2.2 Условия применения обычаев делового оборота

В этом пункте важно понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий "обычай делового оборота", сообразуясь с которым она и поступила.

Это объясняется тем, что стороны стараются предусмотреть условия, которые должны или могут наступить при заключении договора. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, если есть условия, которые не прописаны в данном договоре, делают оговорку "отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ". Очевидно, ссылки в договоре на "обычаи делового оборота" очень редки.

В связи с этим вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, которые складываются в процессе исполнения заключенного договора.

Несомненно, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке) , когда сообразуются с нормами законодательства. Скорее всего арбитражный или федеральный суд будет правоприменительным органом (а, как говорилось выше, обычай делового оборота, несмотря на свою специфику, относится к источникам права).

Такой же точки зрения придерживается и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ - судебный орган, наделенный законодателем правом изучать и обобщать судебно-арбитражную практику и давать разъяснения арбитражным судам по применению законодательства, которое регулирует предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Так, в п. 4 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" устанавливают, что при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, судом обычай делового оборота может быть применен судом, под обычаем делового оборота следует понимать правило поведения, которое не предусмотрено законодательством или договором, но сложилось, то есть достаточно определено в своём содержании, широко применяется в разнообразных областях предпринимательской деятельности(например, традиции исполнения тех или иных обязательств). Стоит отмерить, что обычай делового оборота может быть применён независимо от того, был ли он зафиксирован в каком-либо документе (опубликование в печать, изложение во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, которое содержит сходные обстоятельства и т.д.).

Подводя итог, можно выделить следующие условия применения обычаев делового оборота:

1.правило поведения не должно быть предусмотрено законодательством или договором (в противном случае, несмотря на то, что по существу правило является именно обычаем (традицией), будучи включённым в договор, оно становится его условием);

2. правило поведения должно применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности (то есть ссылки на некое правило, действующее, скажем, в административных или семейных отношениях, применительно к предпринимательской деятельности будет неправомерно);

3.смысл правила должен быть определён, однозначен для суда (в идеале - также и для обеих сторон); при этом определённость и однозначность означают сложившуюся сущность и смысл правил, которые, в свою очередь, являются результатом широкого применения⁷.

Возникает вопрос, как обширное применение того или иного правила будет доказываться сторонами?

Этот вопрос можно решить довольно просто, когда у суда в начале рассмотрения дела есть определённая убеждённость относительно правил, другими словами, когда суд изначально уверен, что то или иное правило является в рассматриваемой области предпринимательской деятельности непосредственно обычаем делового оборота, а не частным случаем.

В данной ситуации сложность для стороны, которая не согласна с решением суда, которое основывалось именно на таком убеждении, возникает непосредственно на стадии обжалования данного решения - ей будет необходимо доказать, что правило, положенное судом в основу решения в качестве обычая делового оборота, на самом деле таковым не является, что действительно сложно.

Но более распространены такие случаи, когда заинтересованной стороне предстоит убедить суд в существовании и применении определенного обычая.

Значительные трудности порождает ситуация, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, который не зафиксирован ни в каком документе, при этом другая сторона возражает против применения этого обычая, а суд не убеждён в широком использовании этого правила поведения.

Исходя из вышесказанного, возникает сложность:

во-первых, в том, что способы доказывания, которыми стороны могут без колебаний пользоваться (видов доказательств)ограничен.

во-вторых, еще неясно, можно ли использовать даже такие доказательства, где говорится о доказательствах, предопределяет их как полученные сведения, где на их основании суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, и иных обстоятельств, которые имеют значение для правильного разрешения спора.

Если мыслить логически - это было бы подходящим при доказывании стороной "обычного" характера какого-либо правила поведения (например,в суд можно было бы предоставить запас сведений о многочисленных фактах использования данного правила поведения другими хозяйствующими субъектами, что без сомнения убедило бы суд в том, что сторона ставит в основу своих требований обычай делового оборота).

Все же здесь порождает противоречие понятие "обстоятельства", так как суд при помощи сведений определяет наличие или отсутствие обстоятельств, которые обосновывают требования и возражения лиц, принимающих участие в деле, а также других обстоятельств, имеющих значение для верного разрешения дела (предмет доказывания).