1.3.Проблемы ипотечного кредитования на современном этапе.

Развитию ипотеки в последнее время уделяется значительное внимание как со стороны органов власти и управления, так и со стороны рынка. При этом в целом все участники сходятся на признании значительной роли ипотечного кредитования в экономике страны.

Действительно, доля ипотечных кредитов в ВНП США составляет 53%; суммарная стоимость выданных ипотечных кредитов в 1998 г. составляла 3,751 миллиардов долларов, при ВНП в 7,055 млрд. долларов.

В России с ее перманентной жилищной проблемой, ипотека является единственным способом решения жилищного вопроса с привлечением средств населения. Кроме того, грамотное развитие системы ипотечного кредитования предполагает увеличение ввода нового жилья, что само по себе влечет увеличение ВВП страны, а также имеет кумулятивный эффект на смежные отрасли (строительные материалы, мебель, товары для ремонта, целый ряд услуг и пр.). На сегодняшний день на федеральном уровне приняты основополагающие для развития ипотеки нормативные правовые акты: Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Закон «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и соответствующие подзаконные акты, Закон «Об ипотечных ценных бумагах», поправки в Жилищный кодекс РСФСР.

Порядка тридцати законопроектов, находящихся сейчас на рассмотрении в Государственной думе призваны выстроить целостную систему оборота недвижимого имущества и ипотеки.

С точки зрения бизнеса - и в первую очередь банков - ипотечное кредитование является весьма привлекательным способом размещения средств. В первую очередь, ипотечные кредиты входят в первую группу резервирования и практически не «замораживают» собственные средства. С другой стороны, процентная ставка по таким кредитам достаточно высока; ипотека диверсифицирует активы банка, способствует привлечению клиентуры и является хорошим началом для развития ретейлового бизнеса. Последнее оказывает положительный эффект на имидж банка.

Несмотря на общий оптимизм в отношении перспектив ипотечного кредитования пока доля сделок купли-продажи недвижимости с привлечением кредитных средств составляет менее 1%. Многие универсальные банки развивают ипотечные программы из соображений престижа. В чем же причина такой осторожности?

Перед ответом на поставленный вопрос необходимо определить, что мы понимаем под «системой ипотечного кредитования». Любая система состоит из элементов, связей между этими элементами и процессов, происходящих в рамках такой системы. Если несколько упростить, то основными элементами системы ипотечного кредитования являются кредиторы (банки иные займодавцы), заемщики и инвесторы в ипотечные ценные бумаги. Связи между элементами - это, прежде всего и в основном договорные отношения, а также корпус правовых норм (гражданских императивных и диспозитивных, гражданско-процессуальных, жилищных и пр.). Процессы, протекающие в системе - это cash flow, т.е. денежные потоки от банков к заемщикам и обратно, далее к инвесторам на фондовом рынке. Для наглядности представим примерную систему ипотечного кредитования схематически:

Рисунок 1. Примерная система ипотечного кредитования

Связи

Ипотечные ценные бумаги

Кредитный договор

Инвесторы (фондовый рынок)

Банк

Cash flow (оборотные деньги)

Заемщик

Элементы

Процессы

Эффективное функционирование системы возможно при максимально свободном движении денежных средств с фондового рынка к конечному заемщику и обратно, а также при соответствии уровня надежности постулируемой высокой защищенности ипотечного кредита и ипотечной ценной бумаги. Вот на этом пути и притаились ряд опасностей, грозящих всей системе в целом.

Во-первых, к ним относятся угрозы надежности ипотечных кредитов. Ипотека объединяет рынки недвижимости, капитала и труда. Причем когда речь идет о жилой недвижимости, в связи между кредитором и заемщиком, помимо ряда договоров вторгаются и конституционные гарантии, в том числе права каждого на жилище, а с ними и весь блок норм, регулирующих социальные отношения.

Применение норм действующего частного и публичного права в их совокупности в случае дефолта заемщика приводит в конечном итоге к законодательству субъектов РФ. Гражданский процессуальный кодекс РФ прямо запрещает обращение взыскания на единственное пригодное для проживание жилое помещение, принадлежащее заемщику на праве собственности. Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и Жилищный кодекс РСФСР (ст. 108.1, 108.2, 108.3 и 136.1) предусматривают возможность обращения взыскания на заложенную недвижимость и выселение заемщика и совместно проживающих с ним членов его семьи, при условии предоставлении им помещений из фонда жилья для временного поселения.

Статья 136.1. предусматривает, что обращение взыскания на жилой дом или квартиру, заложенные в обеспечение возврата кредита или целевого займа, является основанием для предоставления в соответствии со статьей 108.2 Жилищного Кодекса жилого помещения из фонда жилья для временного поселения лицу, утратившему право собственности на жилой дом или квартиру, и совместно проживающим с ним членам семьи, а также бывшим членам семьи.

Согласно статье 108.2, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются:

a. порядок формирования фонда жилья для временного поселения граждан, утративших жилье в результате обращения взыскания на жилое помещение, которое приобретено за счет кредита либо целевого займа, предоставленного на приобретение жилого помещения, а также

b. порядок и условия предоставления жилых помещений из указанного фонда.

Таким образом, субъекты РФ должны подготовить и принять соответствующие нормативно-правовые акты. В случае отсутствия такого нормативного правового акта и соответствующего фонда, в случае неплатежеспособности должника по ипотечному кредиту суд будет вынужден применить норму статьи 446 ГПК РФ и отказать кредитору в обращении взыскания на заложенное жилое помещение, либо в выселении заемщика и совестно проживающих с ним лиц. В любом случае отсутствие в регионе фонда жилья делает ипотечный кредит практически необеспеченным. Такая ситуация значительно увеличивает риски кредитора, что препятствует развитию рынка ипотечного кредитования в регионе и компенсируется ростом процентной ставки по ипотечным кредитам и, кроме того, способствует криминализации рынка.

По мнению председателя думского комитета по законодательству Павла Крашенинникова, «нельзя вовлекать муниципалитеты и региональные администрации в коммерческие отношения между банками и клиентами». На этом основании из проекта нового Жилищного Кодекса исчезла норма о предоставлении временного приюта обедневшим заемщикам. На наш взгляд, подобный подход не согласуется в Конституционном принципом права каждого на жилище, а также с мировой практикой. В странах англо-саксонской правовой семьи, в наибольшей степени защищающей права кредитора, действительно неплатежеспособного должника выселяют без предоставления иного жилого помещения. Однако, при этом весьма развиты институты социальной помощи: приюты для несовершеннолетних и бездомных, дома социального найма и подобные публичные и частные заведения. Опасность состоит и в том, что ипотечным кредитованием призывают воспользоваться социально незащищенных лиц, в первую очередь военных и бюджетников, предоставляя им определенные компенсации расходов из бюджета. В случае прекращения такой бюджетной помощи (секвестр бюджета, изменение политики и пр.) этой категории заемщиков будет практически невозможно найти альтернативный источник дохода. В итоге возможен массовый дефолт. Отсутствие фонда жилья для временного поселения приведет к значительным социальным катаклизмам и дискредитирует идею ипотечного кредитования. Таким образом, простое игнорирование разработчиками законопроекта вопросов социальной защиты лишь усугубляет проблему и, в случае принятия Жилищного кодекса в предлагаемой редакции, будет ярким примером несоответствия закона и права.

На этом факторы, уменьшающие надежность кредита не заканчиваются. Надежность любого залога прямо пропорциональна защищенности залогодержателя нормами применимого права. К основным гарантиям залогодержателя относятся: приоритет в случае банкротства перед требованиями необеспеченных кредиторов, возможность подать заявление о признании должника банкротом и приостановить исполнение всех обязательств, а также так называемое «право следования» (сохранение залога при переходе имущества к другому лицу).

В отношениях, связанных с ипотечным жилищным кредитованием все три гарантии сегодня не действуют, либо не обеспечивают интересы залогодержателя в достаточной мере.

Приведем простой пример. Заемщик по ипотечному кредиту выдает «бронзовый» вексель до востребования на сумму, равную стоимости квартиры при этом иного имуществ, а у заемщика нет. Векселедержатель обращается к векселедателю в судебном порядке. Векселедатель признает иск, и векселедержатель получает исполнительный лист. Примерно на этом этапе банк-кредитор узнает о судебном процессе. Согласно статье 78 Закона «Об исполнительном производстве» при недостатке имущества должника для удовлетворения всех требований, требования кредиторов удовлетворяются в порядке поступления исполнительных документов. Очевидно, что требование банка, подтвержденное исполнительным листом, поступит позднее. Обременение недвижимости залогом не является препятствием для ее оборота, в том числе и путем продажи с торгов. На этой стадии встает вопрос – является ли приобретение недвижимости с публичных торгов первоначальным основанием возникновения права собственности, подобно конфискации и национализации? Практика по этому вопросу пока не сложилась. В случае признания приобретение недвижимости с публичных торгов первоначальным основанием возникновения права собственности право залога автоматически прекращается, и кредитор имеет необеспеченное обязательство (по аналогии с п. 2 статьи 354 ГК РФ). Но даже если признать, что залог «переживает» продажу с публичных торгов, это не многим улучшает положение кредитора: у него нет права требовать выселения нового залогодателя, поскольку этот залогодатель приобрел недвижимость не на кредитные средства (п. 1 статьи78 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Одновременно выданный кредит необходимо отнести к 4 группе резервирования, что влечет 100% размер отчислений в резерв на возможные потери.

Подобного неблагоприятного развития ситуации можно было бы избежать с помощью применения механизма банкротства гражданина, который позволяет приостановить исполнение всех обязательств, признать ряд сделок заключенных в течение 1 года до момента банкротства ничтожными, а также выстроить очередь кредиторов.

К сожалению, в настоящее время нормы Главы Х. (Банкротство Гражданина) Закона «О несостоятельности (банкротстве)», не действуют. Согласно п. 2 статьи 231 указанного закона «положения о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, вступают в силу со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы». Разработка федерального закона «О внесении соответствующих изменений и дополнений в Федеральные Законы» не ведется.

Обсуждая необходимость введения института банкротства гражданина, часто забывают, что этот институт необходим и самому физическому лицу-должнику. Банкротство защищает гражданина от бесконечно долгой обязанности выплачивать долг, и дает возможность «свежего старта», сохранив гражданину минимально необходимое имущество.

Во-вторых, несмотря на принятие Закона «Об ипотечных ценных бумагах» и подготовки поправок к этому закону, которые уже прошли так называемое «нулевое» чтение в Государственной Думе, пока еще рано говорить о функционировании в России системы рефинансирования ипотечных кредитов.

По своей сути выпуск ипотечных ценных бумаг является одним из способов секьюритизации активов. Однако, отечественный законодатель подробно урегулировал результат секьюритизации - ипотечные ценные бумаги, но не сам процесс. В самом начале разработки законопроекта «Об ипотечных ценных бумагах», мы уже предупреждали о сложностях, которые возникнут в связи с таким подходом. Позволим себе цитату: «Касательно проекта закона хотелось бы отметить, что, как это вытекает из названия и из содержания Законопроекта, в первую очередь он посвящен процедуре эмиссии ипотечных ценных бумаг, а не секьюритизации, как таковой. Я не считаю возможным заменить Закон "О секьюритизации активов" Законом "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах". Эти два закона соотносятся, как общее и частное. Соответственно, Законопроект не содержит общего регулирования института секьюритизации, ценные бумаги, обеспеченные пулом активов, по определению не могут существовать отдельно и вне рамок сделки».

На сегодня сложилась весьма сложная ситуация: предусмотрено, что ипотечные облигации могут эмитироваться либо ипотечными агентами (российский аналог Special purpose vehicle), либо банками. В первом случае автоматически решены проблемы банкротства инициатора сделки и защиты прав инвесторов. Активы продаются ипотечному агенту, у которого нет иных кредиторов, кроме владельцев ипотечных облигаций. Однако нерешенными до сих пор являются налоговые последствия такой продажи, особенно в отношении обложения налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыли. Наибольшую актуальность вопросы налогообложения прибыли приобретают при выпуске «баллонных» облигаций основная сумма долга, по которым погашается в конце срока обращения. При этом в отношении ипотечного покрытия действует норма, предусматривающее обязанность должника одновременно возвращать основную сумму долга и уплачивать проценты на нее периодическими платежами, за исключением первых двенадцати месяцев, должна предусматриваться не менее чем пятьюдесятью процентами обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие.

Очевидно, что при налоговом периоде в 1 год и сроке обращения облигаций, например в 10 лет, в первые годы поступления на счета ипотечного агента от заемщиков будут значительно превышать выплаты по облигациям. Разница же будет признана налоговой базой, с которой подлежит уплате налог на прибыль. Также очевидно, что в год погашения облигаций поступления от заемщиков будут значительно ниже подлежащей уплате суммы, что в итоге приведет к дефолту ипотечного агента.

Не лучше обстоят дела и при эмиссии ипотечных облигаций банками. В этом случае налоговые вопросы не встают, однако актуальной оказывается проблема обеспечения приоритетных прав инвесторов по отношению к ипотечному покрытию. На сегодняшний день инвесторы в случае банкротства банка субординированы по отношению к вкладчикам банка - физическим лицам. Предлагаемая сегодня поправка в Закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» о выделении ипотечного покрытия в отдельную конкурсную массу тоже не решает проблему в целом, значительно ущемляя права вкладчиков и иных кредиторов и создавая возможность ухода от ответственности.

Таким образом, как на этапе выдачи и сопровождения ипотечных кредитов, так и на этапе их рефинансирования до сих пор существуют законодательные лакуны. Опасность таких лакун сложно преувеличить. К сожалению, в отличие от большинство рассматриваемых сегодня Государственной Думой законопроектов, нормативные акты, направленные на устранение указанных нами лакун несет финансовые последствия для федерального и регионального бюджетов. Для нас, очевидно, что такие расходы бюджетов являются оправданными и окупятся «с троицей» в результате здорового функционирования системы ипотечного кредитования. Остается надеяться, что это будет так же очевидно и для заинтересованных органов власти и управления, ибо скупой платит дважды.