Тема 19

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ХОЗЯЙСТВЕННОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

И МЕЖДУНАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВЕННОГО ПРАВА

Литература

1. Аносов, М.А. Формирование европейского договорного права / М.А. Аносов // Вест­ник Московского государственного университета. – Серия 11. – Право. – 2010. – № 4. – С. 120– 128.

2. Волков, А.К. Актуальные вопросы определения права, применимого к договорным обя­за­тельствам в странах ЕС / А.К. Волков // Правоведение. – 2009. – № 6. – С. 169– 180.

3. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [ Р.А. Курбанов и др.]: под ред. С.Н. Бабурина, Р.А. Курбанова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. – 383 с. – (Серия «Юриспруденция РГТЭУ»).

4. Дубовицкая, Е. А. Европейское корпоративное право / Е. А. Дубовицкая. - 2-е изд., пере­­раб. и доп. - Москва: Волтерс Клувер, 2008. - 261 с.

5. Европейский Союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. – М.: ИНФРА-М, 2010.

6. Единообразный торговый кодекс США : пер. с англ. – М.: Междунар. центр финансово-экономического развития, 1996. – 427 с.

7. Зенин, И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран / И.А. Зенин. – Москва: Юрайт: Высшее образование, 2011. – 247 с.

8. Калашников, Г.О. Слияние и поглощение компаний по праву Европейского Союза / Г.О. Калашников. – М.: Международные отношения, 2007. – 264 с.

9. Коммерческий кодекс Франции (Регламентарная часть) / предисл., пер. с фр., комментарии и примечания В.Н. Захватаева. – Волтерс Клувер, 2010. – 672 с.

10. Международное коммерческое право: учеб. пособие / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.А. Джо­бава [и др.] / Под ред. В.Ф. Попон­до­пу­ло – М.: Омега-Л, 2006. – 472 с.

11. Международное экономическое право: учебное пособие / коллектив авторов ; под. ред. А.Н. Вылегжанина. – М.: КНОРУС, 2012. – 272 с.

12. Основы немецкого торгового и хозяйственного права / Герм. Фонд междунар. пра­во­во­го сотрудничества. – М.: БЕК, 1995. – 285 с.

13. Пиляева, В.В. Гражданское и торговое право зарубежных стран / В.В. Пиляева. – Москва: Велби, 2008. – 143 с.

14. Право Европейского Союза в 2 т. Т. 1. Общая часть : учебник для бакалавров / С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков ; под общ. ред. С.Ю. Кашкина. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2013. – 647 с. – Серия : Бакалавр. Углубленный курс.

15. Право Европейского Союза : учебник для вузов / под. ред. А.Я. Капустина. – М.: Издательство Юрайт, 2013. – 387 с. – Серия : Магистр.

16. Право Европейского Союза : учебник для магистров / под. ред. С.Ю. Кашкина. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт ; ИД Юрайт, 2012. – 1119 с. – Серия : Магистр.

17. Резепова В.Е. Право Евросоюза: курс лекций // В.Е. Резепова. – М.: Ей Пи Эр Медиа, 2010. – 150 с.

18. Сидорчук, В.К. Правовой статус субъектов хозяйствования в зарубежных странах / В.К. Сидорчук // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2006. – № 15. – С. 56 – 65.

19. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах : пер. с нем. / сост. В. Бергманн ; науч. Ред. Т.Ф. Яковлева. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 632 с.

20. Хансон, Е. Дискуссия в немецком праве о введении нового юридического лица – единого европейского общества с ограниченной ответственностью / Е. Хансон // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2012. - № 3. – С. 86 – 91.

21. Шумилов, В.М. Международное право: Учебник для бакалавриата вузов / В.М. Шумилов. – 2-е изд. перераб. – М.: Междунар. Отношения, 2012. – 528 с. чз

22. Шумилов, В.М. Право Всемирной торговой организации (ВТО) : учебник для магистров и аспмрантов / В.М. Шумилов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2013. – 219 с. – Серия : Магистр.

23. Янович, И.С. Антимонопольное законодательство зарубежных стран: общая харак­те­рис­тика / И.С. Янович // Вестник Московского государственного университета. – Серия 6. Право. – 2010. – № 6. – С. 102– 112.

1. Понятие и источники хозяйственного права

зарубежных стран

Предыдущие темы посвящены рассмотрению основных аспектов национального хозяйственного права. Однако Беларусь все более активно включается в экономические отношения с другими государствами и наднациональными объединениями. Сегодня предприниматели, государства и межгосударственные союзы конкурируют друг с другом на глобальном рынке, предоставляя наилучшие условия для инвесторов, предлагают идентичные товары и услуги по выгодным ценам.

Ключевым термином в характеристике современной экономической деятельности является взаимозависимость. В литературе говорится о трансграничных товаропотоках, движении денег, ценных бумаг, рабочей силы, о торговых войнах, колебаниях курсов ведущих мировых валют и их влиянии на национальную денежную политику.

Предприниматель как исходный пункт всей системы хозяйствования характеризуется двумя признаками: видом предпринимательской деятельности и масштабами предприятия (к предпринимательству не относятся: научная, творческая деятельность и свободные профессии). Хозяйственное право зарубежных стран касается особенностей правового регулирования предпринимательской деятельности в других государствах, которые необходимо учитывать участникам внешнеэкономических отношений.

Зарубежное хозяйственное право сформулировано преимущественно из общих положений частного права и является, таким образом, особым частным правом предпринимателей. Однако в нем содержатся и многие публично-правовые нормы. Они касаются государственной регистрации и наименования фирм, бухгалтерского учета и банковского надзора, права обществ, банкротства, права промышленной собственности и права конкуренции. Хозяйственное законодательство отличается большей степенью вмешательства государства в сферу экономических отношений. В ряде государств наряду с гражданскими были приняты торговые кодексы (Франция - 1807 год, Германия - 1897 год, Чехия - 1991 год), которые в силу характера предмета регулирования (хозяйство) несравнимо более стабильны, нежели конституции, и действуют до сегодняшнего дня.

Для Беларуси является актуальным опыт решения в странах Центральной и Восточной Европы задачи преобразования централизованно-управляемого планового хозяйства в эффективную рыночную экономику. При этом очень важным является такой аспект, как сохранение социальных гарантий для населения, недопущение снижения доходов наемных работников. Попытка проведения реформы за счет граждан везде оказалась безуспешной, поскольку только человек является конечным потребителем товаров и услуг, а значит и реальным инвестором. При этом главной функцией государства должно явиться создание правового поля, благоприятного для развития частного предпринимательства.

Хозяйственное право в зарубежных странах в последние годы переживает существенную содержательную и системную трансформацию, которая обусловлена в решающей мере доминирующими идеями и тенденциями в экономической сфере - глобализацией, высокими показателями либерально-социального хозяйства, переходом человечества в информационную эпоху с ее всеохватывающей коммуникационной сетью, в которой теряют свое значение такие привычные факторы, как пространство и время. Необходимость быстро реагировать на многочисленные новые процессы обусловливает рыночный характер новейших актов законодательства, которые предоставляют в соответствии с принципами свободы предпринимательства и договора участникам хозяйственных отношений возможности для их самостоятельного моделирования под собственную ответственность. Учредительно-инвестиционные, торговые, подрядные и иные предпринимательские договоры являются в условиях глобализации хозяйства выходом из ситуации тотальной коллизионности национальных законодательств. В современных условиях попытка сколько-нибудь исчерпывающего законодательного урегулирования практически любого отношения сопровождалась бы принятием громоздкого документа (скорее всего, кодекса). Традиционно принятие закона в зарубежных странах занимает много лет, сопровождается обсуждением в предпринимательских и научных кругах. К моменту введения в действие такой акт в значительной мере и, прежде всего, в конкретной части утратил бы свою актуальность, а еще хуже - затруднил бы хозяйственный оборот. В связи с этим детализированность законов, стремление к конкретизации их предписаний несовместимо с современным либеральным динамичным хозяйством.

В целом нормативное качество хозяйственных договоров чаще всего уступает уровню законодательного обеспечения хозяйственных операций, поэтому реализация хозяйственной конституции обеспечивается субсидиарной деятельностью по отношению к законодательным органам судов, рассматривающих хозяйственные споры. Высокий уровень специализации позволяет нарабатывать необходимую методологию, формировать профессиональные кадры, способные не только применять непосредственно действующие предписания, но и интерпретировать рамочные нормы. Именно в решениях судов сегодня чаще всего участники хозяйственных отношений находят ответы на спорные вопросы. В связи с этим судебная практика все в большей мере выполняет функции нормативного источника в хозяйственной сфере. Высшие специализированные судебные инстанции еженедельно издают и распространяют сборники судебных решений, без использования которых невозможна профессиональная деятельность юриста-хозяйственника. Таким образом, хозяйственное право в зарубежных странах последовательно приобретает черты прецедентности.

Уже в 1992 году авторы всемирно известного труда "Основные правовые системы современности" отмечали важность судебных решений и опасность признания исключительности закона, сопряженного с отказом от квалификации судебной практики в качестве источника права. Они полагают, что даже во Франции и ФРГ судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и даже доктринальные произведения зачастую являются изложением судебной практики. Обращается внимание на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики, которые пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников дают представление о роли судебной практики как источника права, в том числе в романо-германских правовых системах (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 1996. - С. 96).

Хозяйственное право относится к числу основных дисциплин программы подготовки специалистов-юристов и юристов-экономистов в зарубежных странах. В первую очередь излагаются темы о предпосылках развития и основных понятиях хозяйственного права, в рамках которых раскрываются социально-экономические предпосылки хозяйственного права (хозяйство как предмет регулирования; роль государства и правового порядка в функционировании экономики), даются определения понятий хозяйственного права и управления хозяйством.

Ядро курса составляют хозяйственно-конституционное право, включающее конституционные принципы, имеющие особое конституционно-правовое значение (демократизм, правовое государство, унитарное либо сложное государство); основные права и свободы (гарантии собственности, основания ограничения собственности и отчуждения имущества; компенсации и возврат; огосударствление и социализация); предпринимательская и профессиональная свободы, запрет на принудительные работы; свобода объединений; свобода выбора места для ведения предпринимательской деятельности, свобода движения людей и имущества; защита коммерческой тайны; равноправие субъектов предпринимательства; принципы публичного регулирования и осуществления хозяйственной деятельности (полномочия государственных органов и органов местного самоуправления; пределы государственного регулирования; юридические лица хозяйственного права как субъекты хозяйственных отношений).

Своеобразную особенную часть хозяйственного права образуют институты правового регулирования предпринимательской деятельности (понятие, источники нормативного регулирования, юридические требования к началу ведения предпринимательства, организационно-правовые формы); конкурентное право (антикартельное регулирование, защита от недобросовестной конкуренции; конкурентные аспекты законодательства о торговых марках и товарных знаках, патентах, промышленных образцах); надзор за отдельными сферами хозяйствования (железными дорогами, линиями энергоснабжения, воздушным транспортом, водным транспортом, трубопроводами, за банками и страховыми организациями); права управления экономикой. Непрямое регулирование включает воздействие через бюджетную, финансовую, кредитную и налоговую политику. Прямое регулирование присутствует прежде всего в сфере внешней торговли (таможенное и валютное законодательство, регулирование цен на некоторые товары (молоко, зерновые)); к управлению относятся также меры по стимулированию экономики (субсидии, поддержка сельхозпроизводителей). В заключение изучаются темы, касающиеся публичного предпринимательства: понятие публичного предпринимательства, государственные монополии (соляная, табачная, винно-водочная, азартных игр), приватизация.

Основным субъектом изучаемых отношений является предприниматель, поэтому в учебной литературе хозяйственное право часто оценивается как специальное право предпринимателей.

2. Субъекты хозяйственной (предпринимательской)

деятельности. Правовой статус коммерсантов

Зарубежное хозяйственное право содержит развитую систему прав и обязанностей граждан, позволяющих уверенно вести хозяйственную деятельность в различных формах и участвовать в ней своим капиталом.

Прежде всего допускается индивидуальное предпринимательство. Индивидуальными предпринимателями в зарубежных правовых системах признаются физические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность в различных сферах производства (промышленность, транспорт, торговля, банки и т.д., за исключением следующих: наука, искусство, спорт, сельское и лесное хозяйство) от своего имени. Индивидуальные предприниматели именуются: в ФРГ - Einzelunternehmung, во Франции - Entreprise individuelle, в Великобритании и Канаде - Sole proprietorship, в США - Individual proprietorship, в Италии - Ditta individuale и т.д.

Предприниматель обязан зарегистрироваться в торговом реестре, приобрести разрешение (патент) на ведение хозяйственной деятельности с уплатой установленной пошлины, вести торговые книги, отражающие состояние имущества и результаты коммерческой деятельности.

В Германии, Чехии и других странах посредством специальной доверенности (прокуры) предприниматель наделяет прокуриста (другое физическое лицо) полномочиями совершить действия, которые имеют правовые последствия. Право на осуществление сделок с недвижимым имуществом особо оговаривается в доверенности. Предоставленная прокура вступает в силу с момента записи в торговый реестр. Если прокура была предоставлена нескольким лицам, то запись должна содержать определение, может ли каждый из прокуристов действовать самостоятельно, или сколько из них должны действовать совместно.

Количество индивидуальных предпринимателей в зарубежных странах исчисляется миллионами. Однако их роль в экономической жизни относительно невелика и функционируют они, в основном, в сфере розничной торговли и обслуживания. Доминирующую роль в экономике играют объединения предпринимателей, действующие в различных правовых формах.

Общим для всех корпоративных форм предпринимательства является то, что они представляют собой объединения на основе договора лиц, преследующих общую цель. Необходимым условием создания общества, например, согласно ст. 705 ГК Германии является заключение учредительного договора, отражающего общую для участников цель. Основные положения права обществ Германии (Gesselschaftsrecht) закреплены в Гражданском кодексе 1897 года (Burgerliches Gesetzbuch), Торговом кодексе 1897 года (Handelsgesetzbuch), в Законе об обществах с ограниченной ответственностью (Gmbh - Gesetz) и Законе об акционерных обществах (Aktiengesetz).

В праве Германии (что характерно для абсолютного большинства экономически развитых государств) все хозяйственные общества делятся на две группы: общества, основанные на объединении лиц (Personengesellschaften), и общества, основанные на объединении капитала (Kapitallgesellschaften).

Как следует из названия, в обществе, основанном на объединении лиц (по ГК - товарищество), главную роль играют его участники, которые ведут дела и представляют товарищество в отношениях с третьими лицами. Вступление в товарищество новых лиц возможно лишь с согласия его участников, а смерть или ликвидация участника является основанием прекращения товарищества, если в договоре не предусмотрен переход прав к наследнику. Организационная структура персональных обществ строится на принципе зависимости общества от его участников, что приемлемо для средних по масштабам предприятий. Их создается примерно в сто раз больше, нежели акционерных обществ. Характерным и объединяющим признаком различных типов товариществ выступает их зависимость от личностей участников. Товарищество поэтому может быть представлено во внешних отношениях, как правило, самими его участниками. Иные лица вправе представительствовать, если это юридически определено участниками.

Тесная взаимосвязь участников выражается далее в доверии участников друг к другу и к товариществу относительно принятия решения, распределения прибыли, заключения сделок. В договорах о товариществах может предусматриваться, что общества будут продолжать функционирование через вступление в наследование конкретных лиц. Таким образом, одним из преимуществ персональных обществ выступает большая возможность усмотрения участников при определении параметров товарищества применительно к интересам участников, исходя из принципов свободы договора.

Важной чертой товарищества также является неограниченная ответственность участников по его обязательствам. Это обусловлено тем, что персональные общества не являются юридическими лицами, не имеют уставного фонда и правосубъектностью не обладают.

Общества, основанные на объединении капитала, являются юридическими лицами и могут иметь права и исполнять обязанности с момента занесения их в торговый реестр. При создании общества на первый план выходит формирование определенного минимального капитала (уставного капитала), что и является предпосылкой получения правоспособности, а также ограничения имущественной ответственности. Деятельность общества и взаимодействие с третьими лицами осуществляется через предусмотренные в законах органы. Исключение ответственности участников своим личным имуществом по обязательствам общества снижает степень риска и способствует предпринимательской активности. Президент Колумбийского университета Н.М.Батлер (1911 год) оценивал коммерческие корпорации как величайшее из открытий нового времени, даже более важное, чем пар и электричество.

Товарищества (персональные общества).

1. Гражданско-правовые общества (нем. BGB-Gesellschaft). Единственной предпосылкой для их существования выступает заключение договора для достижения общей цели, в реализации которой должен участвовать каждый товарищ в согласованных формах. Ответственность этих обществ ограничена имуществом самого общества, что снижает их распространенность, поскольку ограничение ответственности должно находить признание у контрагентов.

2. Полное товарищество (амер. General partnership, англ. Unlimited partnership, фр. Societe en nom collectif, итал. Societa in nome collektivo, нем. Offene Handelsgesellschaft). Является распространенной формой ведения хозяйственной деятельности практически во всех странах (в США их, например, свыше 1,5 млн.). Целью полного товарищества является осуществление коммерческой деятельности под единым фирменным наименованием. Основной его чертой выступает неограниченная и солидарная имущественная ответственность всех его участников по обязательствам товарищества, что повышает кредитоспособность. Однако этот фактор важен для небольших предприятий, так как в рамках крупных фирм ответственность физических лиц не имеет решающего значения. В случае выхода одного из участников из полного товарищества он продолжает нести ответственность по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выхода. Однако, как правило, претензии, предъявляемые к вышедшему участнику, теряют силу за давностью через пять лет после его выхода из товарищества.

Полное товарищество - самостоятельная хозяйственная единица. Оно имеет свое наименование (фирма), может быть кредитором и дебитором, приобретать собственность и другие права, выступать в суде в качестве истца и ответчика. Однако полное товарищество не является юридическим лицом, имущество его является совместной собственностью членов, которые не имеют в силу долевого участия определенной квоты. Полученная прибыль распределяется пропорционально доле участия каждого из них в имуществе товарищества. Уступка доли участия возможна только с согласия остальных членов.

Число членов полного товарищества не ограничивается. Условием создания является заключение учредительного договора между двумя или более лицами, в числе которых могут выступать юридические и физические лица. С момента заключения учредительного договора полное товарищество считается созданным с точки зрения внутренних отношений, а во внешних отношениях с третьими лицами оно начинает действовать после регистрации в торговом реестре или с началом хозяйственной деятельности еще до занесения в реестр.

В соответствии с принципом свободы договорных отношений участники вправе самостоятельно определять порядок ведения дел товарищества. Если они не договорились об ином, то внутренние отношения регулируются законом. В частности, они должны внести согласованные суммы в установленный срок, должны способствовать достижению совместной цели и подчиняться принципу верности, который запрещает конкурировать с товариществом, совершать сделки в сфере деятельности товарищества без согласия других участников, участвовать в другом субъекте хозяйствования, действующем в аналогичной сфере.

В рамках ведения дел товарищества при обычных сделках действует принцип самостоятельного ведения дел для всех участников, если другие участники не возражают против заключения конкретной сделки. Для заключения необычных (по цели, содержанию, риску) сделок необходимо решение всех участников товарищества.

Правовые отношения участников товарищества с третьими лицами регулируются законом, как правило, в императивном порядке. Во внешних отношениях товарищество представляют все его участники на основе принципа самостоятельного представительства. Отступления допустимы, когда один из участников лишен права на представительство или принимается решение о совместном представительстве, причем эти отклонения действительны лишь с внесением их в торговый реестр, то есть каждый из участников вправе представлять товарищество, если в реестре не зафиксировано иное.

3. Коммандитное товарищество. Для случая, когда не все участники коммерческого проекта готовы нести риск неограниченной имущественной ответственности, предлагается правовая форма коммандитного товарищества (в Великобритании и США - Limited partnership, в Италии - Societa in accomandita semplise, во Франции - Societe en commandite simple, в ФРГ - Kommanditgesellschaft и т.д.). Оно отличается от полного товарищества тем, что имеет два вида участников: комплементарий и коммандитист. Комплементарий отвечает неограниченно всем своим имуществом, а ответственность коммандитиста ограничивается вкладом в имущество товарищества, размер которого указывается в торговом реестре. В связи с этим коммандитист несет неограниченную ответственность в том случае, если товарищество еще до момента его регистрации в торговом реестре вступило в деловые отношения с третьими лицами и он дал на это свое согласие. В случае внесения коммандитистом лишь части вклада он отвечает по обязательствам своим личным имуществом в размере недовнесенной суммы. Включение имени коммандитиста в фирменное наименование делает его неограниченно и солидарно ответственным наряду с полными товарищами по обязательствам фирмы.

Коммандитист не имеет права на ведение дел товарищества. Однако он вправе заявлять возражение в случае "необычных" сделок.

При выбытии из товарищества полного товарища договор товарищества прекращает действие либо заключается заново. Выбытие коммандитиста к прекращению товарищества не ведет, а его вклад переходит по наследству.

4. Во многих субъектах хозяйствования не находится физических лиц, которые были бы готовы лично отвечать неограниченно. Поскольку коммандитное товарищество по определению предполагает наличие комплементария, то эта функция может возлагаться на юридическое лицо. В связи с этим создается товарищество, в котором в качестве единственного участника с полной ответственностью выступает общество с ограниченной ответственностью. В данной форме коммандитного товарищества ни одно лицо не несет ответственности своим личным имуществом, что придает им популярность в хозяйственной сфере, и их численность примерно в 50 раз превышает количество акционерных обществ.

5. Негласные товарищества (в ФРГ - stille Gesselschaft). Составляют совершенно особый тип персональных обществ. Они характеризуются тем, что негласный ("тихий") товарищ участвует в хозяйственной деятельности, которую ведет другой субъект своим имущественным вкладом, от чего получает прибыль. Во внешних отношениях выступает также другой субъект, как то индивидуальный предприниматель, хозяйственное общество или товарищество. Такое товарищество близко к договору ссуды, но отличается тем, что участники имеют общую цель, хотя на деле хозяйствованием занимается лишь один из них.

Организационная структура персональных обществ строится на том принципе, что общество должно зависеть от его участников, что приемлемо для средних по масштабам предприятий. Общество поэтому может быть представлено, как правило, самими его участниками. Иные лица вправе представительствовать, если это юридически выражено участниками.

Хозяйственные (капитальные) общества.

Общество с ограниченной ответственностью.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) является широко распространенной правовой формой объединения вкладчиков капитала. В ФРГ оно называется Gesellschaft mit beschrankter Haftung, во Франции - Societe a responsabilite Limitee, в Италии - societa a responsabilita limitata, в Латвии - sabiedriba ar ierobezotu atbildibu, в Великобритании ему соответствует частная компания с ограниченной ответственностью - private limited compani, в США - закрытая корпорация - close corporation. Об их популярности свидетельствует тот факт, что в ФРГ действует около 500 тыс. ООО.

Во всех правовых системах ООО признается юридическим лицом и несет исключительную имущественную ответственность по своим обязательствам. Участниками общества могут быть физические и юридические лица (во Франции запрещается участие юридического лица). Зарубежное право допускает создание ООО одним участником, что отвечает потребностям практики. Если общество создается одним учредителем, как правило, требуется полное формирование уставного капитала до его включения в торговый реестр. В ряде стран максимальное число участников ограничено 50 компаньонами.

ООО действуют в соответствии с нотариально удостоверенными договором и уставом. Минимальный уставный фонд, как правило, определен в сумме, эквивалентной 25 тыс. евро (Латвия - 2000 латов, Чехия - 100 тыс. крон), а минимальный размер вклада каждого участника общества - 100 евро. Не разрешается ООО выпускать облигации для привлечения капитала.

Наименование общества (фирма) не должно вводить в заблуждение и приводить к дезинформации относительно фактического размера и экономического значения общества.

Полной противоположностью горизонтальной структуры органов в акционерном обществе является вертикальная и иерархическая структура в ООО. Законами предусмотрены два обязательных органа: собрание участников и директор. Если директоров несколько, то действовать от имени общества имеет право каждый из них самостоятельно, если иное не установлено в учредительном договоре и уставе. Полномочия директора на представительство во внешних отношениях не подлежат ограничению, что служит защите интересов участников хозяйственного оборота. Согласно закону директору запрещается выступать посредником для других лиц при сделках с обществом, быть компаньоном для общества и т.д. Может быть предусмотрено предварительное одобрение участниками общества наиболее значимых сделок. Это касается приобретения и отчуждения земельных участков, основных средств определенной стоимости, привлечения кредитов, выдачи гарантий, поручительств. Соответствующие решения могут приниматься общим собранием, а также путем письменного опроса участников общества или комитетом участников, которому делегированы необходимые полномочия.

Управление обществом осуществляется на основе сочетания принципа большинства и принципа защиты меньшинства. При принятии решений применяется принцип простого большинства. В некоторых случаях требуется 3/4 голосов применительно к вкладу в уставный фонд или даже единогласное голосование (например, при увеличении уставного капитала). В ООО с численностью работающих свыше 2000 предусмотрено обязательное создание наблюдательного совета, в состав которого включаются представители учредителей, трудового коллектива и менеджеры. Таким образом, участники, а не директор выступают движущим центром предприятия и принимают коммерческие решения.

Акционерное общество.

Акционерное общество (АО) насчитывает наиболее долгую историю из современных правовых форм хозяйствования. В ФРГ оно называется Aktiengesellschaft, во Франции - Societa anonyme, Италии - Societa per azioni, в Латвии - akciju sabiedriba, в Великобритании ему соответствует публичная компания с ограниченной ответственностью - Public limited company, в США - Corporation. Принято считать, что правовую форму АО следует избирать для предприятий, где необходим значительный капитал и в последующем предвидится расширение производства и дополнительное привлечение инвестиций через предложение акций на бирже. АО и его акционеры отделены от учредителей, поскольку общество продолжает существовать при смене круга акционеров, а смена участников происходит путем отчуждения и покупки акций. Любой субъект может приобрести акции и стать участником АО. В этой связи АО отвечает требованиям повышенной публичности, прозрачности через опубликование баланса и информирование акционеров о положении общества. Минимальный уставный капитал составляет, как правило, 50 тыс. евро (в Латвии - 25 тыс. латов, в Великобритании - 50 тыс. фунтов стерлингов), а число учредителей не может быть менее пяти. Нет деления на открытые и закрытые АО. Однако в некоторых сферах (страховое дело) возможен выпуск винкулированных именных акций, передача которых осуществляется, как правило, с согласия правления или наблюдательного совета.

Соучредители являются собственниками предприятия, с которым они в рамках правового порядка могут поступать по своему усмотрению. В крупных АО крупные акционеры хотят влиять на хозяйственную политику. Однако часто это им не удается, хотя действует принцип "one share one vote" (англ. - "одна доля - один голос"), т.е. каждая акция предоставляет одинаковое право на голосование на общем собрании акционеров. Общества с большим кругом акционеров перешли к ограничению предельного права голоса одного акционера, для чего в устав включается положение, согласно которому право голоса ограничивается, независимо от количества акций, пятью или десятью процентами акций.

Многочисленные мелкие акционеры не имеют ни желания, ни знаний, ни способностей, чтобы принимать отдельные хозяйственные решения. Для них доход от акций в виде дивидендов и повышения курса на бирже стоит на первом месте. Акционерам остается надеяться, что менеджмент будет заботливо и прибыльно обращаться с их деньгами. У них нет возможностей влиять на менеджмент, но они "голосуют ногами", продают свои акции и инвестируют в другие предприятия. Поскольку предприниматели конкурируют за капитал, то собственники акций оказывают действенное опосредованное воздействие на их поведение.

Акционерное законодательство обеспечивает высокую степень мобильности прав участия акционеров, переход которых не требует особых форм, как это имеет место в ООО, или согласия всех участников, как в товариществах. Действенность акций повышается и вследствие того, что их владельцы обладают равными правами и обязанностями. Кроме того, устав должен строго соответствовать правовым предписаниям.

Высокая мобильность акции имеет свою цену. Было бы невозможно проводить осмысленную хозяйственную политику, осуществлять среднесрочное и долгосрочное хозяйственное планирование, вырабатывать стратегию развития, если бы постоянно меняющийся круг акционеров мог влиять на органы управления и повседневную работу. Обширный и индифферентный круг акционеров не мог бы позволить принимать своевременные и выверенные решения. Не было бы возможности защитить коммерческую тайну как ключ к успеху в предпринимательской деятельности.

С учетом этих факторов в зарубежном праве сложилась унифицированная система органов АО: общее собрание акционеров, наблюдательный совет как институт контроля, правление как исполнительный орган. Правление обязано управлять обществом под свою ответственность. Его управленческие полномочия объединяют такие принципы, как непрерывность, гибкость и профессиональный менеджмент.

В связи с этим влияние акционеров ограничено четкими рамками. Практически они участвуют в делах общества исключительно в рамках общего собрания, перечень задач которого включает следующие: формирование состава наблюдательного совета, использование балансовой прибыли, изменение устава, меры по привлечению капитала и ликвидация общества. Собранием не могут восприниматься полномочия, которые отнесены законом к ведению правления и наблюдательного совета.

Посредством этого строгого "разделения полномочий" создается горизонтальная организационная структура в АО, в рамках которой общее собрание может выступать в качестве арбитра в спорах между правлением и наблюдательным советом; если наблюдательный совет уклоняется от обязательного для него решения по ведению дел, то правление вправе потребовать, чтобы общее собрание предоставило соответствующее согласие, поскольку по вопросам ведения хозяйственных дел собрание принимает решения лишь по требованию правления. В этом случае исключается ответственность членов правления за возможный ущерб, причиненный АО в результате исполнения такого решения общего собрания.

Правление назначается на срок до пяти лет. Поскольку правление формируется наблюдательным советом, то его фактическое влияние на правление зачастую больше, чем это допускается законом.

Акционерное общество подлежит публичной отчетности. Законы каждой страны регулируют вопрос о том, какие документы и в какой форме должны быть опубликованы. Повсеместно в периодической печати и в отдельных брошюрах публикуются ежеквартальные и годовые отчеты.

Заметное место в сфере обеспечения прав инвесторов-акционеров на информацию принадлежит саморегулируемым негосударственным организациям. В США в соответствии с Законом о ценных бумагах и фондовых биржах 1934 года действует Национальная ассоциация дилеров ценных бумаг (National Association of Securities Dealers (NASD)), которая обеспечивает права инвесторов путем осуществления контроля за деятельностью участников фондового рынка, обучения специалистов, их тестирования. Ассоциация имеет правила, способствующие предотвращению мошеннических действий и развитию принципов справедливости и равенства на рынке внебиржевых сделок. Согласно Руководству компаний, состоящих в листинге Нью-Йоркской фондовой биржи (NYSE Listed Company Manual), публичные корпорации должны раскрывать информацию о наиболее важных фактах их финансово-хозяйственной деятельности, могущих повлиять на котировки цен на акции данной корпорации.

В процессе дальнейшего развития национального законодательства следует учитывать прогрессивный зарубежный опыт стран с развитым хозяйственным правом, сообразуясь с отечественными принципами и традициями.

3. Договоры в хозяйственной

(предпринимательской) деятельности

Хозяйственный оборот опосредуют нормы права о фирмах, об отчуждении предприятий, о бухгалтерском учете, о представительстве, а также нормы, регулирующие сделки с участием предпринимателей. Хозяйственный договор определяется как любая сделка предпринимателя, заключаемая для ведения его предпринимательской деятельности (ст. 343 ГК Германии). Для квалификации сделки в качестве хозяйственного договора необходимы участие в качестве одной из сторон предпринимателя и ее принадлежность к сфере хозяйственного оборота.

Соответствующие предписания сосредоточены главным образом в гражданских кодексах. Однако сделки с участием предпринимателей, как правило, относятся не к частно-потребительской, а к торговой сфере. В хозяйственных кодексах содержатся отдельные главы, посвященные договорам. В странах англо-саксонской правовой системы предпринимательский оборот регулируется нормами в основном так называемого контрактного права (contract law), базирующегося, как правило, на судебных прецедентах. Для предпринимательской деятельности в значительной мере характерны обычаи делового оборота и повышенная осмотрительность. Данные средства служат дополнению и разъяснению намерений в коммерческом обороте, содействуют определению взятых обязательств и правовых последствий договоров. В частности, в ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее - Венская конвенция 1980 года) отмечается, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли (например, ИНКОТЕРМС). К числу важнейших актов международного договорного права относятся: Венская конвенция 1980 года, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, заключенная в г. Нью-Йорке 14 июня 1974 г. (далее - Конвенция об исковой давности); Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, заключенная в г. Гааге 22 декабря 1986 г (далее - Гаагская конвенция).

Основными принципами договорных отношений в сфере предпринимательской деятельности являются: свобода заключения хозяйственных договоров; взаимная заинтересованность сторон, соблюдение договорной дисциплины; взаимная ответственность сторон. Договорные отношения базируются на принципе частной автономии, которая проявляется в свободе выбора формы, свободы вступления в договорные отношения и свободы формирования условий (содержания) договора. Эти свободы ограничиваются только законом. Требования к форме могут быть установлены в конкретных нормативных предписаниях (например, нотариальная форма при отчуждении долей в ООО, продаже земельных участков, письменная форма для завещания). Согласно Единообразному торговому кодексу США (Uniform Commercial Code - UCC, 1967 года), если договор продажи содержит условие о покупной цене более 500 долларов США, стороны должны совершить договор в письменной форме. Здесь имеется в виду любой письменный документ, достаточный для доказательства факта существования договора между сторонами. Американская судебная практика считает, что в таком документе необязательно указывать, кто является продавцом, а кто покупателем товара, какова цена предмета договора, время и место исполнения договора. Достаточно наименования и подписей сторон, которые намереваются считать себя связанными таким договором, указания на предмет договора и его количество.

Несоблюдение требований к форме не влечет недействительности договора полностью или в части. Неблагоприятные для сторон последствия заключаются в том, что такой договор лишается судебной защиты. В связи с этим при заключении договора, подчиненного американскому праву, следует настаивать на письменном оформлении всех значимых условий сделки.

Свобода заключения договора также ограничена для монополистов и предпринимателей, занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке товара.

Ярким примером диспозитивности предписаний является определение применимого права. Согласно гл. 2 Гаагской конвенции договор купли-продажи регулируется правом, выбираемым сторонами. Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности. Такой выбор может ограничиваться частью договора. Стороны могут в любое время договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее, независимо от того, что право, ранее регулировавшее договор, было выбрано сторонами. Любое изменение сторонами применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности договора или правам третьих лиц. В той мере, в какой право, применимое к договору, не было выбрано сторонами, договор регулируется правом государства, где на момент заключения договора продавец имеет свое коммерческое предприятие. Однако договор регулируется правом государства, где на момент заключения договора покупатель имеет свое коммерческое предприятие, если: в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве; или договор прямо предусматривает, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство; или договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах.

В международных договорах сторонам необходимо согласовывать применяемое право, рекомендуется при этом в рамках переговоров настаивать на применимости национального права. Это требование распространяется как на материальные, так и на процессуальные предписания.

Венская конвенция 1980 года применяется "автоматически" ко всем договорам купли-продажи товаров, если коммерческие предприятия находятся в разных подписавших ее государствах. Однако согласно ст. 6 Венской конвенции 1980 года стороны могут исключить ее применение, отступить от любого из ее положений или изменить его действие, совершив в договоре специальную оговорку об этом.

Конвенцией об исковой давности срок исковой давности установлен в четыре года (ст. 8), и этот срок не может быть изменен по заявлению или соглашению сторон. Однако должник может в любое время в течение срока исковой давности продлить этот срок путем письменного заявления кредитору. При этом в любом случае срок исковой давности истекает не позднее десяти лет со дня, когда началось его течение.

Принятие единообразных правил, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров и учитывающих различные общественные, экономические и правовые системы, призвано способствовать устранению правовых барьеров и содействовать международному хозяйственному сотрудничеству.

В законодательствах зарубежных стран закреплены такие традиционные типы договоров, как договоры купли-продажи, подряда, на оказание услуг (отличаются от договоров подряда тем, что обязанная сторона обещает лишь заботливость в деятельности, а не ее успех), товарообменные сделки, имущественный наем, а также формируются правовые основы для новых договоров - туристических, электронных и т.п. Особое значение придается инвестиционным договорам. Они, как правило, имеют сложную структуру договорных отношений. Здесь участвуют не только инвестор и реципиент. Между ними в качестве посредника выступает консультант, поскольку гражданину трудно принять решение о предпочтительности вложения имеющихся у него средств (к примеру, в строительство электростанции или производство удобрений). Он не всегда осведомлен, какой продукт будет пользоваться спросом на рынке. Консультанты по желанию заказчика разрабатывают план, осуществляют строительство, вводят объект в эксплуатацию. Возникшие в 19 веке как вспомогательные структуры сегодня коммерческие консультанты могут насчитывать тысячи сотрудников различной квалификации (в Великобритании это consulting engineer, в Германии - beratende Ingenieur). При участии консультанта может быть заключен договор о создании готового к эксплуатации производственного объекта. В его рамках создается своеобразный консорциум строительной фирмы и поставщиков оборудования, которые имеют опыт работы в данной области, поиска источников финансирования. Заключив подобный договор, консультант приобретает статус ответственного исполнителя.

При реализации крупного проекта в первую очередь формируются вертикальные договорные отношения: заказчик - консультант (ответственный исполнитель) - генеральный подрядчик - субподрядчики. Задействованные предприниматели в рамках проекта между собой заключают горизонтальные соглашения и создают тем самым "внутренний консорциум".

Поскольку большинство хозяйственных операций осуществляется через посредников, во многих странах действуют специальные законодательные акты, регулирующие торговое посредничество. Так, Закон ФРГ 1953 года "О торговых представительствах" определяет, что торговый представитель - это лицо, являющееся самостоятельным предпринимателем, наделенное постоянными полномочиями оказывать посредничество по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его имени. В соответствии с торговым правом Франции (Декрет 1938 года) торговым агентом признается лицо, уполномоченное вести торговые операции по продаже товаров и услуг, предоставленных предприятием, от имени и за счет этого предприятия, не будучи с ним связанным трудовым соглашением. В странах англо-американской системы права агентские договоры охватывают все виды посредничества и представительства.

С учетом распространенности в международной торговле агентских отношений Международной торговой палатой было составлено Руководство по заключению агентских договоров. Коммерческое посредничество (агентская деятельность) - это предпринимательская деятельность, заключающаяся в предоставлении коммерческим агентом услуг субъектам хозяйствования при осуществлении ими хозяйственной деятельности путем посредничества от имени, в интересах, под контролем и за счет субъекта, которого он представляет. Предметом агентского договора является предоставление коммерческим агентом юридических или фактических услуг. Юридические услуги состоят в заключении агентами договоров с третьими лицами, а фактические - в содействии заключению таких договоров.

Агентский договор заключается только в письменной форме. Как правило, формой подтверждения полномочий коммерческого агента является доверенность, содержащая точный перечень конкретных, не противоречащих законодательству и реально осуществимых полномочий. Агент выступает в коммерческом посредничестве не от своего имени, а исключительно от имени лица, которого он представляет. В связи с этим отношения, регулируемые договорами комиссии, консигнации и т.п., в которых посредники заключают договоры с третьими лицами от своего имени, к агентской деятельности не относятся. Представляемый агентом субъект хозяйствования в международном торговом посредничестве именуется принципалом, что в переводе с латинского означает "главный".

Хозяйственный договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. К существенным условиям агентских договоров относятся: сфера, характер и порядок исполнения агентом посреднических услуг (предмет договора); права и обязанности сторон; условия и размер вознаграждения агенту; срок действия договора; ответственность сторон и др. Коммерческий агент обязан по отношению к представляемому лицу: уведомлять по требованию о ходе выполнения поручения; предоставлять расходные документы в рамках выполнения поручения; незамедлительно передавать все полученное по договору в связи с исполнением поручения; выполнять поручение в соответствии с указаниями. Агент не может заключать сделки от имени принципала в отношении себя лично. Кроме того, агент обязан лично выполнить действия, на совершение которых уполномочен, если договором не предусмотрено право передавать полномочия другим лицам. Коммерческий агент не вправе передавать конфиденциальную информацию без согласия принципала; использовать ее для личных целей или в интересах других лиц вопреки интересам принципала, в том числе и после прекращения с ним агентских отношений. К обязанностям принципала относятся: выдача доверенности на осуществление действий по представительству; обеспечение агента всем необходимым для выполнения поручения; возмещение расходов, понесенных агентом в связи с выполнением поручения; незамедлительное принятие от агента всего полученного им по договору; выплата агенту вознаграждения. Условия и размер вознаграждения агента - существенные условия агентских договоров, поэтому их отсутствие может стать основанием для признания договора незаключенным. Как правило, вознаграждение агента исчисляется в процентах от суммы заключенных сделок или от суммы сделок, заключению которых он содействовал, и его размер колеблется в пределах от 1 до 8 процентов.

Срок действия агентского договора в международной практике колеблется от одного до нескольких лет. Возможно исполнение агентом разового поручения.

Различают немонопольные и монопольные агентские соглашения. При немонопольных отношениях предприниматель имеет право доверить коммерческое представительство также другим субъектам, уведомив об этом агента. Агент в свою очередь имеет право осуществлять коммерческое посредничество также для других субъектов хозяйствования, если это не противоречит интересам исполнения условий агентского договора.

Монопольные отношения запрещают агенту осуществлять коммерческое представительство для других субъектов в пределах агентского договора. Принципал вправе привлекать других агентов.

По общему правилу агент не гарантирует исполнение третьими лицами обязательств по сделкам, заключенным при его посредничестве. Однако в договоре может быть установлено, что агент гарантирует выполнение третьими лицами своих обязательств. Такая гарантия посредника именуется делькредере (итал. - "от веры, по доверию"), и за нее он получает дополнительное вознаграждение. Она дает право принципалу в случае невыполнения третьими лицами своих обязательств привлекать к ответственности агента.

Право о представительстве в торговых кодексах многих стран дополнено положениями о прокуре. Только предприниматель вправе иметь прокуриста. При прокуре объем предпринимательской праводееспособности значительно превышает полномочия, предоставляемые по предпринимательской доверенности. Однако по общему правилу прокурист не вправе совершать сделки по отчуждению всего или части предприятия. Для таких сделок прокурист нуждается дополнительно в генеральной доверенности. Прокурист не может также подписать баланс. Это может сделать только сам предприниматель. К числу важнейших действий прокуриста во внешних отношениях относятся следующие: закупки и продажи, наем и увольнение персонала, привлечение средств, выдвижение возражений против требований и выступление в арбитражном процессе.

Предпринимательская доверенность рассматривается в качестве "малой прокуры" и ограничивается совершением "обычных" предпринимательских сделок.

В зарубежном договорном праве существенное значение в подготовке к заключению договоров отводится рекламе. Рекламная информация оказывает ориентирующее воздействие при анализе рынков. Это имеет место при представлении как определенных продуктов, так и субъектов хозяйствования в целом. Это влияет на выбор потребителем товара и на заключение договора. В условиях конкуренции невозможно отделить заключение договора от рекламы.

В феврале - мае 2000 г. в Европейском союзе одобрена Директива о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества (далее - Директива), в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке. Под услугами информационного общества понимаются любые услуги, обычно предоставляемые за вознаграждение, дистанционно, с использованием электронных средств обработки и хранения данных по индивидуальному запросу получателя услуг.

Под понятие "коммерческие сообщения" подпадает та информация, которая способствует прямо или косвенно продвижению товаров / услуг или улучшению имиджа компаний, осуществляющих коммерческую, промышленную или ремесленную деятельность. Коммерческие сообщения, стимулирующие предложения (скидки, премии) должны быть идентифицируемы сервис-провайдером явным и недвусмысленным образом как таковые с момента их поступления к получателю услуг.

Как видно из содержания требований к коммерческим сообщениям, их основной целью является предоставление получателю услуг всей необходимой информации для принятия последним самостоятельного решения об их использовании или неиспользовании.

Директива предусматривает обязанность государств-участников обеспечить в своих правовых системах возможность заключения договоров с использованием электронных средств (ст. 9). Вместе с тем им предоставлено право сделать исключение в отношении следующих категорий договоров: о создании или передаче прав на недвижимое имущество (за исключением прав аренды); требующих в соответствии с законодательством вовлечения субъектов государственной власти; о предоставлении поручительства и о залоге ценных бумаг, исполняемых лицами, которые действуют в целях, не имеющих отношения к сфере торговли, предпринимательства или профессии этих лиц; регулируемых семейным или наследственным правом.

Особое внимание уделяется тому, чтобы получатели услуг четко понимали юридические последствия всех выполняемых ими процедур при заключении договоров в рамках систем электронной коммерции. Сервис-провайдер должен сообщить, какие технические действия необходимо выполнить для заключения договора, обеспечить возможность хранения и воспроизведения условий договора, сразу после получения заказа выслать подтверждение с помощью электронных средств, а также предоставлять доступ к техническим средствам, позволяющим устанавливать и исправлять ошибки до отправления заказа.

В Директиве уделяется особое внимание ограничению ответственности сервис-провайдеров, выступающих посредниками при передаче информации. Сервис-провайдер не несет ответственности за: передаваемую информацию при условии, что он не инициирует передачу информации, не выбирает получателя, а также не выбирает какие-либо компоненты информации и не изменяет ее содержания; автоматическое, транзитное и кратковременное хранение информации при условии, что он не изменяет содержания информации, соблюдает условия доступа к информации и правила относительно ее обновления, не нарушает широко признаваемых и используемых в той или иной отрасли принципов правомерного использования технологии.

В то же время государствам-участникам разрешено устанавливать в своем законодательстве требование о незамедлительном сообщении сервис-провайдерами в надлежащие государственные органы сведений о предполагаемом незаконном характере деятельности получателя услуг или содержании передаваемой им информации, а также требование о передаче информации, позволяющей идентифицировать получателя услуг по запросу уполномоченных органов.

Директива отдает приоритет внесудебным механизмам разрешения споров в области электронной коммерции, которые наиболее адекватны сущности услуг информационного общества. При этом должны обеспечиваться адекватные гарантии для сторон-участников, особенно при рассмотрении споров с участием потребителей. В случае передачи спора в судебные органы должно обеспечиваться эффективное разбирательство с учетом специфики услуг информационного общества, включая предварительные меры, направленные на пресечение любого нарушения и предотвращение ущемления интересов вовлеченных сторон.

Государства призваны создавать "контактные пункты" (contact points), в которых провайдеры и получатели услуг могут: узнать общие сведения о договорных правах и обязанностях, о механизмах обжалования в случае споров; получить подробную информацию об органах, ассоциациях и организациях, предоставляющих дополнительные материалы и практическую помощь.

В континентальном и американском праве заключение договора предусматривает предложение заключить договор на определенных условиях (оферта - offer) и ответ лица, к которому направлена оферта, о согласии принять предложение и заключить договор на предложенных условиях (акцепт - accept). По американскому праву направленная письменная оферта является безотзывной в течение срока, указанного в оферте, а при отсутствии такого указания - в течение разумного срока (reasonable time), в любом случае не превышающего трех месяцев. При этом не требуется полного соответствия условий оферты и акцепта для действительности заключаемого договора. Четко выраженное письменное согласие заключить договор, посланное в течение срока, указанного в оферте, хотя бы и частично изменяющее условия оферты, признается акцептом, если только в ответе на оферту не указано прямо, что договор будет считаться заключенным лишь при наличии прямо выраженного согласия оферента с предложенными акцептантом изменениями, или если в оферте прямо не указано, что акцептом будет считаться согласие со всеми предлагаемыми условиями. Для действительности акцепта и заключаемого договора необходимым является отсутствие возражения против такого акцепта со стороны оферента в течение разумного срока. Однако даже при соблюдении этих условий договор не будет считаться заключенным, если акцепт существенно изменяет предложенные в оферте условия. В этом случае, как и в белорусском праве, ответ на оферту будет новой офертой, нуждающейся в акцепте.

При действительности акцепта момент заключения договора в англо-американской правовой традиции определяется моментом отправления акцепта оференту (теория почтового ящика - mail box theory), что требует учета в деловой практике отечественными предпринимателями, поскольку нормы континентальной правовой системы определяют заключение договора моментом получения акцепта оферентом (ст. 23 Венской конвенции 1980 года также определяет заключение договора в момент получения акцепта оферентом).

При неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных обязательств должник обязан возместить причиненные убытки и уплатить согласованный в договоре штраф. В законодательствах многих европейских стран предусмотрен при просрочке исполнения в коммерческих отношениях штраф в четыре процента годовых.

4. Антимонопольное законодательство и конкурентное право

Основой рыночной экономики является конкуренция товаропроизводителей. Именно свободная конкуренция является тем механизмом, который заставляет хозяйствующих субъектов бороться за потребителя, что в конечном итоге приводит к повышению качества и снижению стоимости предлагаемых на рынке товаров и услуг. Монополии стремятся к приобретению чрезмерной экономической власти, поэтому антимонопольное регулирование представляет собой одну из ведущих функций государства. Оно включает три основных направления деятельности:

1) активизация конкурентных структур, противостоящих монополии;

2) государственное регулирование монополий путем контроля за ценами и уровнем рентабельности;

3) предотвращение либо ликвидация монополий.

Антимонопольное законодательство возникло в США, поэтому американская экономика наиболее конкурентоспособна. Закон Шермана (1890 год) устанавливает:

1) любое тайное соглашение, объединение в форме треста или иной форме или тайный сговор, имеющие целью ограничение производства или торговли, объявляются незаконными;

2) любое лицо, которое будет или попытается монополизировать, или объединиться, или сговориться с каким-либо лицом или лицами, чтобы монополизировать какую-нибудь часть производства или торговли, будет считаться виновным в совершении преступления (с 1974 года - тяжкое).

Признанные виновными фирмы по решению суда могут быть ликвидированы или прекратить незаконные виды деятельности. Должностные лица могут быть подвергнуты крупным штрафам или тюремному заключению. За судебной властью оставлено право самостоятельно определять применительно к конкретным случаям, имеет ли место "существенное уменьшение конкуренции на свободном рынке", была ли "попытка монополизации", использовались ли "нечестные методы ведения конкурентной борьбы". В развитие этого Закона в 1914 году был принят Закон Клейтона, который направлен на предотвращение возникновения монополий в будущем, и была создана Федеральная торговая комиссия.

Осуществление общей политики в области конкуренции является одним из приоритетных направлений деятельности Европейского союза. Сообщество имеет одной из своих задач содействие высокому уровню конкурентоспособности условий хозяйствования. Европейское конкурентное право одновременно является составной частью национальных правовых систем государств - членов ЕС. Институциональная система ЕС призвана обеспечить сближение национальных законодательств. Согласно ст. 3 Лиссабонского договора Европейский союз располагает исключительной компетенцией в сфере установления правил конкуренции, необходимых для функционирования внутреннего рынка. На уровне Европейского Парламента и Европейского Совета принимаются общие нормы, имеющие обязательный характер для государств-членов. Европейская комиссия (Комиссия) обладает полномочиями добиваться в принудительном порядке от государств - членов ЕС выполнения обязательств по исполнению конкурентного права ЕС. Единообразное применение конкурентных правил обеспечивается Европейским судом, наделенным полномочиями предварительного толкования права ЕС.

Конкурентное право включает положения о запрете картелей и злоупотребления доминирующим положением, о слиянии предприятий, а также о государственной помощи (субсидиях) предпринимателям. Предписания о конкуренции делятся на материально-правовые и процессуальные. Конкуренция представляет собой величайший и гениальнейший инструмент развластвования в истории.

Вместе с тем в качестве особых отраслей выделяются сельское хозяйство, лесное хозяйство и рыболовство. Предприниматели, занимающиеся данными видами деятельности, освобождены от обязательной государственной регистрации. Политика экономической помощи отсталым регионам также представляет собой компромисс между антимонопольной и региональной политикой.

Правда, совокупная стоимость продукта этих отраслей, например, в Германии, с 1970 года, когда она составляла 2,1 процента ВВП, сократилась до 1 процента ВВП в 1996 году (Германия - деловой партнер. - Кельн, 1997. - С. 37).

Запрет антиконкурентных картелей (соглашений между предприятиями, решений объединений предприятий и согласованной хозяйственной практики – ст. 101 Лиссабонского договора) в европейском праве Картели всегда имеют антиконкурентную направленность. В договорах о ЕС содержится четкий запрет картелей без проведения оценки их возможного положительного влияния на рынок.

В соответствии со ст. 101 Лиссабонского договора запрещаются как несовместимые с целями и задачами общего рынка любые соглашения между предпринимателями, любые решения объединений предпринимателей и любые виды согласованной практики, которые способны повлиять на торговлю между государствами-участниками и имеют в качестве своей цели или результата недопущение, ограничение или искажение конкуренции в пределах общего рынка, в частности те, которые:

а) прямо или косвенно устанавливают цены покупки, продажи или иные торговые условия (максимальные цены закупки, согласованные диапазоны цен, координируют одновременный рост цен) – ценовые картели;

б) ограничивают или контролируют производство, рынок (сбыт), техническое развитие или инвестиции – квотовые картели;

в) осуществляют раздел рынка или источников снабжения; (согласование долей на рынке, распределение торгов);

г) применяют различные условия при равноценных услугах относительно участников сделок, что ставит их в дискриминационные конкурентные условия;

д) при заключении договоров навязывают дополнительные условия, которые по своей сути не имеют никакой связи с предметом таких соглашений.

Абзац 1 охватывает горизонтальные и вертикальные виды согласованной практики.

Абзац 1 содержит строгий запрет картелей. Соглашения, решения, либо действия, запрещенные ст. 101 ЛД, автоматически признаются ничтожными. Перечень содержащихся в статье запретов не является исчерпывающим. Поэтому Европейская Комиссия и суды могут признавать антиконкурентными и другие виды соглашений, решений и действий.

Положения параграфа 1 ст. 101, тем не менее могут не применяться, если соглашения или группы соглашений между предпринимателями, решения или группы решений объединений предпринимателей, их согласованная деятельность способствует совершенствованию производства или распределению продукции, техническому или экономическому прогрессу, предоставляя потребителям возможность справедливого участия в распределении полученной выгоды, а также не налагают на участвующие предприятия ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения указанных целей; не открывают возможности для исключения существенной части затрагиваемых товаров из условий конкуренции.

Комиссия в выпущенных Уведомлениях установила группы соглашений, на которые не распространяется действие ст. 101:

1. Соглашения между предприятиями, составляющими единое экономическое образование (между материнской и дочерней компаниями, принципала и агента, подрядчика и субподрядчика);

2. Признанные судом как объективно необходимые;

3. В некоторых случаях, содержащие условия об эксклюзивных правах, в связи с высокой степенью риска лицензиара, дистрибьютера и т.п.

Картельные проявления согласно договорам наносят наиболее серьезный ущерб конкуренции, вред благосостоянию потребителей, поскольку ограничивают конкуренцию. Сговор и согласованные действия имеют целью ограничение производства, повышение цен, распределение потребителей в целях повышения максимальной прибыли. Право и практика требуют отграничения сговора от делового сотрудничества.

В чем причина картелей? А.Смит считал, что деловой сговор является вездесущим искушением. Особо они распространены в секторе услуг. Противостоит картелям высокий спрос на продукт.

В ходе переговоров о заключении Договора о ЕЭС имелся опыт применения правил о запрете монополии, злоупотребления господствующим положением на рынке, о картелях. При обсуждении вопроса о картелях был выработан единый подход, согласно которому на общем рынке проблема ограничивающих конкуренцию соглашений и доминирующих на рынке компаний стоит в принципе в том же виде, что и на внутреннем рынке. Хозяйственно-политическое решение заключалось в том, что был предусмотрен принципиальный на них запрет с возможной выдачей отдельного разрешения на подобное исключительное положение предпринимателя. Несовместимы с общим рынком картели, монополия и практика злоупотреблений, которые заведомо направлены на устранение конкуренции либо могут привести к ее ограничению. Единственное исключение допустимо в случаях, когда предприниматель докажет, что они направлены на совершенствование производства, сбыта или направлены на стимулирование технического и экономического развития. Конкретные правовые санкции в Договоре предусмотрены не были. Страны-участницы взяли на себя обязательства обеспечить реализацию договорных положений в гармонизированном национальном законодательстве. Только в случае причинения ущерба торговле между государствами заинтересованным участникам надлежало привлекать к решению проблемы Комиссию. Она должна была на основании собственного исследования рекомендовать необходимые меры. Если государства-участники не принимали предложенные меры, Комиссия была обязана созвать Совет министров. Он тогда мог принять подлежащее исполнению решение. В последующем государства-участники получили право при нарушении картельных предписаний подать жалобу в Суд европейских Сообществ.

Положения ст. 101 ЛД нарушаются в тех случаях, когда соглашения, решения и совместные действия предприятий отвечают трем требованиям:

1. Имеет место сговор в какой-либо форме между предприятиями;

2. Сговор может нанести ощутимый вред торговле между государствами-членами (торговля включает в себя всю хозяйственную деятельность, даже право начинать предпринимательскую деятельность). Комиссия широко трактует фактор межгосударственности, а суд ввел понятие ощутимости, чтобы исключить рассмотрение незначительных правонарушений;

3. Сговор имеет целью или следствием ограничение конкуренции в пределах ЕС.

Для установления факта правонарушения достаточно установить цель или следствие соглашения, решения или действий.

Вопрос о причинении вреда в торговле в рамках общего рынка возник в деле “Consten and Grundig v. Commission” в 1966 г. Согласно материалам дела немецкая компания Грюндик в 1957 г. договорилась с французской фирмой Констен о том, что последняя будет ее исключительным представителем во Франции. Грюндик обязался не поставлять туда своей продукции никому другому, а Констен – не торговать здесь продукцией конкурентов Грюндик и использовать товарный знак GINT – Grundig International. Суд постановил, что контракт, не позволяя, с одной стороны, предприятиям, иным нежели Грюндик, ввозить продукцию Грюндик во Францию и запрещая, с другой, Констен, экспортировать эту продукцию в другие страны общего рынка, причиняет, бесспорно, ущерб торговле между государствами-членами поскольку устраняет параллельный импорт и создает абсолютную защиту на территориальном рынке, в данном случае изолирует национальный рынок.

В деле Грюндик имели место и причинение вреда торговле между странами, и цель была антиконкурентной из-за положений об эксклюзивности. Суд в своем решении от 13.07.1966 подтвердил решение Комиссии о несогласованности соглашения с абзацем 1 о запрете и отметил особо, что абзац 1 не ограничивается горизонтальными соглашениями, а прежде всего должен охватывать ограничивающие конкуренцию соглашения вертикального характера. Межгосударственный характер означает, что соглашение должно быть в состоянии прямо или косвенно, реально или в перспективе каким-либо образом причинить вред торговле между государствами-участниками и тем самым отрицательно сказывается на достижение целей общего рынка. Вместе с тем, по решению суда, если соглашение ведет к существенному росту объемов торговли между государствами-участниками, оно не угрожает торговле между ними в смысле абзаца 1.

Согласно абзацу 2 все соглашение тогда ничтожно, когда его запрещенная часть неразрывна от остального содержания.

Хозяйственная деятельность, ограниченная территорией одной страны, может быть признана наносящей вред торговле между странами-участницами. В 1972 г. при рассмотрении дела “Vereinigung van Cementhandelaren v. Commission” голландская коммерческая ассоциация рекомендовала своим членам цены продажи цемента в стране. Ассоциация утверждала, что поскольку ее рекомендации не имеют отношения к вывозу цемента за границу не идет речь о «причинении ущерба торговле между государствами-членами». Однако Суд решил, что решения ассоциации имеют своим следствием «возобновление раздела рынков на национальной основе, создание тем самым препятствий межгосударственному хозяйственному взаимопроникновению, которое предусматривает договор, и охрану национального производства». Рыночная доля ассоциации составляла 67,5%. Остальные поставки осуществлялись за счет импорта. Поэтому решения ассоциации влияют на товарные потоки между странами. Комиссия рассмотрела вопрос: улучшало ли соглашение межгосударственную торговлю по сравнению с тем, если бы оно отсутствовало. При рассмотрении жалобы, суд постановил, что возражение на отсутствие влияния на межгосударственную торговлю не обоснованно. Картель, который охватывает всю территорию страны, уже своим существованием создает условия для закрытия национального рынка, препятствует взаимопереплетению национальных рынков и защищает национального производителя.

При отсутствии факта ущерба для торговых отношений государств-членов дело не рассматривается в органах ЕС, а остается в пределах внутренней компетенции отдельного государства. В решении по делу “STM” Cуд отметил необходимость анализа того, возможно ли предвидеть со значительной степенью уверенности, что рассматриваемое соглашение может иметь прямое или косвенное, фактическое или потенциальное влияние на развитие торговых отношений государств.

Статья 101 применяется независимо от механизма достижения соглашения сторон (заключен обычный контракт, создано совместное предприятие, агентство, торговая ассоциация). При этом оценивается возможный или фактический результат соглашения для воздействия на конкуренцию в отношениях государств-членов. Иначе дело относится к внутренней компетенции государства.

Одно предприятие не может быть субъектом данного нарушения. Нарушение совершается как минимум двумя экономически независимыми субъектами, действующими совместно. Поэтому ст. 101 ЛД не распространяется на соглашения или решения, принимаемые материнской компанией, и зависящими от нее дочерними компаниями (это единое предприятие, а соглашение определяет цели и задачи такого лица); а также к отношениям между представителем и представляемым.

Картельный запрет применяется при следующих условиях:

- возможно установить конкретные территориальные и товарные параметры рынка, к которому имеет отношение соглашение, решение или согласованное действие;

- установлена причинно-следственная связь между ограничением конкурентной среды и соответствующим соглашением, решением, действием;

- эти виды поведения создают потенциальную возможность причинения ущерба общему рынку;

- необходим «значительный» характер негативных воздействий картельных мер на конкурентную среду, т.е. создание ощутимых помех и ограничений конкуренции на общем рынке, а также заметного воздействия на третьих лиц. Критериями ощутимости Суд называет долю присутствия на рынке, объем оборотов.

При оценке проивоконкурентных последствий соглашений, решений и действий предприятий согласно решения Суда по делу “La Technique Miniere v. Maschinenbau” (1966) необходимо проанализировать их с правовой и с экономической точек зрения, в частности, изучить состояние соответствующего рынка; происхождение и количество продукции, полностью или часть ее, на которую распространяется соглашение; является ли соглашение единичным или частью серии соглашений; строгость оговорок в соглашении, направленных на охрану исключительного посредничества и т.д. Преследуются сознательные действия на ограничение конкуренции.

Для разъяснения предписания об ощутимости последствий Комиссия в 1970 г. сформулировала указания по малым соглашениям. Согласно им, не преследуются такие соглашения, действия которых распространяются на товары и услуги, составляющие не более 5% всего рынка подобных товаров и услуг, и в которых участвуют предприятия с общим годовым товарооборотом, не превышающим 200 млн. евро.

Картельную практику необходимо отличать от параллельного поведения на рынке, когда предложение одинаковых условий производства и сбыта является случайным совпадением, а не следствием соглашения.

Статья 101 указывает на соглашения, решения и согласованные действия как на необходимые признаки действий, противоречащих антимонопольным требованиям. На практике предприниматели для сокрытия своей незаконной деятельности используют завуалированные формы. Если бы ст. 101 применялась только к надлежащим образом оформленным соглашениям, она бы не имела практического значения. Неформальные соглашения подпадают под действие ст. 101 и могут быть признаны как противоречащие ее требованиям. Комиссия придерживается широкой интерпретации понятия «соглашения». Примером широкой интерпретации ст. 101 в отношении термина «соглашения» служит дело “Quinine Cartel”. В деле Polypropylene Комиссия констатировала наличие единого соглашения компаний нефтехимической промышленности, поскольку достаточно, что предприятия выразили свое общее стремление осуществлять определенную деятельность на рынке (цены и квоты на хинин). Заявление сторон о том, что такое соглашение было ими расторгнуто впоследствии, не было принято во внимание Судом. Комиссией было подчеркнуто, что факт наличия согласованных действий не требует доказательства существования плана. По другому делу (BP Kemi, 1979) – соглашение, хотя и не было подписано, но исполнялось сторонами и было признано Комиссией недействительным. Даже соглашение между конкурентами об обмене детальной информацией относительно изменения цен или объемов производства рассматриваются как ограничение конкуренции. Правонарушение может иметь место без формального соглашения, если конкуренты регулярно сообщают друг другу такую информацию (Дело “Cobelpa” 1977 г.).

Признаки картельных соглашений – 1) они заключены между конкурентами и 2) ограничивают торговлю на общем рынке путем согласованных юридических или фактических действий, т.е. имеет место любое волеизъявление на предмет скоординированного поведения на рынке.

В объединениях предприятий вместо соглашений могут приниматься обязательные для исполнения участниками решения в форме постановлений, рекомендаций.

Широкое толкование ст. 101 применяется и в отношении термина «согласованные действия». Если даже антимонопольные органы не смогут доказать наличия соглашения в значении ст. 101, предприятия могут быть привлечены к ответственности за проведение согласованных действий. Под согласованными действиями на рынке понимаются различные формы координации поведения между предприятиями и их объединениями, имеющие своим последствием фактическую согласованность действий участников.

Детальное определение этого термина дано в решении по делу Dyestuffs. При этом Европейским Судом были приняты во внимание следующие обстоятельства.

Остается фактом то, что цели действий коммерсантов могут быть завуалированы. Сговор в отношении совместной деятельности может состояться даже в отсутствие его документального подтверждения (согласованная практика). Поэтому под «соглашениями» понимаются любые виды юридических и джентльментских соглашений, целью или результатом которых является ограничение конкуренции (имеют форму контракта, либо не имеют). Эти соглашения могут носить как горизонтальный (соглашения между участниками рынка, действующими на одном уровне и договоравиющиеся не конкурировать между собой или проводить согласованную политику в отношении конкурентов), так и вертикальный характер (соглашения между участниками рынка, действующими на разных рынках).

При рассмотрении дела Дайстафф Комиссия установила нескольких производителей промышленных красителей и обвинила их в совместных действиях по искусственному фиксированию цен. Свидетели представили данные о совпадении уровня и времени повышения цен, инструкции, направляемые головной компанией дочерним, о неформальных контактах. В результате 6 из 10 предприятий, обеспечивавших 85% потребностей общего рынка в красителях, послали одновременно телексы с указанием своим дочерним компаниям в Италии со сходными формулировками об увеличении цены. Суд поддержал решение Комиссии, постановив, что смысл согласованных действий по ст. 101 состоит в запрете координации действий предпринимателей, которые до достижения стадии заключения соглашения намеренно избегают конкуренции между собой посредством практического сотрудничества, которое умышленно призвано заменить конкуренцию. Оно может явиться результатом любого прямого или косвенного контакта сторон, консенсус не обязательно должен быть достигнут буквально. Суд постановил, что содержание понятия согласованные действия не требует установления факта существования формального соглашения. Данная ситуация характерна для олигополистического рынка. Такой рынок отличает незначительное количество субъектов, сравнительно закрытый доступ на рынок, неразвитая дифференциация товаров. При таких условиях возможно установление цен на одном уровне и без формального соглашения предпринимателей. Согласованные действия считаются правонарушением только тогда, когда они имели своим следствием не кратковременное, а долговременное повышение цен. (Решение Комиссии по делу “Wood Pulp” 1985 г.). Комиссия при этом выдвинула следующие обоснования:

1. Имел место прямой и косвенный обмен информацией между предприятиями, вследствие чего была создана искусственная прозрачность ценовой информации на рынке;

2. Экономический анализ показал, что рынок не являлся чисто олигополистическим, при котором было бы возможно существование параллельно устанавливаемых цен. Рынок являлся конкурентным. Продавцы располагались в разных государствах и должны были устанавливать различные цены. Поэтому единственным объяснением параллельного установления цен явились согласованные действия предприятий.

В решении по делу Suiker Uniev Comission Европейская Комиссия настаивала на том, что датские производители сахара для защиты своих интересов на местном рынке предприняли ряд согласованных действий. Ответчики отрицали наличие плана в отношении совместных действий и согласованных действий в принципе. Суд постановил, что наличие плана в данном случае не является необходимым. Статья 101 исключает любой прямой или косвенный контакт между предпринимателями, целью или результатом которого является оказание влияния на поведение фактического или потенциального конкурента на рынке или раскрытие такому конкуренту линии поведения, которой они сами решили или склонны придерживаться.

Бремя доказывания наличия согласованных действий несет Комиссия. Регламент №1/2003 дает Комиссии полномочия проводить проверки офисов, обыски, требовать от компании под угрозой наложения штрафа необходимую для расследования любую информацию, в том числе при помощи информационных технологий. Применяются следующие методы выявления: 1) жалобы обличителей; 2) мониторинг рынка; 3) программы смягчения. Программы смягчения используют нестабильность картеля, нарушение существующих договоренностей. Заявления для смягчения являются добровольными, что влечет уменьшение штрафа или освобождение. Например, в 2010 г. Люфтганза была освобождена от штрафа за информацию о картеле в сфере воздушных грузоперевозок. Суд вправе отклонить требования Комиссии в случае представления ею недостаточных доказательств (например, только косвенные улики не могут быть приняты во внимание, если они опровергаются предполагаемым нарушителем). Комиссия при рассмотрении дела настаивала на том, что одновременный отказ от поставок бельгийским покупателям со стороны ряда немецких предприятий был согласован ими в целях защиты национального рынка. Ответчики объяснили, что одновременные действия были вызваны тем, что один из истцов не успел расплатиться с производителями поставляемой продукции. Поскольку Комиссия не анализировала такое объяснение, ее решение должно быть отменено.

Согласованные действия можно оценить корректно только, если доказательства, на которых основано оспариваемое решение, рассматривается не автономно, а с учетом специфики продукции. Если рынок не является олигополистическим, то от сторон следует ожидать самостоятельных решений в области ценовой политики, особенно принимая во внимание изоляцию национальных рыночных структур. Недопустимо обеспечивать свой успех предварительным исключением каких-либо непредвиденных моментов в поведении конкурентов. О согласованных действиях свидетельствует обмен (прямой и косвенный) информацией и множественность участников рынка при единых условиях деятельности. Создается искусственная прозрачность на рынке. Недопустимым является любое сотрудничество производителей со своими конкурентами для определения совместной ценовой политики в отношении повышения цен.

Для установления факта наличия согласованных действий в соответствии со ст. 101 ЛД достаточно установить факт договоренности о том, что практическое сотрудничество намеренно воспрепятствует конкуренции, вне зависимости от формы такой договоренности. Договоренность может явиться результатом любого прямого либо косвенного контакта сторон. 07.06.1983 суд утвердил решение Комиссии по делу Pioneer об исключении параллельного импорта во Францию и констатировал, что обход запрета картелей путем согласования друг с другом своих действий без формально согласованных юридических обязательств был недопустим.

8 июля 2009 г. Комиссия наложила штрафы в сумме по 553 млн. евро на каждую из газовых компаний Германии и Франции, которые в 1970-е годы согласовали не участие на рынках друг друга, что позволило им завышать цены на свой продукт. При этом не был принят во внимание аргумент, что отсутствовал соответствующий письменный договор.

Горизонтальные картельные соглашения, среди которых особое место занимают ценовые, горизонтальное разделение рынков или покупателей, сговор при проведении торгов подлежат наиболее строгому контролю (per se). Примечательным в этом плане является решение Комиссии по делу Chinin в 1969 г. В 1960 г. производители хинина под руководством немецкой и голландской фирм заключили экспортный контракт и два «джентльменских соглашения». По контракту участники обязались совместно устанавливать цены и скидки при экспорте в третьи страны, исключая Британию. По соглашениям эта практика распространялась на остальные страны ЕС. Позднее указанные предприниматели согласовали объемы закупок и перешли к общим закупкам сырья для производства хинина.

Комиссия посчитала подписанный договор и джентльменские соглашения как договорное ограничение конкуренции посредством фиксации цен согласно абз. 1. При этом был установлен умысел, поскольку для разработки материалов привлекались эксперты и обсуждался вопрос об обращении в Комиссию на предмет исключения соглашений из запрета. Однако такое обращение не последовало.

Из всех видов объединений объединения компаний, производящих один и тот же вид продукции и занимающие один уровень на рынке (горизонтальные объединения) в наибольшей мере способны ослабить систему конкуренции. Рассматриваемые Комиссией и судами дела отражают содержание горизонтальных соглашение и именуются по конечному продукту (Фарба, цинк, цемент, цукер, трактора). Решения органов ЕС по горизонтальным соглашениям имеют принципиальное значение для рыночной интеграции и обеспечения параллельного импорта.

Влияние вертикального объединения (объединение предприятий, деятельность которых осуществляется на различных уровнях производства и распределения одного и того же вида продукта) не рассматривается как столь значительное. Вместе с тем имеются принципиальные решения Комиссии и судов о вертикальных соглашениях, прежде всего о договорах на исключительное право продажи, об исключительных отношениях, и так называемых селективных системах сбыта, т.е. тех системах которые предусматривают определенную квалификацию или иные избирательные критерии для продавцов.

Уже в 1966 г. Европейский суд установил недействительность договора об исключительном праве на продажу, заключенного немецким предприятием Maschienenbau Ulm и французским торговым предприятием. При этом суд отметил, что не всякий договор об исключительном праве на продажу противоречит абз. 1. Критериями противоречивости является опасность воздействия на межгосударственную торговлю, особенно путем создания для ее препятствий и тем самым соглашение имеет цель или реально препятствует, ограничивает или искажает конкуренцию.

При рассмотрении дела Miller Schallplatten, в котором имел место запрет со стороны немецкого предприятия своему торговому представителю во французской области Эльзас на экспорт музыкальных пластинок Комиссия квалифицировала запрет на экспорт как тяжкое нарушение абз. 1. Предприятие оспорило решение Комиссии. Но суд в своем решении от 01.02.1978 г. отметил, что аргумент, будто фирма Мюллер занимает крайне малую долю рынка и не несет угрозы межгосударственной торговле, а также что запрет на экспорт был оформлен в качестве пожелания торговому партнеру и никогда не реализовался на практике не может быть принят во внимание. Оговорка о запрете экспорта всегда представляет собой ограничение конкуренции.

В 1983 г. Комиссия запретила торговую систему Ford. В рамочном торговом договоре Форд закрепил за каждым торговцем территорию ответственности. Торговцам запрещалось продавать автомобили независимым продавцам и развивать торговую активность за пределами этой территории без согласования с Форд. Комиссия расценила данные требования как противоречащие абз. 1. Подобная селективная система имеет целью рост цен, препятствует модернизации торговли. Система сбыта может быть оправдана, если она не ведет к целенаправленной изоляции существенной части общего рынка.

Производитель во многих случаях заинтересован отслеживать путь своего продукта до конечного потребителя. Он тем самым оказывает прямое или косвенное воздействие на механизм сбыта, желает контролировать квалификацию продавца и часто ограничивает продажу т.н. специализированным продавцом. Речь идет прежде всего о марочных товарах. При оценке селективных сбытовых систем Комиссия проверяет, ограничиваются ли возможности для товарных потоков между странами.

В 1970 г. Комиссия одобрила селективную сбытовую систему для швейцарского производителя часов Omega. Омега предоставила право в каждом государстве получать непосредственно от производителя часы только одному предприятию. Затем это предприятие может иметь ограниченное число специализированных продавцов на территории государства. Комиссия установила здесь ограничение конкуренции. Но этот рынок часов исключительно конкурентный и требует постоянного совершенствования сбыта, международной гарантии, службы сервиса, что дает преимущества потребителю. Ограничение числа продавцов оправдано и тем, что в ином случае многочисленные продавцы могли бы продавать лишь единицы товара. В 1974 г. при оправдании качественной селективной системы BMW Комиссия признала, что в случае технически сложного и дорогого продукта через сеть высококвалифицированных продавцов способных оказать сервисные услуги обеспечивается длительное тесное сотрудничество между производителем, продавцом и покупателем.

При рассмотрении дела Pronupita 28.01.1986 г. Европейский суд установил, что договор франчайзинга, если он ограничен поддержкой ноу-хау, полезен для конкурентов, содержит меры по защите идентичности и имени франчизодателя, не подпадает под абз. 1. Положения, ограничивающие конкуренцию и не необходимые для обеспечения названных целей, запрещены. По данному договору франчизообладатель не мог открыть филиал в другом государстве, что наносит ущерб межгосударственной торговле. По договору франчайзинга один предприниматель (франчизодатель) предоставляет право другому предпринимателю (франчизополучателю) использовать франчизу для целей реализации на рынке определенных товаров или услуг конечному потребителю. Договор должен содержать условия об использовании фирменного наименования, товарного знака, передачу ноу-хау и техническую поддержку со стороны франчизодателя на период действия договора.

Получатель может быть обязан не вести рекламу среди потребителей за пределами своей территории, не привлекать конкурирующий продукт, гарантировать качество и ассортимент, предоставлять возможность контроля со стороны франчизодателя, без согласия с ним не передавать правомочия третьим лицам.

Франчизодатель может быть обязан на согласованной территории не передавать права другому лицу, но не может навязать цены реализации.

Комиссия может не одобрить договор франчайзинга, если многочисленные параллельные сети франчайзинга ограничивают доступ на рынок или затрудняют конечному потребителю доступ к товарам (услугам) из-за защищающих территорию соглашений.

По общему правилу не противоречат Договорам и не ограничивают конкуренцию соглашения в области научных исследований, если они не связывают предпринимателей в действиях за пределами этих соглашений или если они не содержат положений о практическом использовании полученных результатов, исключают отдельных участников из распоряжения результатами.

Широко толкуется в европейском праве понятие «решения ассоциаций предприятий». По делу “Cementhandelaren v. Commission”(1972) Суд к их числу отнес рекомендации торговой ассоциации, несмотря на то, что они были необязательными. Решения ассоциаций могут практически полностью закрыть доступ на рынок малым предпринимателям.

В ЕС действуют Руководящие положения по наложению штрафов. Величина штрафа зависит от объема продаж, платежеспособности предприятия, продолжительности, повторности картельного поведения. Если предприятие, вступившее в сговор, было замечено в этом прежде, сумма штрафа удваивается. Кроме того, потребители могут потребовать от картеля возмещения убытков.

Запрет злоупотребления доминирующим положением на рынке

Согласно ст. 102 ЛД «Является не совместимым с внутренним рынком и запрещается в той мере, в какой оно способно затрагивать торговлю между странами-участниками, злоупотребление со стороны одного или нескольких предприятий доминирующим положением на внутреннем рынке или на существенной части такового».

Статья 102 ЛД, таким образом, не содержит конкретного определения понятия «доминирующее положение». Термин доминирование отражает свойство преобладания или господства чего-либо над чем-либо. В английском – dominance, в немецком – Beherrschung, во французском –la domination. Европейский Суд под доминирующим положением понимает экономическое господство предприятия, позволяющее ему ограничивать свободную конкуренцию в определенной рыночной сфере и предоставляющее предприятию возможность сохранять значительную независимость от своих конкурентов, клиентов и в целом от потребителей. Позднее Суд добавил, что среди прочих факторов особое внимание уделяется наличию крупной рыночной доли предприятия. Доминирование имеет место на определенном рынке относительно конкретных субъектов и объектов. Такое положение, в отличие от монополии, не исключает некоторой конкуренции, однако дает доминирующему предпринимателю возможность определять или, по меньшей мере, влиять на условия, в которых конкуренция может развиваться относительно других зависимых субъектов – производителей и потребителей.

Запрещается не приобретение доминирующего положения или его существование как такового еще не означает нарушения ст. 102 ЛД. Необходимо, чтобы предприятие злоупотребляло своим доминирующим положением. Ст. 102 содержит строгий запрет злоупотребления с самого начала соответствующего поведения. Подобное злоупотребление, в частности, может выражаться в:

а) навязывании прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других несправедливых условий торговли;

в) ограничении производства, сбыта или технического развития в ущерб потребителям;

с) применении к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, ставя их тем самым в неблагоприятное конкурентное положение (запрет дискриминации);

д) подчинении заключения договоров условиям о принятии на себя партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговых обычаев не связаны с предметом этих договоров.

Злоупотребление ведет к эксплуатации контрагента путем установления высоких цен для потребителя и низких для продавца..

Доминирующее положение возникает вследствие сочетания многих факторов. Кроме доли на рынке, которая имеет особое значение, к ним принадлежат препятствия по доступу на рынок и условия, от которых зависит возможность встречной конкуренции против доминирующего предпринимателя. К условиям конкуренции, характеризующим сферу деятельности, может также относиться структура предпринимателя. Это особенно характерно при обусловленности доминирующего положения высокой степенью вертикальной интеграции. (Тут от поведения отдельного звена зависит жизнеспособность всей структуры)

Необходимым критерием доминирующего положения является доля на общем рынке или на его значительной части. Такого рода доминантная позиция достигается, когда одному из предприятий удается занять значительную часть рынка. Как особо высокая доля на рынке оценивается от 100% до 50%. Значение доли участия оценивается в зависимости от характера условий конкуренции. При этом особое значение придается сравнению долей других предпринимателей на данном рынке. Было признано доминирующее положение олигополии при рыночной доле 47%, в то время как соперничающие конкуренты все вместе обладали такой долей. Чем более значительным является отрыв от мелких конкурентов, тем больший вес приобретает рыночная доля доминирующего предпринимателя. Если рыночная доля одного предпринимателя составляет 55%, что на 10-15% выше чем общая доля участия обоих наиболее важных конкурентов, то это вызывает доминирующее положение. Оживленная остаточная конкуренция, однако, не исключает господствующего положения.

В деле United Brands было установлено, что такой долей является 40-45 процентов, наряду с учетом и других факторов. В то же время в деле Hoffmann-La Roche Суд отменил решение Комиссии, признавшей доминирующее положение предприятия на рынке витаминов при 43 % доли всего рыночного объема, с учетом того что никаких иных доводов в обоснование решения Комиссией приведено не было. Однако при этом Суд констатировал, что наличие 50% рыночной доли является само по себе достаточным фактором для квалификации положения предприятия как доминирующего. Среди иных факторов названы соотношение между долями предприятия и его ближайших конкурентов, технологическое преимущество предприятия над своими конкурентами, наличие высокоразвитой системы продаж и отсутствие потенциальных конкурентов. В деле Hoffmann-La Roche Европейский суд доли в 93%, 84%, 75% и 65% на различных рынках витаминов посчитал безусловными доказательствами доминирующего положения. Рыночная доля в 57-65% как достаточная в случае Michelin.

Особые обязанности, возлагаемые на доминирующих предпринимателей в соответствии со ст. 102 ЛД, действуют независимо от причин, которыми вызвано это доминирующее положение, внутренним ростом, возникло в результате слияния или акта органа власти.

Ст. 102 ЛД говорит о доминирующем положении «на общем рынке или его значительной части». «Общий рынок» кроме универсальных задач Сообщества характеризуется территориальной сферой действия права Сообщества и относительно территориальным рынком, к которому относится доминирующее положение. Ограниченный в пространстве рынок часто недостаточен для оценки доминирующего положения. Может потребоваться дополнительное исследование предлагаемого продукта. Рынок в его пространственной и предметной характеристике при оценке доминирующего положения представляет относительный рынок (нет конкретного рынка – нет доминирования). Может ли определенная территория рассматриваться в качестве значительной части, зависит от характера товара или услуги. Если речь идет о всей территории крупного государства (Франция, Италия) то имеет место существенная часть рынка. Федеральная земля также может быть признана существенной частью рынка.

При отграничении предметно относительного рынка учитывается возможность обмена продукта, цена, время.

Для относительного рынка подлежит оценке доля участия в зависимости от оборота. Оборот может основываться на объеме или цене. Высокая рыночная доля принадлежит наряду с другими факторами к важнейшим свидетельствам доминирующего положения. Предприятие может быть доминирующим, если оно, например, на основе своих технических знаний или доступа к сырью или к капиталу, может действовать без учета реакции конкурентов и потребителей.

Доминирующее положение предпринимателя должно сказываться на поведении затрагиваемых актуальных и потенциальных предпринимателей и потребителей-конкурентов. Он в состоянии определять условия конкуренции в собственных интересах, а при необходимости устранить конкуренцию. При этом используется рыночная власть (market power), как основание противоправности. В качестве рыночной власти рассматривается способность предприятия или действующих совместно нескольких предприятий поднять цену сверх конкурентного уровня без быстрой потери значительного объема продаж, уменьшение которых делает рост цены нерентабельным и подлежащим отмене.

В сентябре 2011 г. Комиссия предъявила претензии к Газпрому и его дочерним предприятиям в ЕС.

Правовое регулирование слияний субъектов хозяйствования в Европейском праве.

Цель европейского контроля за слияниями заключается в надзоре и регламентации структурных и временных изменений на затрагиваемых рынках. В рамках европейского контроля слияний предприятий решается тем самым задача пресечения потенциально опасных для конкуренции мер по слиянию. В связи с этим на уровне Сообщества с принятием специального Регламента о контроле слияний 139/2004 от 20.01.2004, который вступил в силу с 01.05.2004 (далее – Регламент) сформирована система превентивного контроля за слияниями субъектов хозяйствования.¹ Регламент имеет приоритет перед любым контролем слияний государств-членов ЕС.

Действующий порядок контроля за слияниями основывается на ряде материально- и процессуально-правовых принципов. К материально-правовым принципам относятся:

- запрет слияний, посредством которых могут быть созданы препятствия для справедливой конкуренции на общем рынке или его значительной части, в частности, путем создания или усиления доминирующего положения (ст. 2 абз. 3);

- отсутствие запрета слияний, которые хотя и создают либо усиливают доминирующее положение, однако при этом не создают существенных препятствий справедливой конкуренции (ст. 2 абз. 2);

- система превентивного контроля за слияниями, которая характеризуется обязанностью предварительного уведомления (ст. 4), запретом исполнения (ст. 7 абз. 1 и ст. 14 абз. 2 пункт «б») и гражданско-правовая ничтожность противоречащих этому сделок (ст. 7 абз. 4);

- закрепление правом ЕС понятия подлежащих обязательному контролю действий по слиянию (ст. 3);

- разграничение слияний, на которые распространяет действие Регламент о слияниях, от ограничений конкуренции, предусмотренных Регламентом 1/03 о картелях (ст. 21 абз. 1);

- оценка значимых для всего Сообщества предпринимателей (ст. 3 абз. 4), которые подпадают под действие ст. 101 Лиссабонского договора, при применении Регламента (ст. 2 абз. 4 и 5);

- возможность установления соответствия слияния требованиям общего рынка через гарантии выполнения воспринимаемых обязательств участвующими предпринимателями (ст. 8 абз. 2).

К числу процессуально-правовых принципов относятся:

- исключительность действия Регламента для слияний общеевропейского (Сообщества) значения по отношению к праву государств-участников (ст. 1 и ст. 21 абз. 3); данный принцип получает закрепление в соответствующих национальных законах;

- исключительность компетенции Комиссии по применению Регламента (ст. 21 абз. 2 – one-stop-shop);

- короткие сроки принятия Комиссией решений по конкретным делам.

В 1989 г. в структуре Европейской Комиссии образовано Управление по контролю за слияниями.

Понятие слияний.

Процесс слияния (концентрации) предприятий отражает формирование конкурентного рынка в условиях глобализации. Слияние представляет собой концентрацию бизнеса с целью повышения его эффективности и конкурентоспособности. Этим оно отличается от обычной рыночной сделки купли-продажи или объединения предприятий с целью усиления централизации управления.

Ключевыми понятиями для применимости Регламента являются категории «слияние» (ст. 3) и его общесоюзное значение (ст. 1).

Соглашения, предусматриваемые ст. 101 Лиссабонского договора запрещаются, если они ощутимо ограничивают конкуренцию, в то время как слияния, о которых говорится в Регламенте, запрещаются лишь при условии, когда они могут в существенной мере препятствовать имеющейся конкуренции, в частности, через создание или усиление доминирующего положения. Более высокий уровень вмешательства для объединений предпринимателей обусловлен тем, что они в большей степени, чем ограничивающие конкуренцию соглашения контролируются рынком и конкуренцией. На рынке, где предприятия продаются и покупаются, конкуренция оказывает влияние на все факторы, которые соединяются в предпринимателе. Основной принцип, по которому развивается концентрация предпринимателей, заключается в следующем: предприниматель проявляет склонность к своему росту до тех пор, пока затраты на организацию конкретной дополнительной трансакции внутри предпринимателя не сравняются с затратами на осуществление той же трансакции в процессе обмена на внешнем рынке или затраты организации на другом рынке. Экономическим ограничителем интеграции выступают прежде всего прямо либо опосредованно связанные с трансакциями затраты. К ним относятся связанные с изменениями прав собственности издержки, расходы по созданию новых предпринимательских организационных структур и стимулов.

Готовность к приобретению коммерческого объекта связывается с ожиданием приобретателя использовать новые ресурсы с большей отдачей, чем это делает отчуждатель. Если это ожидание основывается на реальной экономической организации и рациональной комбинации производственных факторов, то речь идет о трансакции, совместимой с требованиями конкуренции. Вместе с тем объединение может сопровождаться ликвидацией самостоятельного конкурента (горизонтальная концентрация) или исключением самостоятельного производителя либо потребителя (вертикальная интеграция), что одновременно ведет к ограничению конкуренции. Поэтому имеются правовые основания для запрета такого слияния.

Для ограничивающих конкуренцию соглашений, в частности, картелей, характерно непосредственное регулирование рыночного поведения участвующих предпринимателей. Содержание соглашения основано на общей заинтересованности участников в ограничении конкуренции. Вклад участвующего предпринимателя состоит в частичном отказе от собственной свободы действий в конкуренции. Необходимые для этого расчеты сравнительно просты. Они заключаются в сравнении ситуации при наличии и отсутствии конкуренции. Калькуляция должна подтверждать выгоду от ограничения конкуренции. На место неопределенности конкурента, обусловленной постоянным изменением предложения и спроса, и к которым предприниматель вынужден приспосабливаться ставится совершенно иной вопрос: в состоянии ли потребитель выдержать последствия ограничения конкуренции.

При объединении предпринимателей участвующие предприниматели утрачивают свою самостоятельность. Конкурентное поведение становится несамостоятельной составной частью коммерческого планирования. В хозяйственном плане картеля участвующие предприниматели отказываются от определенных конкурентных действий, сохраняя в остальном свою самостоятельность. Хозяйственное планирование картеля учитывает частные предпринимательские интересы участников. Хозяйственное планирование при концентрации объединяемых предпринимателей характеризуется необходимым единством рыночного и коммерческого планирования. Это различие имеет значение при оценке типичных переходных форм кооперации и концентрации.

Европейский контроль слияний применяется только к таким изменениям, которые ведут к перемене внутренней структуры предприятия, а не в отношениях между предприятиями. Ст. 3 Регламента называет два состава слияний:

1. слияние прежде независимых один от одного предпринимателей (абз. 1 п. «а»);

2. приобретение контроля (абз. 1 п. «б»).

Международные объединения в форме слияния практически не осуществляются, поскольку это связано с правовыми и налоговыми сложностями, требуется исключение хотя бы одного из предпринимателей из национального торгового регистра.

Контроль означает возможность «определенного влияния» на деятельность конкретного предпринимателя (ст. 3 абз. 2). Слияние ведет к тому, что обеспечивается длительное изменение в контроле, поскольку:

а) два или более до этого независимых одно от другого предприятия сливаются или,

б) одно или несколько лиц, которые уже, по меньшей мере, контролируют одно предприятие путем приобретения прав участия или долей имущества по договору или иным способом устанавливают непосредственный или опосредованный контроль в целом или над частью одного или многих других предприятий.

Существенное значение имеет то, идет ли речь в результате о едином или совместном контроле. В случае единого контроля всегда имеет место слияние в смысле ст. 3 Регламента, в то время как при совместном контроле (например Joint-Ventures) объединение должно выполнять все функции самостоятельной хозяйственной единицы.

Понятие «слияние» охватывает трансакции, которые вызывают такие структурные изменения участвующих предпринимателей, в результате которых до этого самостоятельные предприниматели теряют свою независимость. Не отвечают этому требованию случаи, когда объединение уже существовало, либо нет перехода контроля в другие руки.

Слияния согласно ст. 3 абз. 1 – п. «а» Регламента охватывают как юридические, так и фактические слияния. Адресатами контроля слияний выступают участвующие в объединении предприниматели, то есть все те субъекты, кто ведет самостоятельную хозяйственную деятельность. Не имеют существенного значения вид и организация, намерение получения прибыли, вид финансирования и правовая квалификация деятельности по праву государств-участников.

Для целей контроля слияний обладающими свойствами предпринимателей являются лица, которые уже контролируют конкретного предпринимателя (ст. 3 абз. 1 п. «в»).

Регламент действует только в отношении слияний, имеющих общее значение в рамках Сообщества и соответствующих критериям ст. 1 абз. 2 и абз. 3. Согласно ст. 1 абз. 2 слияние имеет общее для Сообщества значение:

- если участвующие предприниматели имеют общий оборот более 5 млрд. евро;

- и одновременно не менее двух участвующих предпринимателей имеют оборот в пределах Сообщества более 250 млн. евро.

Общемировой оборот всех участвующих предпринимателей содержит указание на хозяйственное значение слияния. Эти критерии предопределяют применение Регламента также при участии в слиянии предпринимателей, зарегистрированных вне государств-участников.

Статья 1 абз. 3 Регламента применяется, когда общемировой оборот всех участвующих предпринимателей в совокупности составляет более, чем 2,5 млрд. евро, а общий оборот всех участвующих предпринимателей в не менее чем трех государствах-участниках соответственно превышает 100 млн. евро, в каждом из не менее трех этих государств-участников общий оборот не менее двух участвующих предпринимателей соответственно составляет более 25 млн. евро и оборот в пределах Сообщества не менее двух участвующих предпринимателей соответственно превышает 100 млн. евро. При этом действует правило 2/3: в соответствии с которым, когда участвующие предприниматели соответственно более 2/3 своего общесоюзного оборота имеют в одном и том же государстве, Регламент не применяется.

Правило ст. 1 абз. 3 было введено для предотвращения таких слияний, которые не достигают пределов оборота, указанных в ст. 1 абз. 2, но тем не менее имеют существенное трансграничное значение.

Порядок расчета оборота регламентирован в ст. 5, при этом учитываются все обороты участвующих предприятий. При контроле слияний дополнительно применяется «принцип воздействия», который гласит, что должны заявляться в Комиссию в том числе соглашения предприятий из третьих стран, когда они могут влиять на конкуренцию на европейском рынке. Если объемы оборота превосходят нормативы Регламента, Комиссия исходит из того, что слияние имеет влияние в пределах Сообщества.

Европейский контроль слияний может быть также применен, когда объемы оборота не достигнуты, однако слияние угрожает межгосударственной торговле и об этом заинтересованное государство заявляет в Комиссию в соответствии со ст. 22 Регламента.

Если слияние приобретает значение для Сообщества, это еще не свидетельствует об его обязательном запрете, а означает исключительно то, что открывается процедура применения Регламента.

Согласно ст. 2 абз. 3 Регламента слияния подлежат объявлению как несовместимые с общим рынком и поэтому запрету, когда они «могут препятствовать в существенной мере имеющейся конкуренции на общем рынке иди какой-либо его существенной части, в частности, путем возникновения или усиления доминирующего положения». Для такой оценки необходим конкурентно-правовой критерий.

А) Отграничение рынка

Поскольку доминирующее положение на рынке есть важнейший элемент конкурентно-правовой проверки, Комиссия обязана при установлении факта о возникновении доминирующего на рынке положения или его усилении отграничить относительный рынок предметно и территориально, до того пока будут исследованы существующие на относительном рынке конкурентные отношения.

В принципе, определение относительного рынка является достаточно оценочным и субъективным. Конкурентные органы тяготеют к узкой оценке рынков, в то время как затрагиваемые предприятия тяготеют к расширенному пониманию относительного рынка. Поскольку при оценке конкретных ситуаций определение рынка часто имеет решающее значение, Комиссия приняла заявление, в котором изложены принципы отграничения относительного рынка.²

Предметно относительный рынок или рынок продукта определяется по возможности обмена продуктов или услуг с точки зрения потребителя. Следующими критериями являются общие условия конкуренции, цены, в том числе эластичность цен в зависимости от спроса.

Географически относительный рынок представляет территорию с достаточно гомогенными условиями конкуренции, что отличает его от пограничных областей. При определении территориального ограниченного рынка необходимо учитывать, в частности, вид и свойства затрагиваемых товаров и услуг, а также привычки потребителей. На территорию влияет стоимость перевозки: чем больше цена перевозки – тем меньшая территория необходима и наоборот. Рынок для кафетерия – это диаметр в несколько сот метров; для цемента – регион; для телефона – весь мир.

Кроме того, оценка слияния зависит от того, являются ли участвующие предприятия актуальными или потенциальными конкурентами (горизонтальное слияние), либо они действуют на предыдущем-последующем рынках, тем самым один выступает как поставщик (или потребитель) другого (вертикальное слияние), либо они без подобных отношений действуют на различных рынках (конгломератное слияние).

Слияние, которое подпадает под Регламент, подлежит проверке на совместимость с общим рынком. Европейский суд исходит из того, что совместимость слияния с общим рынком имеет место, «когда оно не ведет к возникновению или усилению доминирующего положения, вследствие чего оно могло бы в существенной мере препятствовать конкуренции на затрагиваемом рынке».³ Такая формула расширила возможности оценки со стороны Комиссии.

Центральный элемент проверки по Регламенту составляет вопрос: могут ли быть вследствие слияния созданы существенные препятствия имеющейся конкуренции на общем рынке или его значительной части. Поэтому само по себе доминирующее положение не есть основание для признания слияния несовместимым с общим рынком.

Комиссия обязана при проверке согласуемости слияния с общим рынком, в частности, учитывать то, что имеющаяся конкуренция на общем рынке должна поддерживаться и развиваться (ст. 2 абз 1 п. «а» Регламента). Необходимо исходить из структуры всех затрагиваемых рынков, реальной, а также потенциальной конкуренции со стороны находящихся в пределах или вне пределов Сообщества предприятий. Важным фактором являются экономические и финансовые возможности участвующих предприятий (ст. 2 абз 1 п. «b» Регламента). Как доминирующий может рассматриваться тот, кто вследствие названных обстоятельств в состоянии действовать независимо относительно конкурентов, потребителей и поставщиков и тем самым препятствовать имеющейся конкуренции.⁴

Исходным пунктом для оценки доминирующего положения на рынке является доля на предварительно предметно и пространственно ограниченном рынке. В соответствии с Директивой об оценке горизонтальных слияний, при этой оценке учитывается участие в концерне на относительном рынке. Комиссия исходит из того, что участие менее 25 % означает согласуемость слияния с общим рынком. Если участие составляет менее 15 %, то данные о соответствующем рынке не вносятся в заявочный формуляр и не подлежат системной проверке. Согласно практике Комиссии не представляет проблемы доля более 25 %, критическая ситуация возникает только при рыночной доле около 40 %. Рыночная доля свыше 50 % косвенно свидетельствует о доминирующем положении на рынке. Наряду с рыночной долей подлежит учету будущее развитие конкурентных структур.⁵

Отказ в согласовании слияния на основании усиления или возникновения доминирующего на рынке положения может последовать только при условии, что тем самым могло бы возникнуть существенное препятствие для справедливой конкуренции в пределах Сообщества или его значительной части. При оценке слияния подлежат учету реальные преимущества, которые перевешивают издержки доминирования на рынке и доказательства которых предоставляют участвующие предприниматели (бремя доказывания обратного). Когда эти преимущества компенсируют негативное воздействие на конкуренцию, в частности, ущерб для потребителей, то формально не совместимое с общим рынком слияние может быть признано правомерным. В каждом случае эти преимущества подлежат проверке (ст. 29 Регламента).

Процессуальное право обеспечивает функционирование системы превентивного контроля, в рамках которого со стороны Комиссии подлежит оценке имеющее значение для Сообщества слияние в силу заключения договора, обнародования предложения о покупке или приобретения контроля (участия) над предприятием. Превентивность создает возможность оценить планируемое слияние, и без согласия Комиссии оно не может быть осуществлено. Система превентивного контроля слияний нацеливает соответствующие органы на всестороннюю оценку факта, действительно ли конкретное слияние в существенной мере препятствует справедливой конкуренции, в частности, путем создания или усиления доминирующего положения. Контроль слияний, который вступает в действие только после осуществления объединения, в случае нарушения требований ведет к необходимости разукрупнения. Такая ситуация с учетом правовых и экономических оснований связана со сложностями разрешения и сопровождается высокими издержками. Даже при проведении обратного разукрупнения, по объективным обстоятельствам часто оказывается невозможным восстановить то положение, которое могло бы иметь место без объединения. Эти издержки должны быть устранены благодаря принципу превентивности.

О слиянии предоставляется информация генеральной дирекции по конкуренции. Заявка подается на формуляре, который содержит обширный каталог вопросов и включает наряду с данными о заявителе, целях слияния, об имуществе сведения о контроле, о взаимоотношениях участвующих предприятий, а также подробную информацию о затрагиваемых рынках. Для ознакомления всеми заинтересованными Комиссия публикует информацию об участвующих в объединении предприятиях в официальном издании (ст. 4 абз. 3 Регламента).

Статья 7 абз. 1 содержит запрет действий, согласно которому значимое для Сообщества слияние не может быть осуществлено ни до направления заявки, ни до получения разрешения. При преждевременных действиях Комиссия вправе наложить денежный штраф.

Регламент различает такие стадии как подача заявки (ст. 4), предварительный процесс (фаза 1 – ст. 6) и основная проверка (фаза 2 – ст. 6 абз. 1 п. «с»). Соблюдение предписаний Регламента обеспечивается возможностью применения штрафов и денежных компенсаций.

В рамках процесса предварительной проверки Комиссия решает единственную задачу: имеется ли сомнение относительно совместимости слияния с общим рынком. На этой стадии Комиссия может прийти к следующим выводам:

- Регламент не может быть применен к данному слиянию (ст. 6 абз. 1 п. «а»);

- нет очевидных сомнений относительно согласуемости заявленного слияния с общим рынком, в связи с чем Комиссия объявляет слияние допустимым и тем самым отдает решение на свободное усмотрение (ст. 6 абз. 1 п. «в»);

- слияние подпадает под действие Регламента, но согласовано с общим рынком. Это решение может быть связано с выполнением определенных условий (ст. 6 абз. 2);

- заявленное слияние содержит очевидные сомнения в согласуемости с общим рынком, поэтому Комиссия открывает основной процесс (фаза 2, ст. 6 абз. 1 п. «с».

Комиссия в рамках первой фазы должна принять решение в течение 25 рабочих дней (в исключительных случаях – 35 дней) (ст. 10 абз. 1). Если в течение этого времени решение не последует, то слияние рассматривается как согласуемое с общим рынком (фикция разрешения) (ст. 10 абз. 6).

После открытия фазы 2 Комиссия в течение 90 рабочих дней обязана принять решение относительно того, препятствует ли слияние в существенной мере конкуренции на общем рынке, в связи с чем выдать на него разрешение или запрет (ст. 8).

Например, 08.05.2009 г. в Комиссию в соответствии со ст. 4 Регламента поступило заявление о слиянии. Немецкое предприятие «Люфтганза» намеревалось согласно ст. 3 абз. 1 п. «d» путем покупки акций приобрести полный контроль над предприятием «Австрийские авиалинии». Данные предприятия действуют на глобальном рынке, и Комиссия в ходе основной проверки в рамках фазы 2 с 01.07.2009 г. пришла к заключению, что запланированное слияние может привести на ряде направлений к ограничению предложения самолетов и повышению цен. В связи с этим возникает сомнение, может ли слияние без соответствующих предупредительных мер быть совместимым с общим рынком.

Комиссар по конкуренции провел консультации с Комитетом по конкуренции и по согласованию с конкурентами было выработано 20 условий, при выполнении которых выдано разрешение на слияние.

Средство правовой защиты заключается в том, что любое физическое или юридическое лицо, интересы которого опосредованно либо лично затрагивает решение Комиссии вправе подать жалобу в Суд Европейского союза.

В процессе регулирования слияния предпринимателей все большее значение приобретает вопрос о разграничении компетенции ЕС и государств-участников.

Только Комиссия вправе рассматривать сделки, имеющие соответствующий уровень объемов (европейское значение). Однако имеется несколько исключений из общего правила. Государство-член вправе предпринять необходимые действия с целью защиты национальных интересов, если они не противоречат нормам права ЕС. Государство вправе обратиться в Комиссию за разрешением о передаче дела на рассмотрение национальных антимонопольных органов в связи с тем, что концентрация ставит под угрозу систему свободной конкуренции в пределах данного государства-члена. Аналогичным образом может быть решен вопрос в случае слияния, хотя и не имеющего общеевропейского значения, но оказывающего влияние на развитие торговых отношений между государствами-членами.

Комиссия осуществляет расследования при постоянном взаимодействии с уполномоченными органами государств-участников (ст. 19 абз. 2). В принятии решений Комиссии государства-участники участвуют через совещательный комитет по контролю за слияниями (ст. 19 абз. 3).

Комиссия обязана предоставлять в компетентные органы государств-участников копии разрешений и важнейшие для процесса письменные документы. В частности, к письменным материалам относятся обязательства, которые принимают стороны в соответствии со ст. 6 абз. 2 и ст. 8 абз. 2.

Совещательный комитет состоит из представителей органов государств-участников. Его мнение должно быть заслушано перед вынесением решения согласно ст. 8 абз. 1-6, ст. 14 и ст. 15 в 10-дневный срок. Слушания проводятся в совместном с Комиссией заседании. Перед этим предоставляется проект решения Комиссии. Совещательный комитет по предложению Комиссии принимает письменное заключение. Комиссия не связана с его выводами. Она докладывает комитету о характере использования заключения. Заключение может быть опубликовано Комиссией с учетом правомерных интересов предпринимателей (ст. 19 абз. 7).

Регламент устанавливает обязанность регистрации слияний предприятий. Европейский суд в своем решении исходя из публично-правовых оснований сформулировал дополнительное требование для применения Регламента: только если предвидится непосредственное и существенное влияние слияния иностранных предприятий на общий рынок.⁶ В деле «Генцор» речь шла о резидентах Южной Африки и Великобритании. Комиссия посчитала слияние противоречащим условиям общего рынка на основании ст. 8 абз. 3 Регламента, поскольку планируемое слияние привело бы к диполии на мировых рынках платины и родия. В связи с этим возникнут препятствия для реальной конкуренции на общем рынке. Регламент о слияниях был применен к объединению, которое вело к новой ситуации при производстве важных видов продукции в Южной Африке в связи с достижением предусмотренных пороговых величин, что сказывается на условиях конкуренции на рынке соответствующих товаров в мире и на общем рынке. Gencor добровольно подчинился европейскому праву и обратился за согласованием слияния в Комиссию. Нарушение требования о согласовании согласно ст. 14 Регламента влечет наложение крупного штрафа. Добровольное подчинение не освобождает от получения согласования. В этом также заключается международно-правовая компетенция Комиссии.

На объединения распространяется применение Регламента при условии достижения порога, предусмотренного в ст. 1, что означает критический уровень предприятия в масштабах Сообщества. Это требование не предполагает, что предприятия имеют место расположения на территории Сообщества либо ведут здесь свою деятельность. Осуществление контроля за слияниями со стороны Сообщества призвано обеспечивать только одно, что они не ведут к возникновению либо усилению доминирующего положения, способного искажать конкуренцию. Угроза для конкуренции в равной мере может исходить из слияний вне территории Сообщества, критерий «реализации» картеля, который сформулировал Европейский суд в решении по делу Zellstoff (рисковая деятельность на конкурентном рынке заменяется согласованным сотрудничеством).⁷ Согласно этому критерию речь не ведется об источниках снабжения или размещении производств. «Реализация» заключается, скорее всего, в чистой продаже в пределах Сообщества.

Таким образом, в полной мере выполняется требование международного права о непосредственном и существенном воздействии слияния на экономическое положение Сообщества для применения Регламента о слияниях. То обстоятельство, что в контексте мирового рынка слияние может затрагивать другие части мира, не может препятствовать контролю со стороны Сообщества, поскольку путем создания доминирующего положения существенно ограничивается конкуренция на общем рынке.

Благодаря этому решению Суда принцип экстерриториального применения материально-правовых предписаний Регламента получил дополнительное обоснование.

При осуществлении контроля слияний в качестве мировых рынков рассматриваются значимые рынки, для которых необходимо установить возникновение либо усиление доминирующего положения. При положительном ответе во всех случаях подлежат применению меры контроля слияния, независимо от принадлежности участвующих предприятий к Сообществу или третьим государствам. Особую значимость при этом имеет Соглашение о кооперации между ЕС и США. Решение о проведении консультаций принимают конкурентные органы сторон по своему усмотрению.

Например, слияние в США Boeing/McDonnell Douglas оказало существенное влияние на мировой рынок реактивных самолетов. Число действующих на данном рынке конкурентов сократилось с трех до двух (Boeing и Airbus). Комиссия возбудила процесс на основании ст. 6 абз. 1 п. «с» Регламента о слияниях и уведомила органы США о своем конкурентно-правовом мнении. Однако Федеральная комиссия по торговле не высказала возражений против объединения. Комиссия в связи с этим решила, что слияние укрепило доминирующее положение Боинга и установила наблюдение за его действиями.⁸

Слияние General Elekctric/Honeywell было Комиссией запрещено на основании возникновения или усиления доминирующего положения на мировых рынках реактивных самолетов и летательных аппаратов (Avionics).⁹ Комиссия приняла решение без консультаций с органами США. Решение не содержит обоснования для международной применимости права Сообщества при данном слиянии, где участвовали только два американских предприятия. Тем самым контроль за слияниями получил дальнейшее развитие при создании картелей мирового значения: если имеются материально-правовые предпосылки для запрета слияния, которое создает либо усиливает доминирующее положение на мировых рынках, то международная применимость права Сообщества не нуждается в особом обосновании.

Для обеспечения двусторонней кооперации 23.09.1991 Комиссия и Правительство США заключили соглашение о применении их конкурентных правил, которое вступило в силу 10.04.1995 и служит образцом для аналогичных соглашений с другими странами.¹⁰

Правовое понятие и основные функции государственных субсидий в ЕС.

В Лиссабонском договоре в разделе VII "Общие правила о конкуренции, налогообложении и сближении законодательств" имеется раздел 2 "Помощь, оказываемая государствами".

В соответствии со ст. 107 п. 1 Лиссабонского договора, кроме изъятий, предусмотренных Договорами, является не совместимой с внутренним рынком в той мере, в какой она затрагивает торговлю между государствами-членами помощь, предоставляемая в любой форме государствами или из государственных средств, которая искажает или создает угрозу искажения конкуренции путем создания преимуществ для отдельных предприятий или производств. Данный запрет и исключения из него в ст. 108 Лиссабонского договора призваны контролировать субсидии таким образом, что они не смогут получить противоправное применение взамен ликвидированных таможен и квот.¹¹

Понятие «государственные субсидии» не определяется в Договорах, а конкретизируется только через практику Европейского суда и Комиссии. Европейский суд в своей практике постоянно указывает, что для квалификации помощи в качестве субсидий в смысле ст. 107 п. 1 «должны быть выполнены все названный в ней условия». Понятие субсидий подлежит широкой трактовке (помощь, предоставляемая в любой форме государствами или из государственных средств, независимо от вида может быть субсидией). В соответствии с определениями Европейского суда субсидиями охватываются все государственные меры, которые предоставляют определенным предпринимателям, группам предпринимателей или хозяйственным отраслям экономические преимущества и тем самым искажают производственную конкуренцию и торговые потоки на внутреннем рынке. Эти меры принимаются государствами независимо друг от друга, с целью достижения национальных, социальных или иных целей.¹² Определенные преимущества предоставляются предприятиям или иным лицам с целью побудить их совершить действия, направленные на достижение упомянутых целей. Неравенства в конкурентных шансах предпринимателей, которые являются результатом налогово-правовых, конъюнктурно-политических или инфраструктурно-политических решений государств-участников, не охватываются понятием субсидий.

Стимулирование, как правило, следует из прямой государственной поддержки (позитивных субсидий в узком понимании). Аналогичное действие могут вызывать также и меры, уменьшающие нагрузки, которые предприниматель обязан нести в нормальных условиях.¹³ В связи с этим под понятие субсидий подпадают бесплатное оказание услуг, поставка товаров или предоставление гарантий по кредитам на льготных условиях. Например, Европейский суд постановил, что распределение предпринимателей по категориям при снабжении газом с целью снижения тарифа для некоторых из них,¹⁴ селективное предоставление льгот по уплатам налогов или взносов по социальному страхованию, уменьшение налогооблагаемой базы, ставки налога или отсрочка по уплате налога является субсидированием.¹⁵ При оценке мероприятия не имеют значения ни цель, ни мотив, принимается во внимание исключительно воздействие.

Не является государственной субсидией государственная мера, которая направлена исключительно на возмещение дополнительных издержек, которое предприятие понесло при оказании общественно необходимых услуг. Возмещение дополнительных издержек, возникших при выполнении публичных обязательств будет представлять исключительно выравнивание конкурентных условий. Для решения вопроса о наличии субсидии применяется Altmark-Trans-Formel.

Селективность. Благоприятствование должно в соответствии с принципом селективности приносить преимущества только отдельным предпринимателям или ограниченной категории предприятий, поэтому общие меры по поддержке хозяйственной деятельности не есть субсидии, поскольку полезны для всех предприятий без исключения.

Практика регулирования субсидий в Сообществе свидетельствует, что оно должно быть направлено главным образом против субсидирования экспорта между странами-участницами, поскольку это существенно затрудняет межгосударственную торговлю. Вместе с тем масштабы внутригосударственных субсидий в условиях, когда государства берут на себя политическую ответственность за общий рост национальной экономики постоянно, а иногда и драматически возрастают. Целями экономической политики являются стабильность цен, полная занятость, устойчивый рост и платежный баланс. Каждая в отдельности из этих целей может служить легитимации субсидий. В современный период на первое место ставятся меры против безработицы и стимулирование экономического роста.

Бесспорно негативное воздействие субсидий на рыночную систему хозяйствования. Субсидии ослабляют управляющую функцию цен, через их искусственное формирование, и тем самым могут привести к ошибочному распределению производительных сил и растратам национального благосостояния. Даже когда субсидии применяются для смягчения кризиса, они могут препятствовать структурным переменам и тем самым экономическому развитию. Отрицательные последствия усиливаются, когда из государственной практики субсидирования у предпринимателей развивается субсидионный менталитет, и они перестают руководствоваться коммерческими мотивами, исчезает ориентация на спрос и повышение эффективности производства. Их приоритетной задачей становится получение возможно большей субсидии. Расчет на государственную поддержку при наступлении хозяйственных затруднений притупляет ответственность предпринимателей в связи с необходимостью учета фактора риска. Субсидии систематически приводят к искажению конкуренции, в любом случае тогда, когда они не предоставляются в одинаковой мере всем работающим на данном рынке конкурентам. Они снижают штрафную функцию, а также стимулирующее воздействие конкуренции. Тем самым субсидирование представляет собой решительное вторжение в сердцевину механизма рыночного хозяйства. Одновременно присутствует опасность растраты публичных денег, вытекающая не только из ошибочной структуры производительных сил, но и как результат эффекта совместного участия, наступающего в случае, когда стимулируемый получатель в состоянии решить субсидируемую задачу самостоятельно без государственной поддержки. Разбазаривание публичных ресурсов в политике субсидирования приобретает лавинообразный процесс. Возникают многопредметные и многоуровневые субсидии, которые служат исключительно для того, чтобы компенсировать неудачные итоги предыдущих субсидий новыми субсидиями (гидра субсидий). Такое финансирование с расточительством ресурсов ведет к повышению финансовых запросов государства и сокращению необходимых публичных расходов. В теории стратегической торговой политики сформулирован вывод, что субвенционная конкуренция влечет общеэкономические потери и поэтому с ней следует вести борьбу.¹⁶

Ecли на вопрос, действует ли государственная мера как стимул, отсутствует четкий ответ, то необходимо проверить, уменьшает ли она нагрузки, которые обязан нести предприниматель в нормальных условиях.¹⁷

Государство, как правило, предоставляет субсидии безвозмездно (принцип безвозмездности субсидий).¹⁸ Однако экономическое преимущество предприниматель может получать не только через одностороннюю услугу государства, но также в рамках отношения обмена, поскольку условия обмена для предпринимателя являются более выгодными по сравнению с рыночными (принцип соотносимой рыночной выгоды). Поддержка состоит в том, что предоставляемому государством преимуществу, не предлагается встречное рыночное предложение.¹⁹

Обычное рыночное соотношение услуги и встречной услуги в отношениях обмена с государством не является очевидным: при потреблении либо предоставлении услуги государство может преследовать политические цели. Политическая цель может потребовать от него акцепта более низкого по сравнению с обычным рыночным встречного предоставления.

Как правило, не возникает вопрос о соотносимости (равноценности) встречного предоставления, где имеется и выплачивается транспарентная рыночная цена для спорной услуги (государства или предпринимателя). Вместе с тем может представлять собой субсидию приобретение товаров или услуг на рыночных условиях, когда у государства нет явной потребности в приобретаемых благах либо услугах. В данном случае не имеет места условие торговой сделки, при котором ее осуществил бы частный инвестор (приобретение проездных билетов при отсутствии в них надобности). Если государство поставляет товары или услуги предпринимателю ниже уровня сложившихся на рынке цен без объективно оправданных рыночных оснований,²⁰ либо государство заключает договоры на поставку, обслуживание, производство с оперирующим на рынке предпринимателем по ценам, которые очевидно ниже сложившихся рыночных цен, это также свидетельствует о наличии субсидии.²¹

Трудности возникают при установлении благоприятствования там, где отсутствуют транспарентные рыночные цены. Часто это имеет место при реализации публичной закупки (покупка или заказ), а также при публичном предложении (например, продажа земельного участка, снабжение водой, электричеством). Комиссия в этих случаях особо скурпулезно устанавливает соизмеримость встречного предоставления. Адекватность встречного предоставления предполагается, когда его величина определяется в «объективном процессе» - характеризующемся полной публичностью, открытостью, исключением дискриминации предложения в соответствии с правом о закупках.²² Сам поиск партнера по договору, который уже может представлять содействие, в этом случае будет соответствовать рыночным принципам. Основанием для исключения близкого к субсидии благоприятствования является то, что процесс отбора исполнителя закупки основывается на рыночных критериях. Отступления возможны при нарушении требований о закупках. В частности, в случаях продажи земельных участков и предприятий, Комиссия особое внимание обращает на отбор партнера государства.²³ Содержание процесса играет также существенную роль при оценке вопроса о присутствии элементов субсидирования при приватизации публичного предприятия. Комиссия исходит из того, что отсутствует государственная субсидия, когда продажа формально публичного предприятия происходит в условиях публичного и свободного от дискриминации конкурсного процесса, и все заинтересованные располагают достаточной информацией, для объективной оценки приватизируемого предприятия.²⁴

Наряду с проведением отвечающего требованиям о закупках процесса отбора, у государств-участников имеются и другие возможности для получения соразмерного (равноценного) встречного предоставления. Комиссия констатирует наличие «соразмерного предоставления», когда это подтверждается на основании объективного заключения независимого эксперта.²⁵ Благоприятствование должно быть также исключено, когда встречное предоставление рассчитано на основе детального расчета платежей за оказание определенной услуги.²⁶

Нередко государство имеет политический интерес в услуге, которая на рынке отсутствует. Так государство-участник может с учетом политической точки зрения занятости придать большую значимость сохраняющим рабочие места мероприятиям конкретного предпринимателя. Этим одновременно уменьшаются расходы государственного бюджета, иначе была бы необходима выплата пособий по безработице. Рыночной оценки для сохраняющих рабочие места мероприятий не существует. Если государство финансирует данного рода мероприятия, то осуществляет расходы, которые в «нормальных рыночных условиях» вынуждены нести сами предприниматели. Государственное изменение условий данных расходов потенциально влияет на рыночную конкурентоспособность таким образом стимулируемых предпринимателей. Данные мероприятия по смыслу и цели относятся к субсидиям.

Согласно решению Европейского суда, государственные меры по выравниванию дополнительных расходов, которые необходимы для сохранения рабочих мест и возникают для предпринимателей определенного сектора вследствие заключения тарифных соглашений, не изменяют квалификацию мер как субсидий согласно ст. 107 параграф 1 Лиссабонского договора, так как расходы из тарифных договоров по своему характеру были бы платежами, которые должны осуществлять предприниматели.²⁷ Государство, которое вместо того, чтобы закрыть публичное предприятие, его приватизирует, а перед этим осуществляет интенсивные меры по санации и реструктуризации, которые не покрываются впоследствии ценой продажи, не может в этом обвиняться, поскольку социальные и хозяйственно-политические издержки при закрытии предприятия могли бы быть гораздо выше. Такого рода издержки, которые следуют из специфической ответственности государства и поэтому не учитывались бы при обычной рыночно-хозяйственной деятельности предпринимателя в связи с принятием решения о судьбе предприятия, не могут рассматриваться как субсидии. В связи с этим необходимо различать обязательства, которые должно нести государство как собственник предприятия либо доли участия в нем, и обязанности, которые возлагаются на государство как субъект публичной власти.²⁸

Особую значимость имеет благоприятствование через компенсирующие платежи при оказании услуг в общем хозяйственном интересе. Не вызывает возражений, что государства-участники должны быть в состоянии компенсировать через дотации в необходимом объеме дополнительные расходы, выпадающие на предпринимателей, которым доверено выполнять задачи общественного значения. Однако возникает проблема правовой оценки таких компенсаций: следует ли их исключить из перечня благоприятствований и тем самым субсидий в смысле ст. 107 параграфа 1 (принцип выравнивания), или они в рамках ст. 106 параграф 2 должны рассматриваться как правомерные субсидии (субсидионный принцип). Когда речь идет о субсидии, такие компенсационные выплаты подпадают под обязанность нотификации и запрет на осуществление в соответствии со ст. 108 параграфа 3. Согласно решению Европейского суда, даже если компенсационные выплаты являются правомерными, поскольку возникают у предпринимателя в связи с выполнением им доверенных особых задач, предписание права не позволяет отступать от процессуально-правовых норм ст. 108 параграф 3.²⁹ Таким образом, государственные компенсационные выплаты при оказании услуг в общем хозяйственном интересе подлежат предварительному контролю.

Существенное значение имеет установление отступлений от «нормальных рыночных условий» практики субсидирования, когда государство выступает как инвестор, участвуя в капитале предпринимателя или предоставляет капитал публичному предпринимателю. Однако согласно ст. 106 параграф 1 государства-участники не могут принимать и поддерживать противоречащие Договору и, в частности, конкурентным предписаниям меры. Государство-участник не вправе использовать свою распорядительную власть в отношении бюджетных средств, чтобы способствовать путем их применения публичному предпринимателю, в том числе предпринимателю, в котором оно не обладает решающей долей участия, по отношению к другим участвующим в конкуренции предпринимателям. С учетом изложенного в ст. 106 параграф 1 принципа равенства условий деятельности публичных и частных предпринимателей, Комиссия и Европейский суд сформулировали принцип «market economy investor principle» - критерий частного инвестора в рыночной экономике – как масштаб разграничения между защищаемым отношением собственности государства и субсидионно-правовым благоприятствованием: согласился ли бы частный инвестор сравнимой величины с административным учреждением публичного сектора в сравнимом положении предоставить финансовую помощь в этом объеме.³⁰ При проверке за основу берется та информация, которой располагало государство в момент принятия инвестиционного решения.

Поведение действующего в рыночных условиях инвестора характеризуется учетом критериев рентабельности. Если в рамках соразмерного срока и риска от инвестиции ожидаются соизмеримые с расчетами частного инвестора поступления в форме дивидендов или прироста капитала, то предусмотренное ст. 107 параграф 1 благоприятствование исключается. В своем решении Европейский суд констатировал, что действующий в рыночных условиях вкладчик капитала готов обычно предоставить капитал, когда с учетом премии на риск ожидается превышение поступлений по сравнению с вложениями.³¹

Сравнительный масштаб гипотетического частного инвестора не всегда очевиден. Существуют различные типы частных инвесторов. Может значительно варьироваться не только временной горизонт ожидания отдачи. Для инвестиционных решений вкладчика, который уже является собственником доли участия, может иметь существенное значение не только другая информация, но и другие критерии принятия решения.³² Для холдинговых обществ, которые имеют контролирующее участие в предприятии, и от развития последнего зависят возможности самого холдинга, как рациональные с коммерческой точки зрения могут выглядеть инвестиционные решения, которые не могут быть приняты «обычным» инвестором. Действие концерна, направленное на модернизацию деятельности может оказать влияние на принятие ориентированного на перспективу решения действующего рационально с рыночной точки зрения инвестора. Принципиальное значение сравнения капиталовложений с действиями гипотетического инвестора состоит в обосновании ответа на вопрос о том, в какой мере государство действует как участник рынка. При этом не идет речи о нормативном закреплении критерия нарушения рыночного поведения государств-участников в виде его неадекватности действиям частного инвестора. Такая попытка противоречила бы принципу равноправия публичных и частных собственников. Например, имеющий контрольную долю участия инвестор чаще всего в своей деятельности учитывает долгосрочные интересы, в то время как незначительные инвесторы озабочены краткосрочной рентабельностью.³³ Поэтому не существует единой модели поведения частных инвесторов.

Возможная ориентация на рентабельность в перспективе предполагает, что могут быть правомерными затраты в ограниченный период. В качестве сравнения может быть приведена частно-хозяйственная, глобальная или секторальная структурная политика. Европейский суд в своих решениях отмечал, что частный владелец доли участия может предоставить предпринимателю капитал, который требуется для поддержания текущего функционирования, поскольку предприниматель испытывает временные затруднения, однако имеется вероятность восстановления его рентабельности после реструктуризации;³⁴ восприятие затрат дочернего общества для переориентации его деятельности.³⁵ Глобальная или секторальная структурная политика предпринимательской группы не может, однако, отождествляться с государственной структурной политикой: в отличие от последней она направлена не на публичное благо, а на достижение традиционных коммерческих целей. Как отмечает Европейский суд, является существенным, предоставил ли бы частный собственник доли участия в сходной ситуации с учетом ожидаемой рентабельности без учета социальных, региональных или секторальных факторов свой капитал.³⁶ Однако, если капитальные вложения публичного вкладчика капитала в долгосрочной перспективе ни с какой точки зрения не предусматривают рентабельность, они должны рассматриваться как субсидия в смысле ст. 107.

Тест market economy investor конкретизирует общий сусидионно-правовой принцип, согласно которому имеет место благоприятствование, предусмотренное ст. 107 параграф 1, когда предприниматель получает преимущества по уплате платежей, которые он обязан был бы осуществить в «нормальных рыночных условиях». Тест может переноситься на оценку государственных ссуд публичным и частным предпринимателям. Подлежит проверке, мог ли предприниматель привлечь соответствующие суммы на частном рынке капиталов на равных условиях.³⁷

Искажение конкуренции. Субсидии запрещены тогда, когда они «конкуренцию искажают или угрожают искажением». Короче говоря: когда конкурентоспособность благоприятствуемого предприятия относительно других, которые не получают помощь, улучшается. Из формулы ст. 107 следует, что должна учитываться не только существующие, но и потенциальные искажения конкуренции. Это относится к разовым субсидиям, при программах помощи Суд учитывает их значимость.

Сфера применения субсидионного права ЕС.

Ст. 107 содержит оговорку о межгосударственном значении. Искажающие конкуренцию субсидии тогда не совместимы с общим рынком, «поскольку они препятствуют торговле между государствами-членами». Сфера применения контроля Сообщества за субсидиями ограничена рамками препятствий межгосударственной торговле. Эта оговорка ограничивает компетенцию Сообщества субсидиями, которые связаны с воздействиями на межгосударственную торговлю.

Препятствие торговле между государствами-членами возникает уже тогда, когда субсидия воздействует на движение товаров и услуг между государствами-членами, либо если бы торговый оборот без субсидии развиваться по –иному мог бы. Принципиальное значение имеет то, что искажение конкуренции затрагивает межгосударственную торговлю, если оно не ограничивается территорией одного государства. Государственные субсидии создают препятствия для торговли внутри Сообщества, когда они в состоянии влиять на трансграничное предложение товаров и услуг. Это имеет место в случае, когда субсидия усиливает положение предпринимателя относительно конкурирующих предпринимателей в торговле внутри Сообщества.³⁸ Например, экспортная деятельность стимулируемого предпринимателя может искусственно облегчаться через субсидированное снижение цен. Если сами субсидируемые предприниматели не участвуют в трансграничной торговле, то внутреннее производство становится дешевле относительно импортных товаров и тем самым получает шанс относительно конкурентов из других государств-участников. К торговле между государствами-участниками также относится потенциальный торговый оборот. Поддержка предпринимателя, который предлагает услуги исключительно на местном или региональном рынке, может причинять вред межгосударственной торговле, поскольку ограничивает шансы для доступа на рынок для предпринимателей из других государств-участников.

Субсидия не имеет своим результатом причинение ущерба торговле между государствами только тогда, когда ни в самом стимулирующем, ни в любом другом государстве в рамках общего рынка не возможна конкуренция между стимулируемым предпринимателем в данной стране и не стимулируемыми предпринимателями из не стимулирующих государств-участников. Это может иметь место во все более редких исключениях полностью обособленных или чисто локальных рынков. В отраслях хозяйства с не развитой в масштабах Сообщества торговлей и конкуренцией (например, автомобильный сервис, такси, общественное питание) может исключаться воспрепятствование торговле, когда речь идет о субсидиях в относительно ограниченном объеме для малого предпринимательства, которое действует на имеющем общественное значение локальном рынке.³⁹ Так, Комиссия в решении о бассейне «Дорстен» установила, что в этом случае не нарушено субсидионное право Сообщества, поскольку бассейн из-за своего ограниченного действия (50 км) не может предоставлять трансграничные услуги в сфере досуга, поскольку вообще отсутствует трансграничная конкуренция данного вида предложения. Однако Комиссия одновременно отмечает отличия данного проекта от поддержки крупного парка отдыха, который функционирует на национальном или даже международном рынке далеко за пределами региона, в котором он расположен.⁴⁰

Право Сообщества распространяется на экспортные субсидии государств-участников, затрагивающие интересы третьих государств, когда возможно влияние на торговлю внутри Сообщества.⁴¹ Вследствие особой значимости для международной торговой политики ст. 132 ДЕС предусматривает унифицированные требования для субсидирования экспорта в третьи страны. В частности, Комиссия опубликовала информацию по применению субсидий при краткосрочном страховании экспортных кредитов.⁴² Комиссия усматривает в таких мерах несовместимые с общим рынком, препятствующие межгосударственной торговле субсидии, поскольку они создают преимущества в сфере сделок по страхованию экспортного кредитования, где поддерживаемые государством частные страховщики экспортных кредитов конкурируют друг с другом. Она определяет данную сферу как сектор страхования кратковременных экспортных и кредитных рисков в торговле в Сообществе и с определенными третьими странами, поскольку страхование связывается с рыночными рисками. Одновременно Комиссия определяет рыночные риски как хозяйственные и политические риски публичных и не публичных должников, которые расположены в одной из названных стран, причем срок риска не должен превышать два года. Не относятся к числу указываемых рыночных, так называемые риски катастроф, то есть война, революция, природные катастрофы, ядерные происшествия и т.п., в том числе экономические и политические риски, связанные с другими не указанными странами.

При проверке Суд устанавливает «в состоянии ли субсидия препятствовать межгосударственной торговле и тем самым искажать конкуренцию».

Статья 108 п. 3 Лиссабонского договора предусматривает предварительный контроль субсидий. Государства обязаны своевременно докладывать Комиссии о каждой планируемой или пересматриваемой субсидии (обязанность по нотификации). Ст. 108 п. 2 запрещает заинтересованному государству-участнику осуществлять предусмотренные меры до принятия окончательного решения Комиссией (запрет осуществления или обязанность бездействия). Если соответствующее государство не подчинится этому решению в течение назначенного срока, то Комиссия или любое другое заинтересованное государство могут напрямую обращаться в Суд Европейского Союза.

По запросу государства-члена Совет может принять единогласное решение о том, что помощь, которую установило или намеревается установить данное государство, должна быть признана совместимой с внутренним рынком в отступление от положений ст. 107 или регламентов, если подобное решение является оправданным в силу исключительных обстоятельств.

Монополия на проверку, широта усмотрения при оценке согласованности субсидий с общим рынком и право требования от государств отмены, пересмотра, возврата субсидий, ставит Комиссию по отношению к государствам в рамках надзора субсидий в юридически сильное положение.

Таким образом, гарантией эффективного контроля является нотификация субсидий. Комиссия при этом оценивает не имеющееся воздействие субсидий на межгосударственную торговлю, а должна определить возможное их влияние. В той же мере решается вопрос о прогнозе воздействия субсидий на искажение конкуренции.

Предписания о субсидиях тесно связаны с конкурентным правом. Государственные субсидии искажают либо могут приводить к искажению конкуренции, поскольку нарушают равенство шансов предпринимателей в конкуренции и тем самым искусственно усиливают положение определенных предпринимателей относительно других. Субсидии, которые оказывают подобное воздействие, ослабляют стимулы к повышению качества товаров и услуг в конкурентной борьбе. Предписания о субсидиях тем самым опосредованно защищают стимулирующую функцию конкуренции. Разрешение на субсидию может быть выдано, если Комиссия на основе оценки придет к выводу, что соответствующая поддержка не ведет к нарушению условий свободной конкуренции.

Государственная помощь должна быть временной и направлена на проведение тех или иных конкретных улучшений, а не просто использоваться для поддержания предприятий на прежнем уровне.

5. Международное и европейское право

Как отмечается в литературе, оптимальное экономическое пространство переросло границы государства, предприятия и их продукция большей частью потеряли свою национальность. Рамки национального хозяйственного права оказываются слишком тесными для современных экономических процессов. Кроме того, многие современные правовые проблемы в сфере экономического, информационного, транспортного и другого законодательства практически неразрешимы в рамках отдельных государств. Глобализация экономики влечет международную кооперацию в сфере хозяйственного права. Насколько расширяется и углубляется внешнеполитическое взаимодействие, настолько уменьшаются регулятивные возможности национального хозяйственного права. В связи с этим вполне логична идея создания мирового хозяйственного права (Штобер Р. Общее хозяйственно-административное право: Основы и принципы. Экономическая конституция. - Минск, 2000. - С. 25).

Тенденции интернационализации в области хозяйственного оборота начинают действовать раньше и проявляются более глубоко в хозяйственном праве, нежели в других сферах сотрудничества. Примером этого является Венская конвенция 1980 года (CISG-Convention of Contacts for the International Sale of Goods), шаги по унификации таможенного, инвестиционного законодательства в рамках СНГ, становление права Европейского союза, основывающееся на принципах отсутствия таможенных и иных торговых барьеров, свободе движения лиц и занятия частной хозяйственной деятельностью. Таким образом, международное хозяйственное право включает региональные и всемирные системы хозяйственного права, причем суверенные государства в области регулирования торгового оборота проявляют особую заинтересованность в создании унифицированного права и не рассматривают делегирование нормотворческих полномочий надгосударственным формированиям как ущемление национального суверенитета, поскольку это есть необходимое условие эффективного хозяйствования.

Международное хозяйственное право регулирует отношения между внутренними и внешними рынками. Его ядро образуют нормы, направленные на предотвращение конфликтов в рамках экономических процессов, а также правила выбора подлежащих применению предписаний (conflict of laws).

Республика Беларусь суверенна в выборе модели хозяйствования и является равноправным участником всего спектра международных правовых отношений, поэтому с точки зрения системности национальное хозяйственное право Беларуси и источники международного права существуют параллельно. К числу последних относятся международные договоры (соглашения, конвенции и т.п.), торговые обычаи (Инкотермс), принципы и обычаи коммерческих взаимоотношений. Ратифицированный международный хозяйственный договор включается в систему законодательства Беларуси и приобретает юридическую силу закона, более того, в случае коллизии имеет приоритет перед национальным законом. Таким образом, международное хозяйственное право представляет собой систему нормативных предписаний, регулирующих отношения, складывающиеся в сфере внешнеэкономической деятельности и определяющие правила выбора норм, подлежащих применению в конкретных ситуациях с участием иностранного элемента.

В 1947 году в г. Гаване было заключено Генеральное соглашение по тарифу и торговле (General Agreement of Tariffs and Trade, GATT) (далее - ГАТТ). Его основным принципом является максимальное содействие, что означает гарантирование торговых преимуществ каждой стране-участнику Соглашения, запрет дискриминации товаров, происходящих из других стран относительно собственных товаров, отсутствие мер нетарифного регулирования торговли (tariffs only MaXIme).

Во время Уругвайского раунда переговоров в 1994 году на базе ГАТТ была создана Всемирная торговая организация (ВТО) (World Trade Organisation, WTO). ВТО обладает статусом правоспособной международной организации, которая располагает контрольными механизмами по обеспечению реализации заключенных соглашений. ВТО распространяет действие также на оказание услуг и интеллектуальную собственность, в то время как в ГАТТ регулировались общие проблемы таможни и торговли.

Правовая база ВТО включает 56 договоренностей, соглашений и других документов, являющихся в правовом отношении единым "пакетом", охватывающих сферы торговли товарами, услугами и вопросы охраны торговых аспектов прав интеллектуальной собственности. Это означает, что страна, вступающая в ВТО, должна принять все договоренности без каких-либо исключений. Единственное отступление предоставляет различные сроки реализации договоренностей: более длительные - для развивающихся стран и в отдельных случаях для стран с переходной экономикой.

Основными принципами и правилами ВТО являются следующие.

1. Предоставление странами-участницами режима наибольшего благоприятствования (РНБ) во взаимной торговле на недискриминационной основе.

2. Осуществление торгово-политического регулирования торговли преимущественно с помощью таможенных тарифов. Таможенный тариф, а не количественные ограничения признается основным инструментом внешнеторговой политики, защиты национальных рынков и промышленности.

3. Взаимное предоставление национального режима товарам иностранного происхождения.

4. Обязательства стран - участниц ВТО в отказе от использования количественных ограничений (лицензии, квоты) в торговле, за исключением отдельных оговоренных случаев, например в целях обеспечения равновесия платежного баланса.

5. Гласность торговой политики, включая открытую публикацию и предоставление в ВТО законов и правил, регулирующих внешнеторговую деятельность.

6. Право государств-участников создавать таможенные союзы и зоны свободной торговли.

Соглашения ВТО содержат важные положения в отношении стран, осуществляющих переход от плановой экономики к рыночной. Этим странам разрешается применять меры и программы с использованием субсидий для проведения необходимых преобразований в течение семи лет с даты вступления в силу Соглашения о ВТО.

Одним из направлений укрепления многосторонней торговой системы является продолжение либерализации торговли в регулируемых ВТО областях. Это означает следующее: во-первых, дальнейшее снижение таможенных тарифов; во-вторых, должны быть отменены все количественные ограничения, которые используются для уклонения от тарифной либерализации, и не должно вводиться новых форм количественных ограничений; в-третьих, сложными вопросами, требующими решения, продолжают оставаться два секторальных исключения из принципа недискриминации (НР) и из РНБ соответственно в области сельского хозяйства и текстильной промышленности. В области прав интеллектуальной собственности участниками ВТО обращается самое серьезное внимание на некоторые аспекты общего характера. Среди них минимальные стандарты защиты прав интеллектуальной собственности, которые должны обеспечиваться национальным законодательством, правоприменительная практика, разрешение споров в этой области.

Появление феномена информационной революции, который привел к снижению затрат в области связи и компьютерного обеспечения, в значительной степени влияет на ситуацию в мировой экономике. Наличие этого фактора подчеркивает значение соглашений ВТО по телекоммуникациям, финансовым услугам, информационным технологиям и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 1994 года (Соглашение ТРИПС).

ВТО также выполняет функции многостороннего торгового договора для участвующих в ней стран и заменяет собой систему из нескольких тысяч двусторонних договоров и соглашений, что дает немалые преимущества ее членам. Кроме того, она является тем форумом, где формируются торговые отношения между странами в процессе коллективных обсуждений, переговоров и примирения разногласий. Тем самым облегчаются международные торговые связи членов ВТО, но усложняется внешнеэкономическая деятельность государств, не участвующих в деятельности этой организации.

Правовая система ВТО основывается на принципах, которые призваны обеспечить бездискриминационную торговлю: это режим наибольшего благоприятствования (РНБ) и национальный режим (НР). Государства-члены обязаны предоставлять товарам других государств-членов режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется товарам из какой-либо другой страны. Ни одна страна не должна устанавливать какие бы то ни было особые торговые преимущества для других стран или проводить по отношению к ним дискриминацию: все страны находятся в равных условиях и все пользуются благами, которые им дают любые меры по снижению торговых барьеров.

Национальный режим подразумевает, что при появлении на внутреннем рынке любой страны импортных товаров по отношению к ним должен применяться режим, который не будет менее благоприятным, чем тот, который действует в отношении товаров, производимых на месте.

Режим наибольшего благоприятствования носит безусловный характер, и страны, вступившие в ВТО, обязаны применять его в полном объеме. РНБ распространяется на весь круг операций, связанных с внешней торговлей товарами, в том числе в отношении транзитных перевозок, маркировки товаров.

Как и прежде, перед ВТО стоят такие нерешенные проблемы, как: возможность вводить изъятия из принципа свободного оборота товаров и услуг в интересах защиты прав граждан, общественной безопасности и порядка, охраны окружающей среды, здоровья и нравственности, обложение импортируемых товаров с демпинговыми ценами таможенными пошлинами; возможность отдельных ограничений свободной торговли (например, квоты на ввоз японских автомобилей и ряд других). Частично ГАТТ/ВТО конкурирует с другими многосторонними соглашениями, такими как Общее соглашение об услугах (General Agreement on the Trade in Services, GATS), Соглашение о торговых аспектах интеллектуальной собственности (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) и Соглашение о торговых аспектах инвестиционной деятельности (Trade Related Investments Measures, TRIMS).

В ВТО важнейшие решения принимаются единогласно, другие - большинством (3/4 и 2/3) голосов.

Особое место в структуре международного хозяйственного права занимает европейское хозяйственное право (European Economic Law), которое имеет свой предмет и методы регулирования <78>. Европейское право как явление прежде всего ориентировано на экономику. Оно выступает главным регулятором экономической интеграции, результатом которой является совершенствующийся единый рынок Европейского союза. Европейское право обеспечивает переход от межгосударственного сотрудничества к интеграции экономик отдельных стран в единый рынок. В этих условиях хозяйственное право не может функционировать как чисто национальное право. На практике около 80 процентов норм хозяйственного права предопределены предписаниями органов Европейского союза. Пользуясь определением общего европейского права, хозяйственное право ЕС допустимо рассматривать в качестве реальной, самостоятельной, непосредственно применимой отрасли права, определяющей создание и деятельность его экономических институтов, закрепляющей принципы, цели, задачи хозяйственной деятельности (торговли, банковских операций, осуществления инвестиций, создания и деятельности предприятий и т.п.), которая имеет приоритет перед национальным правом.

Согласно Римскому договору о создании Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 г., Маастрихтскому договору о Европейском союзе от 7 февраля 1992 г., Амстердамскому договору об изменении Договора о Европейском союзе (октябрь 1997 г.) и Лиссабонскому договору сложилась ступенчатая система унифицированного права, опосредующего единое экономическое пространство в рамках ЕС, свободное от таможенных границ и иных торговых ограничений. В процессе гармонизации законодательство стран - участников ЕС приводится в соответствие с принятыми стандартами.

Центральной идеей вышеназванных и многих других договоров является единое экономическое пространство без внутренних границ, где гарантируется свободное движение товаров, услуг, капитала и граждан. Для этого устраняются материальные (проверки граждан, товаров), технические (нетарифные), налоговые (налог на добавленную стоимость, акцизы) ограничения. Основные свободы призваны обеспечить беспрепятственную мобильность составляющих предпринимательства: труда и капитала. Достичь этого можно либо путем гармонизации предписаний национального законодательства, либо через выработку единых требований на уровне Сообщества.

Свобода движения товаров.

Договоры в качестве экономической основы Сообщества определили таможенный союз, в рамках которого подлежат устранению между государствами-членами таможенные сборы и количественные ограничения на импорт и экспорт товаров, а также все другие эквивалентные по своему значению меры. В торговле с третьими странами вводится общий таможенный тариф.

Ограничения допускаются в целях соблюдения общественной нравственности, общественного порядка и безопасности, для защиты жизни и здоровья людей и др. Однако не допускается никакой дискриминации или скрытых ограничений.

По общему правилу товары на единый рынок могут свободно импортироваться и с него экспортироваться. Исключения устанавливаются правом ЕС. Наибольшие ограничения действуют в сфере сельскохозяйственного производства. Экспорт может поддерживаться через страхование внешней торговли.

Свобода передвижения работников.

Данная свобода предусматривает устранение любых дискриминационных мер в отношении занятости, оплаты и других условий труда в связи с принадлежностью к гражданству государства - члена ЕС. Под работниками понимаются лица, осуществляющие трудовую деятельность по найму за определенную плату.

Работникам и членам их семей гарантируется равный доступ ко всем видам образования и социальная защита, обеспечивается взаимное признание дипломов, свидетельств и иных документов об образовании, профессиональной подготовке и квалификации. Однако свобода передвижения работников не распространяется на занятие должностей государственных служащих и служащих органов местного самоуправления.

В сфере труда и социальной защиты в рамках ЕС решаются такие общие задачи, как: улучшение условий работы; обеспечение профессиональной подготовки; создание равных возможностей для женщин и мужчин на рынке труда, в т.ч. равного доступа к рабочим местам, равной оплаты за равную работу.

В качестве первоочередных направлений унификации определены социальная защита работников, гарантии при прекращении трудового договора, коллективное представительство интересов работников и нанимателей, финансовая поддержка занятости.

На нанимателей возлагаются обязанности по гарантиям максимального и минимального рабочего времени, минимального оплачиваемого отпуска, безопасности, защиты здоровья и гигиены на рабочем месте, рабочих условий для беременных женщин и молодых матерей, детей и молодежи, недопущения какой-либо дискриминации.

Свобода предпринимательской деятельности.

Свобода предпринимательства призвана обеспечить равные условия на выбор и занятие самостоятельной профессиональной деятельностью, в т.ч. создание предприятий гражданами стран-участниц на всей территории ЕС, и охватывает производство, торговлю, ремесла, услуги лиц свободных профессий, осуществляемые на платной основе (врачи, адвокаты и т.д.)

Предприниматель, который меняет свое место жительства, защищен через право на свободный выбор места жительства (Директива от 22.12.1989 N 89/666).

Предприниматель вправе открывать дочерние предприятия, филиалы, агентства, бюро в других странах ЕС на равных условиях с их резидентами. Юридическими гарантиями этого являются директивы о публичности (1968 год), о капитале (1976 год), которые унифицируют требования к содержанию учредительных документов, открывают доступ к данным государственной регистрации, обеспечивают реальное формирование и сохранность уставного фонда. Этим же целям служит стандартизация предпринимательства через такие институты, как ISO (International Standardization Organization) и EDIFACT (Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Trade-Standards).

Свобода движения услуг.

Отличие данной свободы от свободы предпринимательства состоит в том, что услуга оказывается временно. Свобода оказания услуг позволяет гражданину страны - члена ЕС временно заниматься деятельностью в иной стране, чем та, в которой он имеет постоянное место жительства.

Состав рассматриваемой свободы охватывает случаи, когда лицо, оказывающее услуги или которому оказывается услуга, отправляется в иное государство, а также когда только услуга оказывается с пересечением границы без изменения при этом места пребывания как производителя, так и получателя услуг (почта, телефон, факс, электронная почта и т.п.).

Свобода движения капитала.

В Лиссабонском договоре не содержится определения движения капитала. В общем смысле под ним понимается одностороннее перемещение денег и иных ценностей, в т.ч. имущества, из одной страны - члена ЕС в другую без осуществления каких-либо встречных действий. Примерами таких перемещаемых ценностей являются кредиты, займы, поручительства и т.п.

Данная свобода находит развитие в мероприятиях по сближению банковского и биржевого законодательства, имеющих целью создание единого рынка капиталов. С 1 января 1994 г. все ограничения движения капитала между странами - участницами ЕС, а также между странами - членами ЕС и третьими странами сняты. В этой области достигнута наивысшая степень либерализации. Исключения допускаются по мотивам общественной безопасности (отмывание преступных денег, торговля наркотиками и т.п.).

Европейский союз реализует программу по введению единой валюты, а также вырабатывает и реализует единую денежную и обменно-курсовую политику. Эти меры призваны в первую очередь обеспечить ценовую стабильность и тем самым поддержать общую хозяйственную политику в ЕС с учетом принципов открытой свободной рыночной экономики.

Финансовое объединение в историческом развитии строится в рамках европейской валютной системы, которая была введена 13 марта 1979 г. и устанавливала обменный курс валют стран-участниц. С 1 июля 1990 г. был взят курс на государственно-финансовое сближение для перехода в перспективе к валютному союзу. С 1 января 1994 г. по 31 декабря 1998 г. была проведена работа по созданию Европейской системы Центрального банка со штаб-квартирой в г. Франкфурте-на-Майне. На этом этапе страны укрепили публичные финансы и выполнили так называемые критерии конвенгерции:

1) инфляция валюты каждой из стран не должна превышать более чем на 1,5 процента средний уровень трех наиболее стабильных стран;

2) государственный долг не должен превышать трех процентов брутто-продукта страны;

3) долговременная учетная ставка не может превышать более чем на два процента соответствующий показатель трех наиболее стабильных стран;

4) обменный курс национальной валюты на протяжении двух лет должен обеспечиваться "без явного напряжения".

Хозяйственная политика тесно связана с научным и технологическим сотрудничеством, которое повышает международную конкурентоспособность экономики. В этих целях в рамках ЕС создаются совместные предприятия, финансируются общие проекты, поддерживается кооперация при проведении исследований. Сегодня функционируют такие образовательные и научные инициативы, как СОММЕТ (кооперация высшей школы и предпринимателей в целях технологического развития), ERASMUS и SOKRATES (поддержка образования и студенческой мобильности), PETRA (профессиональное образование и обмен молодыми рабочими), FORCE (повышение квалификации молодежи), EUROTEC NET (технологическое образование и повышение квалификации), LINGUA (языковые программы). ЕС финансирует Европейский институт высшей школы в г. Флоренции и Центр поддержки профессионального образования в г. Салониках, а также инициирует создание кафедр в университетах.

Политика ЕС в сфере охраны окружающей среды призвана сохранить и повысить качество окружающей среды; содействовать охране здоровья людей; обеспечить бережное и рациональное использование природных ресурсов; поддержать осуществляемые на международном и региональном уровне мероприятия по преодолению экологических проблем. Принцип предупреждения требует уже при производстве продукта детальной проверки степени его воздействия на окружающую среду от изготовления до утилизации. По принципу происхождения необходимо преодолевать причины возникновения ущерба в окружающей среде, чтобы позднее не заниматься его симптомами. По принципу системности экологические требования уже на стадии разработки должны согласовываться с другими направлениями хозяйственной политики Европейского союза.

Экологическое право ЕС в первую очередь включает такие сферы регулирования, как стандарты для оборудования, на продукцию, нормы качества для воздуха, воды и почвы, а также технологические требования. Экология и экономика должны все в меньшей мере рассматриваться как противоположности, поскольку реально они должны дополнять друг друга. Цель охраны окружающей среды заключается не в том, чтобы внедрять проверочные стандарты, а чтобы достичь максимального уровня защиты. Традиционное стремление к достижению этой цели детальным регулированием не является единственно возможным. Сегодня вводится понятие конкуренции окружающей среды. Как и в других сферах, повышение уровня конкуренции содействует развитию экологической экономики.

Отличительной чертой права ЕС является то, что соответствующие предписания формулируются полномочными органами, обладающими автономией в правотворческой сфере. В связи с этим право ЕС действует наряду с национальным правом и подлежит непосредственному применению без выполнения процедур по включению в систему национального законодательства. Более того, право ЕС имеет приоритет в действии по отношению к национальному праву, в том числе и к конституционному. В случае коллизии норм национального права и права ЕС внутригосударственные предписания не применяются. Однако они полностью сохраняют действие в тех областях, которые не урегулированы правом ЕС. Таким образом, право ЕС имеет приоритет по отношению к национальному праву и последнее применяется, поскольку оно не противоречит праву Европейского союза.

В соответствии с учредительными документами ЕС сложилась ступенчатая система унифицированного права. Европарламент совместно с Европейским Советом, Европейский Совет и Комиссия принимают регламенты, директивы и решения, дают рекомендации и заключения.

Регламент имеет во всех частях обязательную силу и действует без дополнительного национального акта признания или объявления в том порядке, что и внутригосударственные законы. Более того, по юридической силе регламенты имеют приоритет перед национальным законодательством стран - участниц ЕС.

Наиболее распространенной формой правовых актов ЕС являются директивы, которые представляют собой своеобразные типовые положения. В отличие от регламентов они не рассматриваются в качестве непосредственно действующих актов. Директивы обязывают государств-участников решить конкретные задачи в определенные сроки посредством национального законодательства в соответствии с заданными в них направлениями и принципами. Только цель является обязательной, о форме и содержании мероприятий по достижению этой цели государства принимают решения самостоятельно, что обеспечивает необходимую гибкость для законодательства стран-участниц. Так, через принятие директив достигнуто сближение национальных законодательств о хозяйственных обществах в части опубликования данных торгового реестра, содержания устава и защиты капитала, составления балансов при слиянии и разделении обществ, профессиональной квалификации аудиторов, правил создания обществ одним участником и т.п.

Первая директива о хозяйственных обществах от 9 марта 1968 г. устанавливает обязанность по опубликованию определенных документов и данных, таких как устав, члены органов общества, полномочия указанных органов, уставный фонд, баланс за каждый год. Вторая директива была принята 13 декабря 1976 г., действует только для акционерных обществ и имеет своим предметом порядок создания общества, внесения, сохранности и увеличения уставного капитала, а также содержание устава. Третья директива регламентирует порядок слияния акционерных обществ. Она отражает предпосылки, процедуры и последствия слияния, улучшает, в частности, публичность, а также защиту прав акционеров и кредиторов. Отдельная директива от 13 июня 1983 г. посвящена созданию концернов. Четвертая директива от 25 июля 1978 г. регулирует содержание, проверку и опубликование годовой отчетности субъектов предпринимательства, за исключением банков и страховых организаций. Данный пробел был восполнен директивой от 21 января 1987 г. Директива от 10 апреля 1984 г. формулирует минимальные профессиональные требования к аудиторам. Вопросы разделения акционерных обществ отражены в директиве от 17 декабря 1982 г. Директива от 21 декабря 1989 г. обязывает все государства создать условия для функционирования обществ с ограниченной ответственностью с одним участником.

Европейский Совет и Комиссия могут также принимать решения по отдельным вопросам, чаще всего это касается права о картелях. Решения являются обязательными правовыми актами и могут быть обжалованы в Европейском суде как суде первой инстанции.

Рекомендации Европейского союза не являются правовыми актами, но имеют политическое значение.

Компетенция Европейского союза строится на основе принципа субсидиарности, согласно которому на уровне Европейского союза могут решаться только те вопросы, которые не могут быть обеспечены надлежащим образом отдельными государствами или реализация которых обеспечивается более эффективно на уровне Европейского союза.

Международное право переплетается с внутренним правом государств и образует глобальную правовую систему. В глобальном праве международное сообщество как единое целое приобретает правосубъектность и становится самостоятельным субъектом права. Его прежметом выступает единое мировое экономическое пространство.

1 AB 1. 2004. № L 24/1.

2 AB 1 C 1997/372,5

3 EuGH, Frankreich/Komission, Slg 1998, I-375, Rn. 110.

4 EuGH, United Brands, Slg 1978, 207, Rn. 65.

5 AB 1 C 2004/31, 3.

6 EuG 25.03.1999, Slg. 1999 II 753, 785 Rn. 90 – Gencor/Komission.

7 EuGH 31.03.1993, Slg. 1993 I 1307, 1599 Rn. 63 – Zellstoff/Komission.

8 KomE 30.07.1997 AB 1. 1997 №1. 336/16 – 47.

9 KomE 03.07.2001 (COMP/M2220) WuWE EUW 631 – General Electric/Honeywell.

10 AB1. 1995 Nr.1. 954/47 ff.

11 Ipsen, Hans Peter. Europaisches Gemeinschftsrecht. Tubingen, 1972, S. 677.

12 EuGH 14.12.2000, Slg. 2000 II 4055, 4077 Rn. 64 – Ufeх u.a./Komission.

13 EuGH 01.12. 1998, Slg. 1998 I 7907, 7936 Rn. 34 – Ecotrade.

14 EuGH 02.02.1988, Slg. 1998, 219, 270 Rn. 28-29 – Van der Kooy/Komission.

15 Komission 11.11.1998, AB1.1998 Nr. C 384/3 Rn. 9.

16 Siebert, Weltwirtschaft, Stuttgart, 1997, S. 169.

17 EuGH 29.06.1999, Slg. 1999 I 3913, 3933 Rn. 19 – DM Transport.

18 EuGH 22.03.1977, Slg. 1977, 595, 613 Rn. 22 – Steinike und Weinlig/Deutschland.

19 EuGH 28.01.1999, Slg. 1999 II 139, 163 Rn. 71 ff. – BAI/Kommission.

20 EuGH 02.02.1988, Slg. 1988, 219, 270 Rn. 28-30 – van der Kooy/Kommission.

21 EuGH 28.01.1999, Slg. 1999 II 139,163 Rn. 71 – BAI/Kommission.

22 Kommission, 21. Wettbewerbsbericht 1991, Rn. 248; Kommission, 29. Wettbewerbsbericht 1999, Rn. 233, 235.

23 Kommission, AB1.1997 Nr. C 209/3.

24 Kommission, 23. Wettbewerbsbericht 1993, Rn. 403.

25 Kommission, 28. Wettbewerbsbericht 1998, Rn. 203

26 EuGH 10.05.2000, Slg. 2000 II 2125, 2153 ff. – SIC/Kommission.

27 EuGH 05.10.1999 Slg. 1999 I 6639, 6666ff. Rn. 38-47 – Frankreich/Kommission.

28 EuGH 14.09.1994, Slg. 1994 I 4103, 4153 Rn. 22 – Spanien/Kommission.

29 EuGH 22.06.2000, Slg. 2000 I 4833, 4858 Rn. 31 – Frankreich/Kommission (CELF).

30 EuGH 21.03.1991, 1991 I 1433, 1456 ff. Rn. 8-11 – Italien/Kommission (ENI Lanerossi); Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots fur die Beteiligung der offentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, Berlin 2001, S. 43 ff.

31 EuGH 12.12.2000, Slg. 2000 II 3871, 3905 Rn. 97 – Alitalia/Kommission.

32EuGH 21.03.1991, Slg. 1991 I 1603, 1625f. Rn. 11 – Italien/Kommission (Alfa Romeo).

33 Ab1. 1993 Nr. C 307/3, Rn. 30.

34 EuGH 21.03.1991, Slg. 1991 I 1433, 1476 Rn. 21-22 – Italien/Kommission (ENI Lanerossi).

35 EuGH 14.09. 1994, Slg. 1994 I 4103, 4154 Rn. 25 – Spanien/Kommission.

36 EuGH 08.05.2003 Rs. C-328/99 Rn. 43 – Italien/Kommission.

37 EuGH 10.07.1986, Slg. 1986, 2321, 2345 Rn.13 – Belgien/Kommission.

38 EuGH 17.09.1980, Slg. 1980, 2671, 2688f. Rn. 11 – Philipp Morris/Komission; EuGH 19.09.2000, Slg. 2000 I 6857, 6894 Rn. 33 – Deutschland/Komission.

39 EuGH 19.09.2002, Slg. 2002 I 7601, 7613 Rn. 25 – Spanien/Komission.

40 KomE 12.01.2001, Beihilfe N 258/00 Freizeitbad/Dorsten, Ziff. 3.

41 EuGH 21.03.1990, Slg. 1990 I 959, 1013 Rn. 32 – Belgien – Komission (Tubemeuse).

42 AB1. 1997 Nr. C 281/14; с изменениями AB1. 2001 Nr. C 217/2ff.