2.3 Обычай делового оборота в гражданском праве

Не стоит забывать, что «обычное» не является синонимом «обычая» только лишь потому, что в отличие от «обычая» «обычное» более размыто, менее конкретно структурировано и устойчиво, вследствие чего по факту создается заново при применении нормы, отсылающей к «обычному». И все-таки с точки зрения своего функционального предназначения эти правовые категории являются довольно близкими. Это сходство косвенно подтверждается и тем, что соответственные нормы, которые охватывают и отсылки к «обычаям», и отсылки к «обычному», могут носить как диспозитивный, так и императивный характер.

В качестве примера следует сопоставить две нормы – п. 5 ст. 468 ГК РФ(«В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары») и п. 3 ст. 919 ГК РФ («Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение»). Что касается первой ситуации, стороны абсолютно свободны в согласовании цен, и, следовательно, договорное соглашение о цене нельзя оспаривать ссылкой на его противоречие тому, что есть причины расценить как «обычно устанавливаемая цена». Во втором случае обе стороны связаны «обычным», следовательно, оспаривание, о котором идет речь, возможно.

Необходимо особо обратить наше внимание на то, что Гражданский кодекс включил свежее для кодексов понятие «обычаи делового оборота». Ранее упоминание о них содержалось только в Основах гражданского законодательства 1991 года (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75 ГК РФ).

В подразделе II раздела III ныне действующего Гражданского кодекса Российской Федерации («Общие положения») можно насчитать тринадцать случаев прямых отсылок к «обычаям делового оборота». Во второй части Гражданского кодекса их оказалось больше пятнадцати, шесть из которых приходится на договор купли-продажи, одна – на договор подряда, одна – на договор хранения, одна – на договор банковского счета; четыре – на главу о расчетах и две – на договор комиссии⁸.

Однако необходимо помнить, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет нужды в отсылке к ним в определенной статье или иной норме. Наличие в Гражданском кодексе ст. 5 позволяет сделать вывод, что правила делового оборота, которые отвечают признакам, приведенным в этой статье, смогут всегда применяться для восполнения недостатков в правовых актах и договорах.

У обычая делового оборота есть много общего с диспозитивной нормой, потому что, он представляет собой запасной вариант, который вступает в действие, как и норма, если иное не было предусмотрено договором.

И все-таки существуют между диспозитивной нормой и обычаем делового оборота и если есть прямая отсылка к нему определенные различия. Одно из них имеет такое содержание, что диспозитивная норма сама содержит такой запасной вариант, который стороны обязаны иметь в виду. Если говорить об обычае делового оборота - правило, если только соответственный обычай не зафиксирован в том или ином документе, необходимо отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы Гражданского кодекса, направляющей к обычаю делового оборота.

Контрагент имеет право оспаривать применение положений, в которых содержатся обычаи делового оборота, к соответствующим договорам, делая ссылку на то, что они наперекор требованиям, которые заложены в п. 1 ст. 5 ГК РФ, не являются сложившимися и широко применяемыми в определенной области предпринимательской деятельности. При том ссылка стороны на то, что обычай делового оборота не был известен ей, юридического значения не имеет. Наконец то, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников гражданского права выражает ещё одно отличие.

Раскрытию понятия, которое соответствует вышеизложенному, посвящена ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации. Она свидетельствует как о позитивных, так и на негативных его признаках. Позитивные признаки:

1.Обычай делового оборота – это правило поведения, и, несомненно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями.

2.Обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области, то есть не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в ее определенной области (ст. 848 ГК РФ, п. 1 ст. 863 ГК РФ, п. 3 ст. 874 ГК РФ даже есть прямое название – банковская практика).

3.Должное правило к моменту его использования (использование как самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении конкретных споров) можно считать сложившимся и широко применяемым на практике.

Негативные признаки:

1. соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и не должно ему противоречить.

Наконец, надлежит отметить и еще одно установку, содержащуюся в п. 1 той же ст. 5 Гражданского кодекса РФ. Она освобождает от ограничений, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила; фиксация обычая делового оборота в том или ином документе не обязательна.

Соотношение обычаев делового оборота с нормой права носит особый характер, если применить этот вывод к ст. 431 ГК РФ. Эта статья призывает при толковании договора учесть, помимо других обстоятельств ( например, то, что предшествует заключению договора - переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В последнем случае регулятором того или иного поведения сторон является конкретно договор, а обычай делового оборота – это способ осознания подлинного смысла условия договора и следовательно подлинного смысла воли сторон заключения договора.

Обычаи (обычаи делового оборота), как уже было замечено, имеют широкое применение во внешнеторговом обороте. До принятия Гражданского кодекса это объяснялось прямыми отсылками в виде актов, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты.

Таким образом, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров вводит в рассмотрение связь сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой тех отношений, которые были установлены ими в своих взаимных отношениях. Этим Конвенция не ограничивается, она устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Обычаи делового оборота – это регулятор поведения со строго отведенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК РФ они выступают как договорное условие, если иное не предусмотрено диспозитивной нормой или договором. В отличие от ст. 5 ГК РФ, в которой не допускаются противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, конкретно законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК РФ нет указания, на каком уровне должен быть принят акт, идет ли речь о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Кодекс и иные федеральные законы, или о любом нормативном акте. Все же, так как обычаи делового оборота стоят после договора, а договору предшествует любой обязательный нормативный акт(надлежаще принятый), можно подытожить, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

Можно привести в пример еще две нормы Гражданского кодекса РФ, в которых упоминание об обычаях делового оборота неоднозначно. Таким образом, в силу п. 1 и 2 ст. 474 ГК РФ, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, то проверка качества товара проводится основываясь на обычаях делового оборота или иными постоянно применяемыми условиями проверки товара, который подлежит передаче по договору купли-продажи. В данном случае и при отсутствии перечисленных норм обычай делового оборота применялся бы.

Заключение

Таким образом, обычаем делового оборота (в гражданском праве) признается сложившееся и довольно широко применяемое в той или иной области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Такое определение придает обычаю именно значение как источника права и иными словами определяет его как обычай делового оборота. В законодательстве РФ есть такой термин - "торговый обычай"⁹. В международных договорах, которые заключены Российской Федерацией, подразумевается обычай. Следует отметить, система обычаев делового оборота в нашей стране окончательно не сложилась, тем не менее по мере укрепления рыночных отношений обычаям в этой области необходимо получить развитие и применение.

Ряд признаков, для определения обычаев делового оборота(ст.5 ГК РФ):

1) сложившегося и определенного в своем содержании;

2) широко используемого;

3) не предусмотренного законодательством правила поведения;

4) в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Вышеперечисленные признаки, особенно критерий широкого использования(применения), могут быть применены при решении практических вопросов, вызывающих неясность, которые при возникновении спора разрешаются только в судебном порядке. Следует выделить и такое понятие, как область предпринимательства - это может быть как отрасль экономики, так и отдельная подотрасль экономики, межотраслевые обычаи делового оборота, либо локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для таких регионов характерно развитие и распространение предпринимательства определенного вида (текстильной,нефтеперерабатывающей,угледобывающей и др.).

Анализируя данную тему, можно сделать вывод: обычаи делового оборота могут и не быть зафиксированы письменно(в каком-либо документе), хотя нередко фиксация обычаев является желательной, поскольку это вносит определенность в отношения сторон и, без всякого сомнения, исключает возникновение споров в коммерции. Изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. А национальные торгово-промышленные палаты занимаются тем, что изучают уже существующие обычаи и издают их для сведения заинтересованных лиц.