91.Виконання обов'язкового наказу як обставина, що виключає злочинність діяння.

91.1 Поняття обов'язкового наказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КК дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов'язку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі - злочином (наприклад, для військовослужбовця передбачена кримінальна відповідальність за непокору (ст. 402 КК) та невиконання наказу (ст. 403 КК)). Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 і є законний наказ. Цей наказ - необхідна і достатня підстава відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання. Перший елемент підстави, що аналізується, - це наявність законного наказу або розпорядження. Щодо обставини, що виключає злочинність діяння, наказ - це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони. За своїм змістом наказ повинен відповідати повноваженням особи, яка видала його. Крім того, він повинен приписувати вчинення діянь, що за зовнішніми (об'єктивними) своїми ознакам збігаються з фактичними ознаками якогось злочину.

Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу, - це наявність у особи, зобов'язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо така можливість була відсутня, наприклад, через хворобу виконавця, відсутність відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов'язкового для нього наказу. Ознаки виконання наказу, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: суб'єкт виконання наказу; його мету; об'єкт заподіяння шкоди; характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, варто виділити ще дві ознаки, а саме: своєчасність виконання наказу і межі заподіяння шкоди при виконанні наказу. Суб'єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 таким суб'єктом повинна визнаватися особа, що зобов'язана виконати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, яка хоч і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте згідно з законом зобов'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпорядження представника влади).

Мета полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу.

Об'єкт заподіяння шкоди - це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя та здоров'я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо. Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК, причому дія або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади тощо). Своєчасність виконання наказу. Відомо, що одним з обов'язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі. Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. Її межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним. Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, наприклад, з боку службової особи, то за наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.