Тема 2. Договор, внедоговорные обязательства, система договорных отношений, регулирующих маркетинговую деятельность.

1.Понятие сделки, договора. Внедоговорные обязательства.

2. Понятие публичного договора, его особенности.

3. Система договорных отношений, регулирующих маркетинговую деятельность.

Общие положения гражданского законодательства, устанавливающие правила заключения сделок и договоров, а так же регламентирующее правовые последствия гражданских прав и обязанностей отражены в Гражданском Кодексе РФ. В частности, гл 9. и гл. 27-29. регламентируют общие правила заключения и исполнения сделок и договоров.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Примером такой сделки может служить бесплатная раздача рекламных периодических изданий, таких как «Дальпресс». Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Примером многосторонней сделки служит договор об оказании образовательных услуг, в котором действуют три стороны: исполнитель – учебное заведение; потребитель – тот, кто получает образование и заказчик, который оплачивает услуги.

Сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, он может быть заключен только в письменной форме.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Это очень важное обстоятельство, поскольку ии в ГК РФ, ни в других норматив­ных правовых актах не содержится специальных норм, регули­рующих договорные отношения, связанные с проведением мар­кетинговых исследований. Более того, современное отечествен­ное гражданское законодательство даже не упоминает таких важ­нейших понятий в условиях рыночной экономики, как «марке­тинг», «маркетинговые исследования», «маркетинговые обяза­тельства». В то же время в условиях практически полного отсут­ствия специального нормативного регулирования договор стано­вится главным средством организации отношений между пред­приятием и специализированной фирмой по поводу проведения ею маркетинговых исследований.

Однако данная статья Гражданского кодекса (ст. 421) дает сторонам вправо заключить до­говор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также такой, в котором содер­жатся элементы различных договоров. Посему тот факт, что в ГК РФ не нашел закрепления договор на выполнение маркетин­говых исследований, разумеется, не означает, что сторонам, его заключившим, будет отказано в гражданско-правовой защите.

Согласно ст. 422, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение . При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

К внедоговорным обязательствам, к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не правилами об отдельных видах договоров. Обязательства возникают из договора, вследствие, например, причинения вреда, а также из иных оснований, указанных в ГК.

Обычаи делового оборота, т.н. правила поведения не договором тоже играют большую роль. Обычаи делового оборота используются только в тех случаях, когда в договоре нет четкого указания норм поведения, т.е. обычай делового оборота заполняет пробелы в договоре.

При составлении договора необходимо обратить внимание, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

И, наконец, ст. 432 ГК определяет основные положения о заключении договора. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Немаловажным для деятельности маркетолога является положения в ст.435-437 ГК об оферте.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора

Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты (публичная оферта), если иное прямо не указано в рекламе.

Естественно, офертой признается реклама, которая содержит хотя бы существенные положение договора, например : о цене товара, о скидках, об условиях покупки и т.д.

Срок действия оферты, изложенной в рекламе, составляет два месяца, если в рекламе не указан иной срок или условия, ее отменяющие. Полученная адресатом в форме рекламы оферта не может быть отозвана до истечения срока ее действия.

Система договорных отношений, регулирующих маркетинговую деятельность[1].

Основу маркетинговой деятельности составляют маркетинго­вые исследования. Они предполагают сбор, обработку, анализ и систематизацию рыночной информации в соответствии с возни­кающими в практике хозяйствующих субъектов маркетинговыми проблемами и предназначены для решения конкретных задач, стоящих перед заказчиком. Таким образом, с точки зрения юри­дического обеспечения, речь должна идти о правовом регулиро­вании информационных отношений.

Информация как объект маркетинговых исследований с пра­вовых позиций характеризуется некоторыми особенностями:

1. Информация есть нематериальное и непотребляе­мое благо и подвержено не материальному, а моральному износу;

2. Существует возможность неограниченного тиражирования информации и отсутствие монополии на информацию, кроме случаев коммерческой тайны.

3. Информация, представляющая результат творческой деятельности, является объектом интеллектуальной собственности. Это авторские произведения, ноу-хау, изобретения, на которые существует совокупность исключительных прав. Такие объекты ре­гулируются специальным законодательством. При этом правовому регулированию подвергается не сам процесс творчества, а создание организационных, имущественных и иных результатов деятельности;

4. Информацию можно рассматривать одновременно как нематериальный объект и как овеществленный предмет, что позволяет вести гражданско-правовую защиту документированной информации только с помощью института интеллектуальной собственности, но и института вещной собственности. Такую двойственную правовую природу информации, необходимо иметь в виду при защите прав на информацию граждан и юридических лиц.

Информация — один из видов объектов гражданских прав предусмотренных ст. 128 ГК РФ. Однако в самом ГК РФ не содержится дефиниции понятия «информация» и предусмотрена защита только для более узкого объекта данного вида — служебной и коммерческой тайны. Согласно ст. 2 Закона РФ «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ, под информацией понимаются сведения о лицах, предметах, фактам событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Подчеркнем, что объектом правоотношений Закон определил только документированную информацию (документы) составляющую информационные ресурсы. Правовой режим информационных ресурсов представляет систему правил, определяющих:

1) порядок документирования информации;

2) собственника данного вида ресурсов;

3) категорию информации по уровню доступа к ней;

4) порядок пользования информационными ресурсами;

5) порядок правовой охраны информации.

Юридическое оформление процесса получения, использова­ния, охраны и распространения информации требует заключе­ния договоров. Правовыми формами информационного обеспе­чения маркетинговой деятельности выступают:

1) договор на проведение маркетинговых исследований;

2) договор на оказание информационных услуг;

3) договор подписки на периодическое печатное издание;

4) договор о неразглашении конфиденциальной информации предприятия и др.

В качестве примера рассмотрим правила составления договора на проведение маркетинговых исследований.

При составлении и заключении договоров на выполнение маркетинговых исследований, сторонам следует руководствовать­ся общими нормами гражданского законодательства о заключе­нии и исполнении договора, об ответственности за неисполне­ние или ненадлежащее исполнение обязательств и т.д., а также нормами, регулирующими аналогичные правоотношения, со­держащимися в главах 37 («Подряд»), 38 («Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических Работ») и 39 («Возмездное оказание услуг») ГК РФ.

Современная маркетинговая практика показывает, что при разработке такого комплексного соглашения стороны активно используют отдельные элементы различных договоров, в том числе регламентированных в указанных главах ГК РФ. К такому комбинированному договору будут применяться в соответствую­щих частях правила, регулирующие договоры подряда, выполнения научно-исследовательских работ, возмездного оказания услуг и т.д.

По договору на проведение маркетинговых исследований исполнитель обязуется выполнить маркетинговые исследования в соответствии с заданием, утвержденным заказчиком, и передать ему результат в виде документированной информации (отчет), а заказчик обязуется принять его и оплатить выполненную работу. Будучи весьма сложной по своей природе, правовая конструкция договора о выполнении маркетинговых исследований должна, содержать следующие основные сведения и усло­вия, определяемые сторонами в дискреционном порядке:

• наименование сторон — заказчика и исполнителя маркетинговых исследований;

• предмет договора, включая территорию, задачи, направле­ния и методы исследований;

• обязательства сторон;

• порядок контроля заказчика за ходом маркетинговых и др. следований;

• размер вознаграждения, причитающегося исполнителю, порядок расчетов;

• срок действия договора;

• порядок сдачи и приемки проведенных исследований;

• гарантийный срок; -

• обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор);

• особые условия о конфиденциальности;

• ответственность сторон;

• юридические адреса и банковские реквизиты сторон

Одним из самых сложных вопросов составления данного договора является определение предмета договора на выполнение маркетинговых исследований. Он предполагает четкое определение проблемы, подлежащей раз­решению исполнителем, объекта исследования (например, опре­деленной отрасли хозяйства, вида деятельности, определенной группы потребителей (сегмента рынка), товара и его качествен­ных характеристик, влияющих на конкурентоспособность, рек­ламы заказчика и ее эффективности, распределительной сети и т.п.), территории его проведения (района, города, отдельного ре­гиона, определенной страны), целей, характера, направлений и объема подлежащих выполнению работ, в том числе касающих­ся получения информации о возможностях и перспективах ве­дения интересующей заказчика деятельности, а также требова­ний к ожидаемому результату. Указанные моменты могут быть оформлены в виде отдельного задания заказчика.

Таким образом, предметом договора является как сама дея­тельность исполнителя, т.е. операции, осуществляемые маркето­логом в ходе исследований, представляющие их основу, так и их результат — маркетинговая информация, включая выводы и ре­комендации, оформленные в виде отчета о проведенном иссле­довании.

С учетом сказанного, а также сравнительной длительности и сложности процесса маркетинговых исследований, сторонам договора целесообразно составить программу подлежащих выпол­нению работ. Это позволит упорядочить деятельность исполни­теля в ходе исследований и будет способствовать установлению тесного контакта исполнителя с заказчиком, оперативному решению вопросов, возникающих в ходе работ, а также даст возможность заказчику осуществлять эффективный контроль.

Оформление результатов исследований в виде отчета, т.е. фиксирование информации на материальном носителе с рекви­зитами, позволяющими ее идентифицировать, представляет не­обходимое условие включения результатов исследований в иму­щественный оборот. Чтобы предупредить возможные разногла­сия и неразбериху, в договоре следует устанавливать требования к представляемому исполнителем отчету о результатах прове­денного исследования с учетом удобства для его последующего практического использования.

Вопросы для самоконтроля

1. Понятие договора, срок действия и порядок заключения договора.

2. В чем отличие понятий «договор» и «сделка» ?

3. Может ли сделка совершаться в одностороннем порядке? Приведите примеры. Может ли в одностороннем порядке быть заключен договор? Почему?

4. Понятие публичного договора. В чем его отличие от других форм договора?

5. Порядок ценообразования при работе с публичным договором, форма публичного договора и порядок заключения. Какие предприятия работают по публичным договорам?

6. Что такое публичная оферта? Какая реклама является публичной офертой? Как долго действует срок оферты, провозглашенной в рекламе?

7. Есть ли возможность у хозяйствующих субъектов заключить договор, форма которого не оговорена в Гражданском кодексе РФ.

8. Информация, как объект маркетинговых исследований с правовых позиций характеризуется некоторыми особенностями. Назовите их.

9. Перечислите основные пункты, которые быть включены в договор на проведение маркетинговых исследований.

10. Что является предметом договора? Как определить предмет договора в договоре на проведение маркетинговых исследований?