IV. Колізійні норми, загальні для декількох держав.

В даний час існує багато норм, що стосуються колізії законів, повністю або в деякій мірі загальних для декількох країн. Але вони вже не розглядаються як наднаціональні. Проте, вони розглядаються як частина відповідних національних правових систем. Ідентичні норми цього роду виникають трьома різними шляхами.

1. Деякі з норм, що складали наднаціональне право середньовічних доктрин італійських юристів, зберегли свою силу повсюди. Прикладом може служити правило lосus rеgit асtum (форма операції визначається місцем її укладання).

2. Деякі правила стали загальними правовими нормами для багатьох країн шляхом самостійного ухвалення їх кожною країною окремо. Так, наприклад, мізерні положення ст.3 Французького цивільного кодексу були скопійовані багатьма іншими кодексами

3. Нарешті, деякі норми МПП стали загальними для багатьох країн у результаті міжнародних конвенцій.

В даному випадку прийнято говорити про уніфіковані колізійні норми. Уніфікація колізійних норм – це один із методів, за допомогою якого держави здійснюють регулювання як майнових, так і особистих немайнових відносин, ускладнених іноземним елементом. Вона зводиться до процесу створення одноманітних норм, вказуючи у кожному конкретному випадку, право якої держави застосовне до відносин з іноземним елементом.

6. Аналіз застосування колізійної норми.

При аналізі колізійної норми необхідно взяти до уваги наступне.

Двосторонній характер колізійного методу, як відзначає М.Іссад, (вк. роб., с.50) може зумовити виникнення як негативних, так і позитивних колізій. Можливо, що жоден із законів, пов'язаних із суперечливим правовідношенням, не визнає себе компетентним регулювати його. В даному випадку правовідношення ризикує залишитися нерегульованим („апатридом”), - негативна колізія. Навпаки, позитивна колізія ставить проблему безлічі компетентних законів.

Поєднання один з одним різних правопорядків у двосторонній колізійній нормі, як відзначає Л. Раапе, може бути здійснено різними шляхами. Або обидва правопорядки (точніше, відповідні групи їхніх норм) поєднуються один з одним повністю, або поєднуються тільки їх частини (вк. роб., с. 39).

Не поєднання, а альтернативна прив’язка має місце, наприклад, у випадку, вказаному в абзаці ІІ ст.16 Німецького Цивільного Уложення. Тут підлягає застосуванню або вітчизняне, або іноземне право, залежно від того, яке з них більш сприятливе для третіх осіб.

Можливе також застосування кумулятивних колізійних норм. Прикладом може служити ч.6 ст.6 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність”: „Форма зовнішньоекономічної операції визначається правом місця її укладання. Угода, укладена за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо дотримані вимоги законів України”.

Інакше виглядає справа в ст. 12 Ввідного закону до Німецького Цивільного Уложення, в якому зазначено: „На підставі вчиненої за кордоном недозволеної дії до німецького громадянина не можуть бути пред'явлені домагання, що перевищують ті, які є обґрунтованими по німецьких законах”. Тут йдеться про пріоритетну прив'язку, оскільки іноземне право береться до уваги в першу чергу, а вітчизняне (для законодавця) право - у другу чергу, для того, щоб запобігти домаганням, що йдуть далі, ніж це допускалося б за німецьким правом.

Кожна колізійна норма, що претендує на повноту, повинна вказувати, на який момент часу повинна існувати визначальна, щодо прив'язки, обставина, наприклад: громадянство, місце проживання, місцезнаходження майна тощо. Але, не всі колізійні норми прямо визначають цей момент. Його визначає, наприклад, ст. 15 вищевказаного німецького джерела: „Майнові правовідносини подружжя обговорюються за німецькими законами, якщо чоловік під час укладання шлюбу був німецьким громадянином”. Іншого роду ч.1 ст.566 із значком 1 ЦК України: „Цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він є”. В останньому випадку вказаний момент часу слід визначати, виходячи із загального змісту норми.

Прив'язка часто є постійною, як в ст. 21 Німецького Цивільного Уложення, згідно якої питання залежить від громадянства матері на момент народження дитини; іноді ж, навпаки, природа правовідношення вимагає зміни прив'язки. Якщо, наприклад, подружжя-французи набуває швейцарського громадянства, то особистісноправові наслідки їх шлюбу визначаються вже не французьким, а швейцарським правом.

Нарешті, не завжди сукупність питань щодо конкретного цивільного правовідношення з іноземним елементом вирішується шляхом застосування однієї і тієї ж колізійної норми. Часто „сутність” даного відношення (права та обов'язки сторін} підлягає правопорядку однієї країни, а спеціальні питання (право-дієздатність сторін, форма угоди) - законам інших країн.

Так, форма, права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного договору визначаються правом місця його укладання (ст. 6 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність”). Проте, цивільна правоздатність іноземної юридичної особи визначається за законом країни, де засновані підприємство або організація.

Залежно від змісту правових норм, до яких відсилає колізійна норма, говорять про зобов'язальний, деліктний, шлюборозлучний інститути, про інститут усиновлення, узаконення, спадкоємства тощо. Отже, цим позначається зміст привернутих колізійною нормою матеріальних норм.

Зворотнє відсилання.

Проблема відсилання (renvoi) вперше стала відома у Франції (справа Форго, 1876 р.). З того часу не існує жодної держави, в якій практика і наука пройшли б повз зазначеної проблеми. Вони не можуть поступити інакше, бо ця проблема дійсно міжнародна.

Зворотнє відсилання означає, що колізійна норма вказала на застосовний закон, який „відіслав” назад до закону суду або до іншого закону. Це - те, що французькі юристи назвали зворотним відсиланням в строгому значенні слова, і цей термін був усюди сприйнятий. У Англії і США вживається термін Remission.

Термін „зворотнє відсилання” зустрічається і в тексті міжнародних договорів. Так, дві Женевські конвенції (1930 р. і 1931 р.), що стосуються простих і перевідних векселів і чеків, передбачають, що хоча здатність особи прийняти на себе зобов'язання по будь - якому з таких документів залежить від його національного закону, але rеnvоi (зворотнє відсилання або відсилання до третього закону, залежно від обставин) до якого-небудь іншого закону, наприклад, до закону доміцилія або до lех lосi actus, повинна бути прийнята.

Слід мати на увазі можливість не тільки зворотнього відсилання до внутрішнього матеріального цивільного права, але й можливе зворотнє відсилання до колізійних норм, що створюють друге зворотнє відсилання, тобто подвійне геnvoi до того ж іноземного права, що і раніше. Ця дещо складна теорія була названа доктриною „пінг-понг”.

Бажана гармонія досягається застосуванням будь-якої форми rеnvoi за наступних умов:

а) зворотнє відсилання добре, коли тільки одна з правових систем, що приймає в ньому участь визнає renvoi, в той час, коли інша її відхиляє;

б) зворотнє відсилання також добре, коли з двох країн ,що приймають в ньому участь одна вирішує однократне зворотнє відсилання, в той час як інша країна приймає подвійне зворотнє відсилання.

Відсилання до права третьої країни означає випадок, коли колізійна норма країни А посилає до законодавства країни Б, а колізійна норма країни Б, у свою чергу, посилає до законодавства країни В.

В цьому випадку гармонія рішень між трьома країнами досягається, якщо суди правових систем держав Б і В, між якими при відсиланні до третього закону повинен бути зроблений вибір, застосували б при вирішенні суперечки, одне і те ж внутрішнє матеріальне цивільне право.

„Шкутильгаючі” відносини.

Відсутність одноманітності в колізійному праві різних країн породжує численні „шкутильгаючі” відносини, тобто відносини, які одержують правовий захист в одній країні і позбавлені його в іншій країні.

Так, оскільки цивільний стан особи в одних країнах визначається по „національному закону”, а в інших - за законом доміцилія особи, може вийти, що дана особа в конкретному випадку в одній державі вважатиметься померлою внаслідок безвісної відсутності, а в іншій державі вважається такою, що є живою.

Ця обставина створює дезорганізацію міжнародного обороту.

Подолати цю дезорганізацію можливо лише у порядку міжнародної уніфікації колізійних норм.

На практиці кінцевий дозвіл часто залежить від того, а якій країні буде пред'явлений позов з даного правовідношення.