Глава1. Понятие и природа обычая в гражданском праве

1.1Понятие обычая и место обычая в праве

Обычай делового оборота - сложившееся и довольно широко применяемое в той или иной области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Обычай – это правило поведения, которое основано на длительности и многократности применения этого обычая. Чей авторитет в итоге опирается на формулу: все и всегда поступали именно так.

Обычаи применяются во многих сферах деятельности человека, включая и ту сферу, которая охватывается непосредственно правом. В последнем случае имеется в виду правовой обычай. Он обладает родовыми признаками обычая. В связи с этим отождествление обычаев с «правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки».

Индивидуализирующий признак правового обычая – это как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Но, стоит заметить, что предметом такой санкции предназначается не обычай как конкретное правило поведения, а только лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке.

Нельзя исключать, что с того времени, как был издан закон, отсылавший к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится и сам обычай благодаря, например, введению в практику электронно-вычислительных машин либо иной электронной техники и др. Стоит учитывать, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а именно возможность исполнения уже сложившихся правил. Нужно признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если это не будет противоречить новому закону(если таковой существует).

Следует отметить и еще одну точку зрения: включение или невключение обычаев в сборник и формулирование соответствующего правила в каждом из них будет зависеть от воли определенного органа, это может быть и общественный орган, который данный сборник издает.

Правовое значение обычая в полной мере зависит от судьбы непосредственно самого закона. Обычай обязателен до того момента, пока не будет отменен закон, который соответствует этому обычаю. Это значит то, что, например, правовой акт, содержащий не такое, как обычай правило поведения, приобретает юридическую силу только когда соблюдено условие отмены закона, которое отсылает к обычаю. Следует помнить, что обратной зависимости не существует.

На данный момент более широко использует понятие «обычное» в Гражданском кодексе в самых различных нормах, которые посвящены непосредственно договорному регулированию. Гражданский кодекс преимущественно сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях, которым необходимо соответствовать. К примеру, надлежащее выполнение обязательств, в составе которых выделены «обычно предъявляемые требования» (ст. 309 ГК РФ). Тот же критерий применяется для восполнения отсутствующего в договорах условия о цене (оплата производится по цене, «которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги» (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Для чего необходимы ссылки на «обычное»? Ответ на этот вопрос очень прост, они включены для восполнения пробелов применительно к договору купли-продажи в условия о качестве, т.е. товар должен быть передан покупателю, «пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» (п. 2 ст. 469 ГК РФ), в условия о комплектности товара: она определяется «обычно предъявляемыми требованиями» (п. 2 ст. 478 ГК РФ), о таре и упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при «обычных условиях хранения и транспортировки» (п. 2 ст. 481 ГК РФ), о порядке проверки качества товара: она должна производиться «в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара...» (п. 2 ст. 474 ГК РФ).

Можно указать и на другие ситуации, где происходит упоминание «обычного». Например , когда производится аренда транспортного средства, которая ещё и предоставляет услуги по управлению и технической эксплуатации, то состав экипажа транспортного средства и его квалификационные навыки должны отвечать установленным обязательным требованиям для обеих сторон, а при их отсутствии - обычной практике эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК РФ).

При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом договоре применительно к проверке качества действуют «обычно применяемые условия проверки товара» (п. 2 ст. 474 ГК РФ). Критерий «обычно предъявляемые требования» учитывают, когда отсутствуют другие указания в законе, ином правовом акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре купли-продажи (п.1 ст. 519 ГК РФ). Очевидными недостатками предмета подряда признаются те, которые нельзя устанавливать при обычном способе приемки работ (п. 3 ст. 720 ГК РФ)⁴.