анонсов музыкальных произведений и кинофильмов, изложения сюжетов фильмов и их аннотации не считаются обнародованием самого произведения.

Обнародование произведения является важным юридическим фактом. В частности, именно с момента обнародования возникает право третьих лиц на свободное использование произведения, закрепленное в ст. 18 - 26 Закона об авторском праве и смежных правах.

Обнародование произведения более, чем другие действия, показывает сильные и слабые стороны произведения. Если до этого момента только сам автор или его близкие судили о достоинствах и недостатках произведения, то после обнародования это делает неопределенный круг лиц, публика. Реакция может оказаться не такой, какой ожидал автор. Поэтому в качестве неотъемлемой части права на обнародование в п.2 статьи 977 ГК закреплено право автора на отзыв путем отказа от ранее принятого решения об обнародовании произведения. В целях повышения ответственности авторов и учета интересов третьих лиц установлены формальности реализации права на отзыв. Их выполнение может быть очень обременительно для автора возмещение убытков, публичное оповещение об отзыве, несение расходов по изъятию тиража из обращения, но случаи реализации авторами данного права все же встречаются на практике.

6. В комментируемой главе закрепляется особенность законодательного понимания исключительного права по ГК Республики Казахстан. Ст. 978 ГК озаглавлена "Имущественные права автора" и в своем пункте 1 закрепляет, что автору принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. То есть, права автора на использование произведения суть права имущественного характера, хотя, повторим, в любом имущественном правомочии есть неимущественные элементы. Констатация имущественного характера имеет не столько познавательный, сколько большой практический смысл. Эти правомочия в отличие от личных неимущественных прав можно передать полностью или частично по гражданско-правовому договору, оставить их по наследству.

Общее содержание исключительного права, а также правомочия "использование" не раскрывается подробно, так как это уже сделано в ст. 964 ГК, а также еще более подробнее в ст. 16 - 27 Закона об авторском праве и смежных правах. Ст. 978 ГК перечисляет и кратко характеризует действия, которые составляют конкретное содержание использования и возможность совершения которых предоставляется правообладателем третьим лицам. Вместе с тем, хотя это отдельно и не указано, возможность использования произведения принадлежит прежде всего самому автору.

Из текста статьи можно получить ясное представление о сути правомочий, поэтому, не повторяя текста, остановимся лишь на их особенностях.

Перечень прав автора по использованию произведения начинается с права на воспроизведение. Ст. 978 ГК определяет воспроизведение как повторное придание произведению объективной формы, какую оно имело в оригинале (издание произведения, тиражирование звуко- или видеозаписей и т.п.). Ст. 2 Закона об авторском праве и смежных правах уточняет понятие и относит к воспроизведению изготовление одного или более экземпляров произведения в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи. Воспроизведением произведения является также его запись для временного или постоянного хранения в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме. С появлением новых технических способов воспроизведения произведений путем копирования для действенной защиты прав авторов возникла необходимость особой оговорки их сути и пределов совершения таких действий. Так, под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение в любом размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или других технических средств, иных, чем издание.

В отношении произведений изобразительного искусства право на ее воспроизведение трансформируется в такое оригинальное правомочие как право доступа. Оно заключается в том, что автор картины вправе требовать от собственника предоставления возможности сделать ее копию. При этом от собственника нельзя требовать доставки произведения автору (Ст. 17 Закона об авторском праве и смежных правах).

Касаясь права автора на распространение следует иметь в виду, что ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах предусматривает как самостоятельное правомочие право автора импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт). По нашему мнению, право на импорт есть частный случай, неразрывная часть права на распространение. В целом право на распространение является важнейшим правомочием рыночного характера, указывающим на главное изменение в имущественных авторских правах - они стали предметом самых разных сделок. Естественно, не имеет значения, для использования на какой территории (внутри страны, за ее границами) передается произведение.

Тесно примыкает к праву на воспроизведение право практической реализации градостроительного, архитектурного, дизайнерского проекта. Особо подчеркивается практическая реализация то есть воплощение в строительной конструкции, материале), а не только в рисунках, чертежах, проектах, содержащих авторскую оригинальность. Любое, даже разовое практическое воплощение таких объектов (строительство только одного дома по чужому оригинальному проекту, пошив только одного комплекта одежды с чужой дизайнерской разработки) есть использование права автора на воспроизведение и должно иметь место с согласия автора.

Очень сходны между собой по своей сути два отдельно указанных правомочия - право на публичный показ и право на публичное исполнение. Они относятся к разным группам объектов. Публично показывают путем демонстрации с помощью различных кадров, пленок, средств техники произведения изобразительного искусства и аудиовизуальные произведения. Исполняются же путем игры, пения, танца, пантомимы музыкальные, драматические, хореографические и подобные им произведения. Причем как публичный показ, так и публичное исполнение не обязательно должны быть "в живую", при непосредственном присутствии публики, а могут быть произведены в записи (фильм, фонограмма и пр.).

Близки по значению к этим правомочиям, но все же отличаются от них и потому указаны в качестве самостоятельных в тексте ст. 978 ГК право на публичное сообщение и право на сообщение в эфир. От публичных показа и исполнения они отличаются масштабом охвата зрительской аудитории, а также выполнением сообщения с помощью специальных технических средств глобальной информационной сети - радио и телепередатчиков, спутников, ретрансляторов, оптико-волоконного и иного кабеля. Публикой может оказаться значительная часть всего человечества (недавние концерты Л. Паворотти, М. Кабалье). Еще одним отличительным признаком этого правомочия является прямая связь между передающей станцией и антенной слушателя, зрителя и отсутствие промежуточной записи на какой - либо носитель.

Завершая обзор имущественных прав авторских прав полагаем необходимым уяснить значение нормы, закрепленной в п. 4 ст. 978 ГК. Правило, закрепленное в ней, называют в литературе зарубежных стран "принципом исчерпания прав". Применение его возможно только при условии, что имело место правомерное отчуждение экземпляров произведения в Республике Казахстан. Имеется расхождение между этой статьей ГК и закрепляющей аналогичное правомочие ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах. В Законе речь идет о дальнейшем свободном распространении без согласия автора и без выплаты вознаграждения произведений, которые были введены в гражданский оборот только посредством их продажи. Статья же ГК ведет речь об отчуждении вообще. Надо полагать, что редакция кодекса более удачна. В противном случае может возникнуть абсурдная ситуация, когда подаренные автором экземпляры можно будет дальше подарить кому-либо только по его согласию. Излишним является требование Закона об авторском праве о необходимости правомерного опубликования. Ведь неправомерное опубликование не считается опубликованием вообще. Однако есть расхождение и более серьезные. Если следовать редакции кодекса буквально, то принцип исчерпания прав применим и к неопубликованным произведениям, что конечно делает применение данной нормы к таким произведениям маловероятным. Скорее всего, применяться практически оно будет только в отношении опубликованных произведений . В целом же норма имеет очень важное значение при выявлении распространенных сейчас фактов пиратства. Продавец обязан будет доказать, что он отчуждает (продает, перепродает, меняет) правомерно запущенный в гражданский оборот товар произведение. При неправомерном отчуждении для констатации факта использования не имеет значения имела ли место цель извлечения дохода либо реализация не была направлена на это (п. 5 ст. 978 ГК).

7. Обзор комментируемых статей показывает, что ряд правомочий имущественного характера, предоставленных автору, ввиду их исключительности представляют собой своеобразную монополию. Конечно, эта монополия касается не совершения деятельности, а только определенного произведения. Но все же исключительные права автора препятствуют совершенно свободному использованию произведения другими лицами и поэтому законодательство устанавливает территориальные границы и временные пределы существования и использования авторских прав. Они закреплены в ст. 980 - 983 ГК.

Для предоставления охраны произведению в пространстве комментируемые статьи, а также ст. 5 Закона об авторском праве и смежных правах устанавливают два вида требований - гражданство и место нахождения произведения в объективной форме в данный момент. По признаку гражданства можно выделить три группы объектов: произведения созданные гражданами Республики Казахстан; иностранцами, страна гражданства которых имеет международный договор с нашей страной об авторских правах; иностранцами - гражданами стран, которые не имеют таких договоров с Республикой Казахстан.

Проще всего уяснить охраняемость первой и третьей групп произведений - произведения авторов - граждан Казахстана охраняются всегда, произведения третьей группы авторов - никогда.

Во вторую группу попадает значительное количество произведений авторов из стран - участниц Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве от 6 сентября 1952, при условии, что их произведения были впервые обнародованы после 26 мая 1973 г., то есть с того момента как они стали охраняться в бывшем СССР. Республика Казахстан признала действие на своей территории указанной Всемирной конвенции об авторском праве в порядке правопреемства международных обязательств и договоров бывшего СССР. Декларация нашего Правительства об этом была получена генеральным директором ЮНЕСКО 6 августа 1992 г. Произведения граждан из стран, присоединившихся ко Всемирной конвенции об авторском праве после 27 мая 1973 года и впервые обнародованные на территории Республики Казахстан, охраняются у нас, начиная с даты присоединения этих стран ко Всемирной конвенции.

В связи с ратификацией Парламентом Республики Казахстан Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, а именно, ее Парижского акта от 24 июля 1971 г., с изменениями от 2 октября 1979 г. наша страна стала полноправным членом Бернского союза, образуемого странами-участницами данной конвенции. Это означает, что в соответствии со ст. 3 Конвенции на территории Казахстана предоставляется охрана произведениям авторов:

а) которые являются гражданами одной из стран Бернского союза в отношении их произведений как выпущенных в свет, так и не выпущенных в свет;

б) которые не являются гражданами одной из стран Бернского союза, в отношении их произведений, выпущенных в свет впервые в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в союз, и в стране союза.

Авторские права ограничены не только в пространстве, но и во времени. В это вопросе уже после распространения действия Основ гражданского законодательства на Республику Казахстан произошли серьезные изменения в регулировании по сравнению с ранее действовавшим ГК КазССР. Статья 137 Основ установили, что авторское право действует в течение всей жизни автора и пятьдесят лет после его смерти. Позже в Законе об авторском праве и смежных правах этот предельный срок охраны авторских прав был подтвержден, а также были конкретизированы сроки охраны произведений, опубликованных под псевдонимом или анонимно, созданных в соавторстве, выпущенных в свет после смерти автора. ГК полностью воспринял нормы указанного Закона о сроках.

Для определения временных границ важно уяснить два момента - начало возникновения права и момент его прекращения. Особенностью авторских прав является отсутствие необходимости какой-либо их регистрации, иного специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей. По правилам ГК, а также ст. 9 Закона об авторском праве и смежных правах право на произведение науки, литературы или искусства возникает в силу факта его создания.

Это правило не ново и содержалось в прежнем советском законодательстве. Опыт, накопленный законодательством западных стран, а также явные преимущества наличия любой регистрации для действенной защиты прав в случае конфликтов по их поводу, привели к введению в наш Закон об авторском праве и смежных правах интересной новеллы - права на регистрацию исключительных правомочий по усмотрению их обладателя. По ст.9 этого Закона "обладатель авторского права или какого-либо исключительного правомочия на произведение для свидетельства об авторстве на обнародованное либо необнародованное произведение, о факте и дате опубликования произведения или о договорах, затрагивающих права автора на произведение, в любое время в течение срока охраны авторского права может его зарегистрировать в официальных реестрах". Такую регистрацию осуществляет уполномоченный орган - Комитет по авторским правам.

Конечно, указанная регистрация носит необязательный характер и служит дополнительным доказательством наличия авторских прав. Для регистрации являются обладатели авторских прав, возникших раньше, до момента регистрации. Поэтому нельзя говорить о том, что вследствие общего правила о значении любой регистрации авторские правомочия возникают с момента ее осуществления. Это не так и в случае спора о наличии авторского права факт регистрации является рядовым среди других доказательств.

Авторские права действуют в течение всей жизни автора и пятьдесят лет после его смерти. С введением этого правила наше законодательство по авторским правам стало отвечать главному требованию для вступления в Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений. Нормы о предельных сроках авторских прав и порядке их исчисления обычно не вызывают трудностей и понятны из текста соответствующих статей. Отметим только, что право на авторство, право на имя и право на защиту репутации автора охраняется бессрочно.

8. Еще одной важнейшей особенностью современного законодательства об авторских правах является резкое усиление по сравнению с ранее действующим законодательством степени защищенности прав, внедрение в законодательство продуманного комплекса санкций разноотраслевого характера. По ст. 48 Закона об авторском праве и смежных правах за нарушение авторских прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность. К примеру, ст.184 Уголовного кодекса Республики Казахстан, принятого 16 июля 1997 г. и введенного в действие с 1 января 1998 г., устанавливает за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав такие меры наказания как штраф, привлечение к общественным работам и кроме того - до двух лет лишения свободы. Но это больше превентивные, чем реальные меры ответственности. Их наличие конечно же положительно и знаменует собой серьезное отношение государства к охране прав интеллектуальной собственности. В основном для повседневной реальности наиболее распространенным будет применение мер гражданско-правовой имущественной ответственности. И здесь диапазон мер защиты достаточно широк. Это все способы и меры защиты гражданских прав, предусмотренные в ст. 9 ГК, а также ряд специальных мер, предусмотренных комментируемой главой и ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах.

Общие меры защиты гражданских прав не требуют комментариев, поэтому остановимся на специальных мерах. Особенностью этих мер, как, впрочем, и всех мер защиты авторских прав является вынесение решения об их применении только управомоченным лицом, поскольку все авторские права есть права не публичные, а частные. Нормы указанных выше статей ГК и Закона об авторском праве и смежных правах применимы только к недоговорному нарушению прав. Если нарушаются права по заключенному авторскому договору, то применяются соответствующие условия договора, а также нормы гражданского законодательства об обязательствах.

Самым первым действием по охране автором принадлежащих ему исключительных прав является, по нашему мнению, возможность автора помещать на каждом экземпляре произведения знак охраны произведения. Этот знак состоит из латинской буквы С в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав и года первого опубликования произведения. В литературе, да и в законодательстве помещение знаков авторской охраны связывают с вопросом возникновения авторского права и презумпцией авторства, но мы полагаем, что эти знаки обладают охранными функциями и служат своеобразной превентивной мерой. Они не просто оповещают о наличии охраняемых авторских прав, но и предупреждают потенциального нарушителя о возможных неблагоприятных последствиях использования чужого произведения.

Новеллой законодательства об авторских правах является установление возможности правообладателя требовать вместо возмещения убытков или взыскания дохода, полученного нарушителем, выплаты по судебному решению компенсации в твердо установленной сумме. Это гораздо легче, чем доказывать размер убытков и дохода. Размер компенсации очень значителен и в большинстве случаев вполне может покрыть ущерб, причиненный правообладателю.

Еще одной новой особенностью системы мер защиты данных прав является включение в нее мер оперативного воздействия, применяемых судом еще до рассмотрения иска правообладателя. Определение судьи о запрещении ответчику изготовления, воспроизведения, реализации, использования экземпляров произведений, в отношений которых только предполагается, что они являются контрафактными, должно, по нашему мнению, стать очень эффективной оперативной мерой пресекательного характера.

Комментарий к главе 51.

"Смежные права"

1. Впервые на территории Республики Казахстан смежные права стали охраняться с введением Основ гражданского законодательства. Ст. 141 и 142 этого нормативного акта впервые признали, что артистам, режиссерам - постановщикам и дирижерам принадлежит право на имя, право на защиту постановки и исполнения от искажения, право осуществлять или разрешать использование постановки и исполнения и право на вознаграждение. Запись исполнения, трансляции исполнения и иное использование могли производиться только с согласия исполнителя. По сравнению с ранее действовавшим ГК КазССР это было прорывом в охране этих специфических, производных по своей сути прав. Дальнейшее развитие этого принципиального решения было сделано Законом об авторском праве и смежных правах.

Для правильного уяснения объема правового регулирования смежных прав комментируемой главой ГК отметим, что в ст. 985 - 990 ГК установлены наиболее принципиальные положения о смежных правах, создающие основу для более полного их регулирования в специальных нормативных актах, главным из которых является Закон об авторском праве и смежных правах. Поэтому уяснение сущности правовой охраны объектов смежных прав лучше производить, изучая и сопоставляя между собой нормы главы 51 ГК и нормы указанного Закона.

Необходимо иметь в виду, что в целях законодательной экономии ст. 988 ГК отнесла все вопросы регулирования исключительных и иных прав субъектов смежных прав, а также ответственности за их нарушение к регулированию специальными нормативными актами. Главным из таких актов является Закон об авторских и смежных правах.

Этот Закон существенно расширил объекты охраняемых смежных прав. Ст. 34 распространяет смежные права на постановки, исполнения, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания. При этом не имеют значения назначение, содержание и достоинство, а также способ и форма выражения данных произведений. Это краткое перечисление объектов правовой охраны, объединяет несколько больших групп смежных прав, имевших до появления обобщающего названия собственные наименования: права исполнителей на их исполнения и постановки (исполнительские права); прав производителей фонограмм на фонограммы (фонограммные права); права организаций эфирного вещания; прав организаций кабельного вещания. После уяснения объектного состава и характера прав становится понятна множественность прав в термине "смежные права". Речь идет не об одном, а о нескольких правах.

Объект смежных прав "исполнение" понимается как представление произведения, фонограммы, постановки посредством игры, пения, танца в живом исполнении или с помощью каких - либо технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения. Под исполнением понимается также показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности с сопровождением или без сопровождения звуком. Соответственно, субъектом смежных прав исполнителем будет являться актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль, поет, читает, декламирует, играет на музыкальном инструменте или каким - либо иным образом исполняет произведения литературы и искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер). К исполнителям относятся также режиссер постановщик спектакля и дирижер.

Под упомянутой в ст. 985 ГК фонограммой понимается любая, исключительно звуковая, независимо от способа, запись исполнений или иных звуков. Соответственно производителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись какого - либо исполнения или иных звуков. При отсутствии доказательств иного, изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого обозначены на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре.

Объектом смежных прав, принадлежащим организациям эфирного и кабельного вещания, является передача, созданная самой такой организацией, а также по ее заказу другой организацией. Сама же передача сводится к сообщению произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организации эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению, за исключением кабельного телевидения.

Законодатель несколькими приемами подчеркивает производный характер смежных прав, причем зависимость прав разных субъектов смежных прав является различной. Как бы "первичной" по степени близости к авторским правам являются права исполнителя. Он осуществляет принадлежащие ему права при условии соблюдения прав авторов исполняемого произведения. В свою очередь такие субъекты смежных прав как производитель фонограммы и организация вещания осуществляют права в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного произведения (п.п. 2 и 3 ст. 986 ГК).

Как и объекты авторского права, смежные права возникают с появлением самого объекта охраны, без необходимости регистрации произведения или выполнения иных формальностей.

Вопросы действия смежных прав во времени и пространстве решаются во многом схоже с авторскими правами. Статья 987 ГК регулирует действие смежных прав трех групп субъектов в зависимости от соответственно гражданства, места первого обнародования и места нахождения передающих устройств. Статья 990 ГК устанавливает зависимость охраны прав иностранных исполнителей и иных субъектов смежных прав от первого обнародования на территории Республики Казахстан, а также наличия международного договора Республики Казахстан.

Срок охраны смежных прав значительно отличается от сроков охраны авторских прав. Если абсолютное большинство авторских прав действует всю жизнь автора и пятьдесят лет после его смерти, то смежные права действуют всего пятьдесят лет, исчисляемых от соответственно первого исполнения или постановки, первого обнародования фонограммы и первой передачи в эфир (ст. 990 ГК).

Завершая краткий обзор смежных прав, следует подчеркнуть новизну регулирования смежных прав не только в нашей стране, но во всех бывших республиках СССР. Насколько удачны комментируемые нормы, а также нормы Закона о авторском праве и смежных правах, покажет только практика их применения. В обоих нормативных актах в полной мере учтены требования специализированных международных организаций в области охраны авторских и смежных прав, а также положения важнейших международных конвенций, к которым предстоит присоединиться нашей стране.

Комментарий к главе 52.

"Право на изобретение, полезную модель, промышленный образец"

1. Значительное место среди объектов интеллектуальной собственности занимают такие результаты интеллектуальной творческой деятельности как изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Вместе с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров они охватываются общим названием "объекты промышленной собственности". Это устанавливается в ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (Далее - Парижская конвенция), распространяющей свое действие и на территорию Республики Казахстан. Парижской конвенцией промышленная собственность понимается "в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения".

Термин "промышленная собственность" прочно вошел в законодательство РК. В целом же по сравнению с законодательством бывшей КазССР в правовом регулировании перечисленных, достаточно известных объектов произошли кардинальные изменения. Если кратко выразить суть этих изменений, то они сводятся к установлению совершенно иного, чем в советское время, режима использования данных объектов и правового оформления такого режима. В области охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов на смену советской системе авторского свидетельства пришла признанная и действующая во всем мире патентная система охраны этих объектов промышленной собственности.

Основные черты советского изобретательского права сводились к тому, что автор или иное управомоченное лицо, чаще всего работодатель, подавали заявку на оформление своего результата авторским свидетельством (реже патентом) в единое для всех республик страны патентное ведомство Государственный комитет СССР по делам изобретений и открытий. После экспертизы производилась выдача охранного документа и публикация. После этого изобретение могло использоваться "советскими государственными, кооперативными предприятиями, организациями и учреждениями исходя из интересов государства и собственных интересов, без специального на то разрешения" (п. 27 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях от 21 августа 1973 г.). Иная картина была при оформлении изобретения патентами, но законодательство было настолько неблагоприятно для патентовладельцев, что на изобретения, предназначенные для использования только в СССР, патенты почти не оформлялись. В основном патентами защищались изобретения, имевшие перспективу реализации или заключения лицензионного соглашения за рубежами страны.

Таким образом, право использования абсолютного большинства объектов промышленной собственности в бывшем СССР было обобществлено и принадлежало государству.

Ситуация коренным образом изменилась с обретением РК государственной независимости. В целях скорейшей интеграции в мировое экономическое сообщество было принято решение о внедрении на территории нашей страны патентной формы охраны объектов промышленной собственности и создании национальной патентной системы.

Суть патентной формы охраны заключается в том, что автор изобретения, полезной модели или промышленного образца или иное управомоченное им лицо для закрепления авторства и права использования технического достижения подает в уполномоченный государством орган (организацию) - патентное ведомство - заявку на получение удостоверенного авторитетом государства охранного документа - патента. Предварительный патент и патент на изобретение, промышленный образец, патент на полезную модель (далее - охранные документы) удостоверяют прежде всего исключительное право их обладателя, именуемого патентообладателем, на использование объекта промышленной собственности. Содержание исключительного права патентообладателя четко регламентировано ст. 992 ГК. Патентообладателю принадлежит широкий выбор возможностей по реализации своего исключительного права: реализовать техническое решение в собственном производстве, уступить третьим лицам право использования полностью на все время действия патента, уступить свое право полностью или частично на определенный промежуток времени, отказаться от использования вообще (правда, при определенных условиях). Данное исключительное право является абсолютным - третьи лица должны воздерживаться от его нарушения и могут использовать объект только по разрешению правообладателя, как правило, на возмездной основе.

Упомянутая статья подробно регламентирует круг действий, способных нарушить исключительные и абсолютные права патентообладателя. Отметим, что при наличии нарушения прав не принимается в расчет субъективное отношение нарушителя к содеянному им. Нарушение прав патентовладельца, имевшее место при отсутствии договорных отношений между нарушителем и правообладателем, расценивается с позиций норм деликтного права.

Патентные отношения отличаются четкой регламентированностью прав и обязанностей их участников. Большей, по сравнению с авторским правом, формализацией отличается регистрация объекта и закрепление первичных, после создания изобретения, патентных прав. Это объясняется необходимостью четкого установления автора изобретения и точного его обособления от такого же или сходного творения другого лица. Ведь в отличие от произведения литературы или искусства, являющегося неповторимым и оригинальным, изобретение в принципе повторимо. Например, тысячи ученых озадачены поисками эффективного средства против СПИДА. Несколько из них могут, идя каждый совершенно самостоятельным путем, придти к одному и тому же творческому результату и изобрести одно и то же лекарство. Более того, они могут придти за оформлением своих прав в один и тот же день!

Объекты патентования ценны не своей формой (хотя это немаловажно для промышленных образцов), а содержанием, имеющим зачастую большую коммерческую ценность. Именно этим объясняется стремление к обособлению прав различных субъектов. Большая коммерциализация патентных отношений хорошо видна из текста ст. 993 ГК - практически на любой стадии оформления созданного объекта, начиная с подачи и рассмотрения заявки любые будущие права могут быть переданы полностью или частично другому лицу.

По сравнению с действовавшей в СССР системой авторского свидетельства, патентная система призвана превратить технические решения, ранее бывшие объектом обобществления государства, в рыночный товар, объект будущих гражданско-правовых сделок. В этом плане ст. 993 и 994 ГК предоставляют автору и патентообладателю широкий выбор правомочий, составляющих их исключительное право.

Для регулирования новых отношений в области технического творчества формируется отдельная подотрасль гражданского законодательства, институт права интеллектуальной собственности и гражданского права в целом патентное право. Патентное право регулирует имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие при создании и использовании изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Таким образом, известный во всем мире и действовавший в досоциалистический период на территории Казахстана институт "патентное право" по сути дела реанимирован и заменил социалистическое изобретательское право. Вместе с тем, не произошло полного восстановления патентного права царской России. С учетом реалий современного рыночного хозяйства, требований мировой системы, а также уровня патентно информационной обеспеченности нашей страны в Казахстане внедрена самостоятельная оригинальная система патентования. Ниже мы остановимся на этих особенностях.

При изучении комментируемой главы следует иметь в виду, что в нее включены только нормы патентного права, имеющие наиболее принципиальное, основополагающее значение. Много норм отсылочного характера, которые необходимо применять вместе с нормами специальных патентно-правовых актов. Можно сказать, что в данной главе присутствуют проверенные временем нормы специального законодательства, служащие основой для более полного правового регулирования патентных отношений.

Исторически сложилось так, что отраслевое патентное законодательство начало развиваться ранее принятия Общей и тем более, Особенной части нового ГК Республики Казахстан. Данная подотрасль включает в себя нормативные акты различного уровня. Прежде всего это нормы Общей части ГК. Статьи 14, 22 ГК закрепляют патентные права в составе права интеллектуальной собственности, являющейся частью общей право- и дееспособности гражданина. Статья 59 ГК предполагает возможность внесения патентных прав в качестве вклада в уставный фонд хозяйственного товарищества. Статья 115 ГК предусматривает патентные права в составе объективированных результатов творческой деятельности, являющихся разновидностью объектов гражданского права, а ст. 119 ГК включает их в состав предприятия как имущественного комплекса. Статья 125 ГК устанавливает исключительное право как правовое основание владения всеми результатами интеллектуальной творческой деятельности, в том числе и технических достижений.

Среди отраслевых законов, регулирующих патентные отношения важнейшее и главное место занимает Патентный закон Республики Казахстан от 16 июля 1999 г.,(*) (далее - Патентный закон), который является по сути дела новой редакцией Патентного закона Республики Казахстан от 24 июня 1992 г. Новый Патентный закон, так же как и прежний, регулирует имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием объектов промышленной собственности, защищаемых патентом.

Можно констатировать, что семь лет существования прежнего Закона показали жизненность и эффективность его норм и прежде всего - удачность избранной Казахстаном системы патентования объектов промышленной собственности. Новый Патентный закон Республики Казахстан принят в связи со вступлением Казахстана во Всемирную торговую организацию и необходимостью отражения в нашем законодательстве требований "Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности" (ТРИПС), а также в связи с принятием Общей и Особенной частей ГК. Его текст приведен в соответствие с терминологией ГК и другого современного законодательства, однако принципы функционирования патентной системы остались неизменными.

Наряду с законами республики, являясь частью ее законодательства, действуют многосторонние и двусторонние международные договоры Республики Казахстан в патентной области. 5 февраля 1993 г. Правительство нашей страны подписало "Декларацию Республики Казахстан о Международных Договорах в области охраны промышленной собственности" и направило ее во Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (Далее - ВОИС). Было заявлено, что на территории Республики Казахстан после распада СССР будут продолжать применяться Конвенция, учреждающая ВОИС, заключенная в Стокгольме в 1967 г.; Парижская конвенция по охране промышленной собственности, заключенная в Париже в 1883 г. и пересмотренная в Стокгольме в 1967 г.; Договор о патентной кооперации (РСТ), заключенный в Вашингтоне в 1970 г. С 5 ноября 1995 г. на территории Казахстана действует Евразийская патентная конвенция, совершенная в Москве 9 сентября 1994 г. Ее участницами в настоящее время являются 9 стран, бывших республик СССР.

Двустороннее Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации в области охраны промышленной собственности заключено 28 марта 1994 г. Аналогичные Соглашения подписаны с правительствами Азербайджана, Грузии, Кыргызстана и Узбекистана. Перечисленные международные конвенции и соглашения существенно облегчают в процедурном и финансовом отношениях международное патентование граждан и организаций Республики Казахстан, распространяя на них национальный режим других государств.

Нормативные акты следующего уровня - Указы Президента и постановления Правительства нашей страны в данной области посвящены в основном построению и регулированию патентной системы, понимаемой нами как совокупность государственных органов и иных организаций, обеспечивающих закрепление и охрану патентных прав. Среди таких актов следует отметить Указ Президента Республики Казахстан от 23 июня 1992 г. "О Национальном патентном ведомстве при Кабинете Министров Республики Казахстан", одноименное постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 21 июля 1992 г. N 622. Ряд постановлений Правительства посвящен порядку оплаты и размерам пошлин за патентование, порядку обмена охранных документов бывшего СССР на патенты Республики Казахстан. Отдельно следует отметить постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 11 августа 1994 г. N 896, утвердившее Положение о служебных изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан.

Патентно-правовые отношения отличаются сложностью и в целях правильного применения правовых норм и облегчения патентования патентное ведомство - издает инструктивно - методические материалы. Их достаточно много. Отметим в качестве важнейших Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на изобретение и полезную модель, аналогичные правила по промышленному образцу, инструктивные письма по проблемным вопросам патентования.

После таких предварительных замечаний об особенностях патентной формы защиты изобретений и современного состояния патентного дела в нашей стране остановимся более подробно на отдельных особенностях и проблемах патентного права нашей страны.

2. Главная особенность патентной системы Республики Казахстан отражена в тексте ст. 991 ГК. Она заключается в том, что на такие объекты как изобретение и промышленный образец могут быть выданы два охранных документа - предварительный патент и патент.

С точки зрения "веса", содержания правомочий патентообладателя оба охранных документа абсолютно одинаковы и удостоверяют полный комплекс исключительных прав.

Разница между ними заключается прежде всего в сроке действия, а также в процедуре и продолжительности оформления. Предварительный патент на изобретение действует в течение 5 лет, а патент - в течение 20 лет.

Процедура выдачи предварительного патента отличается от действий по выдаче патента тем, что проводится только так называемая формальная экспертиза, которая сводится к проверке относимости указанного в заявочных материалах объекта к охраняемым объектам промышленной собственности, наличия и правильности составления требуемых патентным законом документов. Проверки технического решения на соответствие критериям патентоспособности - новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости - не проводится. Проверка наличия этих критериев называется еще экспертизой изобретения по существу. Для проведения такой экспертизы необходимо предварительно провести так называемый патентный поиск аналогов изобретения в специализированном и полном патентном фонде.

Эти критерии проверяются только в том случае, если обладатель предварительного патента или третьи лица, желающие обжаловать выдачу предварительного патента, требуют проведения такой проверки. Обладатель предварительного патента может ходатайствовать о проведении экспертизы по существу для того, чтобы преобразовать свой предварительный патент в патент и тем самым увеличить срок правовой охраны объекта до 20 лет.

Возможность же проведения экспертизы изобретения по существу по требованию третьих лиц означает, что по ее результатам выдача предварительного патента может быть оспорена, а сам предварительный патент может быть признан недействительным. То есть, предварительные патенты на изобретение и промышленный образец выдаются патентным ведомством на риск и под ответственность заявителя. Именно он отвечает за достоверность сведений, первоначально подаваемых в виде заявки.

Избранная в Казахстане система предварительного патента делает суды важнейшим звеном патентной системы и требует высокой квалификации судей, рассматривающих сложные патентные споры, являющиеся спорами по поводу объектов науки и техники.

Избранная нашей страной патентная система с выдачей двух охранных документов называется в специальной литературе явочно-проверочной системой, так как для получения первого охранного документа заявителю необходимо "явиться" в ведомство и выполнить минимум формальностей. Проверочной, потому что экспертиза возможна позже. Разновидности такой системы приняты во многих странах мира - Швейцарии (кроме патентов на изделия текстильной и часовой промышленности), Франции, Голландии, ряде стран СНГ и др. Она хороша тем, что позволяет быстро получить полноценный охранный документ и внедрить новшество в производство, удовлетворить спрос рынка на определенные товары, избежать расходов по дорогостоящей экспертизе. Важно учитывать и то, что в наш динамичный век изобретения устаревают довольно быстро и 5 - 8 лет бывает вполне достаточно для получения искомых материальных выгод. К тому же, у авторов и иных лиц появляется определенная альтернатива поведения. Если изобретение серьезное и есть экономический интерес охранять его длительное время, то можно ходатайствовать о получении долговременного патента.

После распада СССР новые страны, бывшие союзные республики были вынуждены внедрить такие системы - весь информационный массив, необходимый для проведения патентных поисков, остался в России. Но время показало, что по своей сути эта система прогрессивна и удобна для заявителей. Так, из 7456 первичных заявок на получение охранных документов на изобретения, поданных в Патентное ведомство Казахстана за 1992 - 1997 годы, 6796 или 91% заявителей пожелали получить предварительный патент. Эта система очень экономична для небогатых заявителей нашей страны и демократична, так как лишена неудобств рутинного делопроизводства, характерного для патентных систем с обязательной полной экспертизой.

В целях увеличения реального срока действия предварительного патента в комментируемом кодексе и Патентном законе Республики Казахстан предусмотрено продление срока действия предварительного патента по ходатайству заявителя на изобретение на 3 года с доведением всего срока его действия до 8 лет. В Патентном законе 1992 г. возможности такого продления не предусматривалось.

Новеллой, относящейся к изобретениям, является п.2 ст. 991 ГК, содержащая определение изобретения как технического решения, являющегося новым, имеющего изобретательский уровень и промышленно применимого. Оно созвучно определению п. 21 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях бывшего СССР. Изобретение признавалось им как новое и обладающее существенными отличиями техническое решение в любой области народного хозяйства, социально-культурного строительства или обороны страны, дающее положительный эффект. В отличие от советского законодательства, патентные законы всех стран СНГ, включая Россию, не содержат какого - либо определения изобретения. Видимо, сыграла свою роль стойкая аллергия на советское законодательство и систему авторского свидетельства. Определение это критиковалось как устаревшее и не позволявшее экспертам успевать за бурным развитием техники. В качестве довода приводилось и отсутствие такого определения в законодательстве ряда западных стран. Но, как водится, в пылу полемики забыли и несомненно положительную роль наличия такого определения.

Имеется в виду определение изобретения как "технического решения задачи". В пользу его неприятия приводится довод, что новое законодательство всех стран СНГ предоставило правовую охрану ранее непатентоспособным медицинским препаратам, способам диагностирования и лечения, пищевкусовым веществам и широкому кругу химических веществ. На первый взгляд, ряд из перечисленных здесь объектов не укладывался в понятие технического решения задачи. Но это только на первый взгляд. Не следует слово "техническое" расценивать только как относящийся к области техники. Оно ведь может выступать как исключающее возможность решения задачи организационными, формально-логическими, экономическими и т.д. способами. Именно во включении в определение признака решения задачи техническими способами лежит рубеж между объектами промышленной собственности и так называемыми непатентоспособными решениями. К таковым п. 3 ст. 6 Патентного закона относит открытия, научные теории и математические методы, методы организации и управления хозяйством, условные обозначения, расписания и правила и пр. С помощью таких способов и приемов также решаются утилитарные задачи, но это не техническое, а иное решение.

В пользу необходимости определения изобретения говорит и соображение логичности текста закона. Ведь другим объектам - полезным моделям и промышленным образцам - дано законодательное определение. Почему изобретения нужно определять только критериями патентоспособности?

Чтобы быть объектами патентной охраны, изобретение, полезная модель и промышленный образец должны отвечать критериям патентоспособности, изложенным, но не раскрытым в ст. 991 ГК. Их раскрытие содержится в статьях 6 - 8 Патентного закона.

Изобретение считается новым, если оно не известно из сведений об уровне техники. Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. В свою очередь, сведения из уровня техники включают любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. То есть, новизну и изобретательский уровень не порочат сведения для служебного пользования или засекреченные, не позволяющие ознакомиться с ними открытым способом. При установлении новизны изобретения в сведения об уровне техники входят ранее поданные в Патентное ведомство неотозванные заявки на изобретения и полезные модели других авторов, а также запатентованные в РК изобретения и полезные модели.

Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.

На практике возникают вопросы об отличии изобретений от полезной модели, а также о целесообразности выделения последней как самостоятельного объекта правовой охраны. Следует отметить, что полезная модель является новым для законодательства республики объектом, очень привлекательным для изобретателей ввиду простоты и экономичности оформления прав для получения полноценной патентной защиты. Статья 991 ГК, а также статья 7 Патентного закона определяет полезную модель как конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей (устройство). Отсюда следует, что по законодательству нашей страны полезной моделью может быть только устройство (конструкция, пространственное расположение элементов), но никак не вещество или способ.

Для патентоспособности полезных моделей не требуется наличия критерия изобретательского уровня, необходимого для изобретений. По этому признаку полезные модели в законодательстве ряда стран называют "малыми изобретениями". В Патентном законе ФРГ для оценки уровня полезных моделей существует термин "изобретательский шаг", подчеркивающий их малое значение по сравнению с изобретениями, имеющими изобретательский уровень.

3. Круг субъектов патентных отношений в ГК подробно не представлен, однако его уяснение очень важно для полного понимания существа комментируемых отношений. Это авторы, соавторы объекта промышленной собственности; заявитель - лицо подавшее заявку на получение патента; лицо, указанное в заявке как имеющее право на получение патента; патентное ведомство; патентовладельцы; работодатель; лицензиар; лицензиат; правопреемники по различным основаниям перехода прав.

Понятие и содержание терминов "автор" и "соавтор" в отношении объектов патентного права не отличаются от их интерпретации, закрепленной в нормах Общих положений Раздела V и схожи с аналогичными моментами авторского права. Поэтому ст. 994 и 995 ГК об авторах и соавторстве достаточно понятны и не требуют особых комментариев.

Новеллами, изменяющими отраслевое патентное законодательство, являются нормы ст. 996 и 998 ГК о служебных изобретениях и порядке выплаты вознаграждения по ним. В отличие от ст. 9 Патентного закона от 24 июня 1992 г., устанавливающей право работодателя на получение охранного документа на объект, созданный работником в связи с выполнением им служебных обязанностей, только при наличии соглашения между ним и работником, ст. 996 ГК закрепляет безусловное право работодателя на патент. Только договор работодателя и работника о передаче права на получение патента последнему может изменить общее правило. Аналогичное правило закреплено в ст. 10 нового Патентного закона.

На практике достаточно часто возникают разногласия между работодателями и авторами служебных изобретений по поводу размера вознаграждения. Казалось бы, в ст. 9 Патентного закона от 24 июня 1992 г. закреплен демократичный договорный порядок, предусматривающий, что вознаграждение автору должно быть соразмерно выгоде, полученной работодателем от использования объекта. Однако зачастую эти договоры явно не в пользу работника, либо соглашения о размере вознаграждения не удается достичь. Не спасает положения и возможность передачи спора о размере вознаграждения в суд. Суды в свою очередь обращаются в Патентное ведомство за экспертными рекомендациями о размере вознаграждения по конкретным спорам. Мы полагаем, что подобные ситуации будут исключены при использовании новеллы, содержащейся в ст. 997 ГК и ст. 10 Патентного закона - при невозможности соразмерить вклад автора и работодателя в создание служебного объекта промышленной собственности за автором признается право на половину выгоды, которую получил или должен был получить работодатель.

4. Заслуживают внимания проблемные в теоретическом плане и часто вызывающие практические затруднения вопросы о пределах действия и объеме патентных прав. Этому посвящен ряд статей Патентного закона, комментируемого кодекса, а также иных законодательных источников Республики Казахстан.

Отправной точкой для правильного понимания этих вопросов является положение о том, что в рыночной экономике права, предоставляемые патентом, есть вид монополии правообладателя. Исключительность патентных прав, их абсолютный характер являются правовым основанием для существования монополии. Наиболее полно это выражено в ст. 992 ГК. Вместе с тем, патентная монополия есть разрешенная, и, более того желательная для рыночной экономики монополия. Без установления такой монополии, как это доказано опытом социалистического хозяйствования, невозможно достичь заинтересованности авторов - в создании новых изобретений, промышленников - в их внедрении, а в целом систему хозяйствования - в обновлении технологий и выборе интенсивного, а не экстенсивного пути развития.

В пользу высказанного свидетельствует антимонопольное законодательство. Так, статья 3 Закона Республики Казахстан от 11 июня 1991 г. "О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности" устанавливает, что его нормы не распространяются на права, вытекающие из законодательства "об изобретениях, промышленных образцах, товарных знаках, знаках обслуживания и авторских правах, за исключением тех случаев, когда соответствующие права умышленно используются их обладателями в целях ограничения конкуренции".

Вместе с тем, неограниченная монополия на эти объекты может привести к сдерживанию отдельными лицами - правообладателями прогресса на определенных, в основном новых направлениях развития науки и техники. Чтобы не допустить этого, статьями 998, 999, 1002 и 1004 комментируемого кодекса установлены пределы осуществления патентных прав, а также меры, стимулирующие добровольный отказ правообладателей от принадлежащей им монополии.

Действие предварительных патентов и патентов, выданных уполномоченным органом РК, ограничено территорией нашей страны. В свою очередь, национальные патенты других государств не действуют на нашей территории.

Что касается патентов, выданных международными организациями, то в настоящее время на территорию нашей страны распространяют свое действие только евразийские патенты, поскольку, как мы отмечали выше, Республика Казахстан является участницей Евразийской патентной конвенции.

Если иностранные лица хотят защитить свои изобретения и другие объекты на нашей территории, они должны подать заявку на объект с выполнением всех требований патентного законодательства Казахстана и получить ее охранные документы. При этом необходимо отметить, что иностранные лица не могут напрямую обратиться в патентное ведомство. В соответствии со ст. 36 Патентного закона их заявки должны быть поданы через патентного поверенного, зарегистрированного в патентном ведомстве. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью, выданной ему иностранным заявителем.

Профессия патентного поверенного является новой для нашей страны. Введение такого института вызвано необходимостью адаптировать иностранные заявки к требованиям казахстанского законодательства, перевода ее материалов, и, главным образом, формулы изобретения, на казахский или русский языки, ведения переписки с ведомством. В настоящее время в Казахстане аттестовано 34 патентных поверенных - граждан Республики Казахстан. В основном это специалисты в различных отраслях науки и техники, имеющие также и познания в юриспруденции.

Патентная монополия ограничена также и во времени. Статья 999 устанавливает эти сроки. Началом течения срока действия патента и охраны объекта является дата подачи заявки, а реальные действия по защите прав могут быть осуществлены после выдачи патента.

Истечение сроков патента означает, что исключительное право его обладателя прекращается и любые лица могут по своему усмотрению использовать его изобретение без выплаты вознаграждения. Однако личные неимущественные права продолжают при этом действовать без ограничения срока.

Патентообладатель может в любое время действия патента объявить о предоставлении им любому лицу права использования изобретения или иного объекта. Это действие называется открытой лицензией и, по сути дела, является своеобразной открытой офертой заключить сделку. Пожелавший воспользоваться открытой лицензией обязан заключить с патентообладателей договор о платежах. Важно помнить, что заявление об открытой лицензии является безотзывным. Патентообладатель не может отказать кому-либо, либо вообще отказаться от такого заявления (например, найдя сразу после публикации конкретного выгодного лицензиара). Введение такого правомочия и корреспондирующих ему обязанностей свидетельствует о стремлении законодателя смягчить реалии патентной монополии.

В патентных отношениях возможно параллельное существование наряду с исключительными павами патентообладателя и прав третьих лиц на охраняемое решение. Это предусмотренное в ст. 1004 право преждепользования. Его суть ясна из теста статьи, отметим только, что непременным условием для преждепользования является использование объекта третьим лицом до даты приоритета и факт создания этим лицом объекта независимо от автора. Законодатель стремится здесь к достижению компромисса интересов и предоставляет третьему лицу право дальнейшего использования объекта, но без расширения сложившегося объема использования.

Одной из основных обязанностей патентовладельца является обязанность использовать техническое решение. В целях полного удовлетворения интересов общества государство может установить меры, принуждающие патентовладельца использовать изобретение или иной объект промышленной собственности. Возможность этого установлена в ст. 1005 ГК, а конкретные меры указаны в ст. 11 Патентного закона. При неиспользовании или недостаточном использовании патентообладателем изобретения или промышленного образца в течение пяти лет с даты публикации сведений о выдаче предварительного патента, а полезной модели в течение трех лет с даты публикаций сведений о выдаче патента, лицо, желающее и готовое использовать охраняемый объект, в случае отказа патентообладателя от заключения лицензионного договора, может обратиться в суд с ходатайством о предоставлении ему принудительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование обусловлены уважительными причинами, суд предоставляет указанную лицензию с определением пределов использования, размера, сроков и порядка платежей.

Комментарий к главе 53.

"Права на селекционные достижения"

1. Новеллой комментируемой главы является введение патентной охраны новых сортов растений и новых пород животных, называемых еще в литературе и законодательстве селекционными достижениями. Ранее законодательство Казахстана не знало охраны таких объектов гражданско-правовыми средствами.

В более точном и полном смысле под селекцией как видом научной деятельности понимается: выведение новых и улучшение существующих сортов растений, пород животных и штаммов микроорганизмов путем искусственного мутагенеза и отбора, гибридизации, генной и клеточной гибридизации; соответствующий раздел знаний и прикладная научная дисциплина; отрасль сельскохозяйственного производства, занимающаяся селекцией. Несмотря на кажущуюся специфичность процесса создания селекционных достижений, уже в этот период возникает необходимость в правовом регулировании ряда связанных с ним вопросов. Аграрно - индустриальный характер экономики Казахстана требует, чтобы правовым регулированием охватывались как создание, выявление, выведение, так и использование селекционных достижений.

В отличие от правового регулирования объектов авторского и патентного права, когда наряду с ГК, а по патентным отношениям и до его принятия, действовали комплексные специальные нормативные акты, по селекционным достижениям отраслевого законодательства не было. В 1995 году силами представителей аграрной науки и юристов был подготовлен проект Закона Республики Казахстан "Об охране селекционных достижений", который, однако, принят только в июле 1999 г. Наиболее общие моменты его содержания легли в основу комментируемой главы и являются основой для дальнейшего развития законодательства Республики Казахстан о селекционных достижениях.

В целях законодательной экономии, а также подчеркивая близость принципов патентно - правовой охраны селекционных достижений и иных объектов промышленной собственности, п. 3 ст. 1006 распространяет ряд норм патентного права на комментируемые отношения, если законодательными актами о селекционных достижениях не предусмотрено иное.

Вместе с тем, этих статей вместе с нормами главы 25 кодекса явно недостаточно для непосредственного применения по защите конкретных объектов, так как в соответствии с пунктом 2 ст. 1006 наиболее важные нормы, устанавливающие собственно механизм патентования - условия правовой охраны селекционных достижений, порядок оформления и выдачи патента на сорта растений и породы животных - устанавливаются иными, чем ГК, законодательными актами. Таким законодательным актом является Закон Республики Казахстан "Об охране селекционных достижений", принятый 13 июля 1999 г.(*) (далее - Закон о селекционных достижениях).

Таким образом, нормы комментируемой главы служат лишь правовой основой для действия отраслевого закона по данным объектам и были разработаны с целью временного восполнения правового вакуума и для утверждения факта охраняемости селекционных достижений в принципе.

2. Статья 1006 ГК устанавливает два вида селекционных достижений как объектов охраны - сорт растения в растениеводстве и порода животных в животноводстве. В Законе о селекционных достижениях (ст. 2) дается более развернутый перечень. Так, категориями сорта являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция. Охраняемыми категориями породы могут являться тип, кросс, линия.

К терминам, характеризующим особенности охраняемых объектов и применяемым в специальном законодательстве относятся также "племенное животное", "племенная продукция (материал)", "товарное животное", "семена".

Субъектный состав отношений по поводу селекционных достижений хотя и схож с аналогичным составом изобретательских отношений, но все же отличается от них. Среди субъектов селекционных достижений в тексте кодекса названы автор; обладатель патента на селекционное достижение (патентообладатель); органы, ведающие апробацией и испытаниями селекционных достижений, названные госкомиссиями. Однако это не все участники отношений. Закон о селекционных достижениях выделяет еще отдельно фигуры заявителя, если он не совпадает с автором, а также уполномоченного государственного органа (государственная патентная организация), названного "Казпатент" и принимающего заявки и выдающего патент на достижение.

Особенностью внедряемой системы правовой охраны селекционных достижений является сочетание в ней административных и гражданско-правовых начал. Решение о получении патента на селекционное достижение принимается заинтересованным юридическим или физическим лицом самостоятельно и заявка об этом подается в Казпатент. Он будет организовывать предварительную экспертизу заявок, вести Государственный реестр охраняемых сортов растений и аналогичный реестр охраняемых пород животных, выдавать патенты и авторские свидетельства, обеспечивать официальные публикации, касающиеся охраны селекционных достижений.

Экспертиза и испытание селекционных достижений на охраноспособность и хозяйственную полезность осуществляется Государственной комиссией по сортоиспытанию сельхозкультур и Государственной комиссией по испытанию и апробации пород Министерства сельского хозяйства Республики Казахстан, называемых сокращенно госкомиссиями, которые ведут государственные реестры соответствующих селекционных достижений, допущенных к использованию в производстве.

Гражданский кодекс внедряет селекционные отношения, основанные на патенте, основным содержанием которого является наличие у патентообладателя исключительного права на использование этого достижения в пределах, установленных законодательными актами об охране селекционных достижений (ст. 1009 ГК).Имеются в виду пределы действия данного права во времени и пространстве, а также определенные административные ограничения.

Статья 1011 устанавливает общий двадцатипятилетний срок правовой охраны селекционных достижений, с указанием на возможность иного решения данного вопроса в иных законодательных актах. Статья 3 Закона о селекционных достижениях устанавливает срок действия патентов на сорта растений 25 лет, на породы животных - 30 лет, на сорта винограда, древесных декоративных, плодовых и лесных культур, в том числе подвоев 35 лет с даты подачи заявки в патентное ведомство. Срок действия патента может быть продлен по ходатайству патентообладателя, но не более, чем на 10 лет. Таким образом, для селекционных достижений предполагается ввести свои, как правило более длительные, чем для иных объектов промышленной собственности, сроки охраны. Это объясняется необходимостью длительных сроков экспертизы селекционных достижений, а также решения вопроса о их допуске к использованию в производстве.

Особенностью осуществления исключительного права на селекционные достижения является то, что одного наличия патента на результат недостаточно для его использования в производстве. Для этого необходимо, кроме предоставления правовой охраны, включение сведений о селекционном достижении в особый документ - Государственный реестр селекционных достижений. Это объясняется особой ответственностью за рекомендацию по использованию объектов. Ведь использованием является ни что иное, как рекомендация нового растения или сорта растения в пищу человека. Поэтому реализация исключительного права патентообладателя обоснованно, на наш взгляд, осложнена дополнительными административными мерами контроля.

Условия правовой охраны селекционных достижений, порядок оформления и выдачи патента на сорта растений и породы животных, отосланные п. 2 ст. 1006 ГК содержатся в ст. 4 - 11, 13 - 29 Закона о селекционных достижениях.

Несмотря на схожесть патентного способа охраны селекционных достижений с аналогичной охраной изобретений и иных объектов промышленной собственности, имеется ряд принципиальных различий, на которых следует остановиться. В частности, для селекционных достижений в ст. 4 упомянутого Закона установлены собственные условия их патентоспособности - новизна, отличимость, однородность и стабильность. Как видим, нет присущих изобретениям критериев изобретательского уровня и промышленной применимости. Да и критерий новизны для селекционных достижений понимается по другому. Сорт, порода считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или другой посадочный материал, племенной материал данного селекционного достижения не продавались или не передавались другим лицам автором или его правопреемником для использования сорта, породы на территории: 1) Республики Казахстан - ранее, чем за один год до даты подачи заявки; 2) любого другого государства - ранее, чем за четыре года по однолетним культурам и ранее, чем за шесть лет по многолетним культурам, породам до даты подачи заявки.

Если сорт, порода уже включены в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, они признаются патентоспособными без предъявления к ним требований новизны. При этом дата приоритета устанавливается по дате поступления в госкомиссию заявки на допуск к использованию.

Сорт, порода отвечают критериям отличимости, если они явно отличаются от другого сорта, породы, существование которых на момент подачи заявки является общеизвестным. Все критерии общеизвестности не перечисляются и это, мы полагаем, вызовет споры на практике. Бесспорно сорт, порода общеизвестны, если на них испрошен патент путем подачи заявки в какой либо стране или же он включен там в официальные реестры. Можно говорить об общеизвестности и на основе фактов выращивания, использования и публикации.

Сорт, порода считаются однородными, если с учетом особенности их размножения растения этого сорта или порода однородны по селектируемым признакам.

Критерий стабильности сорта, породы будет налицо, если их основные признаки остаются неизменными после каждого размножения, а в случае особого цикла размножения - в конце каждого цикла размножения.

Особое значение ст. 1007 ГК РК и ст. 6 Закона о селекционных достижениях придают наименованию сорта, породы. Оно должно позволять идентифицировать селекционное достижение, быть кратким, отличаться от наименований существующих селекционных достижений того же или близкого ботанического или зоологического вида. Оно не должно состоять из одних цифр, вводить в заблуждение относительно свойств, происхождения, значения селекционного достижения, личности селекционера, не должно противоречить принципам гуманности и морали. Наименование сорта, породы должно быть одинаковым при подаче заявки на получение патента в разные страны, за исключением случаев, когда использование казахстанского наименования недопустимо по законодательству другой страны (например, название сорта, породы является ругательством на языке данной страны).

Имеются особенности и в организации экспертизы селекционного достижения - оно проводится как Казпатентом, так и госкомиссиями (ст. 8, 10 Закона о селекционных достижениях). При этом предварительная экспертиза с проверкой наличия необходимых документов и выполнения установленных к ним требований и определением даты приоритета заявки проводится Казпатентом. При получении положительного решения предварительной экспертизы Казпатентом принимается решение о дальнейшем рассмотрении заявки и госкомиссии направляются копии заявки и анкеты селекционного достижения. В официальном бюллетене Казпатента производится публикация сведений о заявках, прошедших предварительную экспертизу с положительным решением и этим все заинтересованные лица считаются оповещенными о факте подачи заявки.

Остальная часть экспертизы, а именно определение патентоспособности селекционного достижения проводится госкомиссиями по правилам ст. 10 Закона о селекционных достижениях. При соответствии сорта, породы условиям патентоспособности госкомиссия составляет официальное описание сорта, породы на основании которого Казпатент принимает решение о выдаче патента.

Изложенные кратко в ст. 1009, 1010 ГК РК права и обязанности патентовладельца, а также меры по защите прав и ответственности нарушителей прав на селекционное достижение достаточно подробно изложены в статьях 14, 15, 17 Закона о селекционных достижениях. Они во многом схожи с аналогичными исключительными правами и мерами защиты прав на другие объекты промышленной собственности и потому не требуют подробного комментирования.

Комментарий к главе 54.

"Права на топологии интегральных микросхем"

Нормы комментируемой главы устанавливают правовую охрану новых, ранее не известных нашему законодательству специфических объектов промышленной собственности - топологий интегральных микросхем (далее - топология ИМС). Ввиду новизны данного объекта, попробуем для ясности представления о нем пояснить некоторые термины. Как видно из определения, данного в ст. 1013, сама топология есть по сути дела объемный рисунок, частями которого являются элементы полупроводниковой микросхемы, являющейся в, свою очередь, составной частью "мозга" сложных электронных машин, игр, устройств и пр. Это требование усиливается указанием на то, что содержание, которое воплощается в топологии - идеи, способы, системы, технология или закодированная информация - не охраняется нормами комментируемой главы.

Материальным носителем топологии, то есть материалом, на котором нанесен этот рисунок взаимосвязи частей, является кристалл, пластина особого материала, содержащая топологию во всем своем объеме и на поверхности своих граней. Процесс разработки наиболее удачной, компактной, емкой топологии, а также процесс выращивания кристаллов носителей относится к области высоких технологий и является очень дорогостоящим. Копирование готовой топологии, естественно, является менее дорогим, что обусловило широкое развитие пиратства в отношении этих объектов.

Данные объекты по своей сути являются чем то средним между объектами авторского права и объектами промышленной собственности. Поэтому в разных странах разными были и подходы к их законодательному регулированию. До 1984 г. промышленно-развитые страны защищали топологии ИМС нормами авторского права, а 8 ноября 1984 г. в США был принят первый специальный закон о топологиях ИМС. В литературе до сих пор идет спор, куда их относить: к объектам авторского права, либо к объектам промышленной собственности. В пользу первого свидетельствует характер объекта (по сути дела это - изображение, а в пользу второго необходимость короткого (не более 10 - 15 лет), по сравнению с объектами авторского права, срока правовой охраны.

В США имеется прямое указание Конгресса при принятии упомянутого закона на охрану топологии ИМС методами авторского права. Регистрация топологий ИМС производится не Патентным ведомством, а Бюро по охране авторских прав США.

В Российской Федерации, в отличие от нашей страны, имеется Закон о правовой охране топологий ИМС, принятый 21 октября 1992 г. В соответствии с ним регистрация является не обязательной, а факультативной и производится также не патентным ведомством, а Российским агентством по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий ИМС.

В настоящее время силами Казпатента подготовлен проект Закона Республики Казахстан "О топологиях интегральных микросхем", который предполагается принять в скором будущем. Таким образом, на сегодняшний день комментируемая глава 54 ГК РК является первой попыткой законодательного урегулирования топологий ИМС в Казахстане и подтверждением охраняемости таких объектов в принципе, а также основой для будущего отраслевого законодательства.

Следует обратить внимание, что по норме ст. 1013 ГК охраняется только оригинальная, то есть не серийная, ранее не известная топология ИМС. Оригинальной является топология ИМС, созданная в результате творческой деятельности автора. Топологии, состоящие из элементов, которые являются общеизвестными разработчикам и изготовителям ИМС на дату ее создания, предоставляется правовая охрана только в том случае, если совокупность таких элементов в целом удовлетворяет критерию оригинальности.

Регистрация топологии ИМС является правом, а не обязанностью автора. Достаточно продолжителен срок между первым использованием и моментом регистрации - два года. Орган, производящий регистрацию топологий, еще не определен. Им, по всей вероятности, будет уполномоченная государственная организация по патентам и товарным знакам (Казпатент).

Исключительное право автора или иного правообладателя топологии мало отлично по объему правомочий от общего понимания исключительного права, закрепленного в ГК, но срок их действия составляет только 10 лет и возможно параллельное существование исключительного права нескольких лиц на аналогичную топологию, если они создали объект независимо друг от друга (ст. 1016 ГК).

Комментарий к главе 55.

"Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования"

Нормы комментируемой главы призваны ввести основы правового регулирования весьма специфического объекта права интеллектуальной собственности. Следует отметить, что социалистическое законодательство бывшего СССР не знало гражданско-правового регулирования отношений по использованию и защите таких объектов. Само по себе правовое регулирование использования и охраны информации различной степени секретности и для служебного пользования, конечно же, существовало. Но эти вопросы были отнесены к области административного, уголовного и трудового законодательства.

Впервые нормы о недопустимости "получения, использования и разглашения конфиденциальной научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца" были закреплены в Законе Республики Казахстан от 11 июня 1991 г. "О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности" (ст. 9).

Далее конкретизация этого общего положения нашла свое развитие в ст. 126 ГК, которая установила три важнейших условия охраны информации.

Прежде всего, охраняется не всякая, а только лишь торговая, организационная или коммерческая информация, а также секреты производства. Для отнесения той или иной информации к перечисленным видам нет никаких ограничений - характер сведений может быть самым различным. Поэтому разнообразны и термины, являющиеся синонимами выражения "нераскрытая информация" - "секрет производства", "торговый секрет", "конфиденциальная информация", "ноу-хау", "коммерческая тайна" и пр. Отразить в законе весь спектр сведений не представляется возможным. Легче установить, какая же информация не может являться коммерческой тайной, что и сделано в п. 3 ст. 1017 ГК.

Главным достоинством этих видов информации должна быть реальная или потенциальная коммерческая ценность. Обладатель такой информации получает конкретные материальные выгоды от ее использования сейчас или может иметь их в будущем. Например, некая торговая фирма имеет особую схему охвата населения данного района и приемы доведения до него сведений о своем товаре. По сравнению с конкурентами, работающими без такой системы, фирма работает намного эффективнее. Или другой пример фабрика по выпуску прохладительных напитков обладает особым способом очистки питьевой воды, являющейся основой ее продукции и сохраняет секреты этого способа без патентования, в режиме ноу-хау. В обоих примерах обладание некой информацией дает реальные материальные преимущества перед другими лицами. Следует отметить, что в большинстве случаев эта информация стала достоянием ее обладателя в результате определенных научных исследований, обобщений опыта (порой многолетнего, семейного), просто наблюдений, т.е. творческой интеллектуальной деятельности. Именно наличие такого аспекта позволяет отнести нераскрытую информацию к объектам интеллектуальной собственности.

Другим условием для отнесения информации к объектам интеллектуальной собственности является неизвестность такой информации третьим лицам. Известность информации широкому кругу лиц через средства информации или иным образом вообще приводит к невозможности говорить о наличии объекта права интеллектуальной собственности. То, что не защищено охранным документом и стало известно всем, не может являться собственностью конкретного субъекта. Если обладатель информации держит ее в тайне и возможность использования принадлежит только ему, то появляются основания для защиты права использования законом.

Следующим условием предоставления правовой охраны нераскрытой информации является отсутствие свободного доступа к ней на законном основании и необходимость принятия правообладателем мер к охране ее конфиденциальности. Третьи лица не должны иметь возможности видеть охраняемую технологию, изучать документы, раскрывающие сущность процессов и т. д.

При одновременном наличии трех указанных признаков, которые можно назвать и критериями охраноспособности этих объектов, нераскрытая информация является предметом правовой охраны, причем на неограниченный законом срок. Она будет охраняться до тех пор, пока будут сохраняться эти признаки.

При соблюдении указанных требований нераскрытая информация становится объектом права интеллектуальной собственности и имеет режим использования и распоряжения, мало отличный от, к примеру, режима защищенного патентом изобретения. Правообладатель может уступить права на информацию, то есть вообще отказаться от ее использования в будущем, а также заключить лицензионный договор об использовании другим субъектом нераскрытой информации (ст. 1019 ГК).

Все иные способы завладения нераскрытой информацией являются незаконными и выражаются обычно в деяниях преступного или административно - наказуемого характера (промышленный шпионаж, подкуп персонала, перлюстрация корреспонденции, похищение документов, угроза персоналу, прослушивание, проникновение в помещение или компьютерную сеть и пр.). Новый Уголовный кодекс Республики Казахстан в ст. 200 перечисляет круг деяний, являющихся составом преступления "Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну", и устанавливает за их совершение весьма строгие санкции.

Комментарий к главе 56.

"Средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров

и услуг"