7. Обхід закону.

З проблемою обходу закону ми зустрічаємося не тільки у власне приватному праві, але і в МПП. В обох випадках прагнуть відхилитися від застосування незручної матеріальної норми.

Зацікавлені особи часто намагаються обійти цю норму, створюючи для цього яким-небудь анормальним способом такий фактичний склад справи, до якого ця норма непридатна.

Такий fraus legi facta (обхід закону) може мати місце в межах внутрішнього законодавства, та історія кожної країни рясніє прикладами невичерпної винахідливості і хитрості, направленої на те, щоб зробити дію закону марною. В галузі МПП такі випадки обходу закону зустрічаються досить часто. Сторони, бажаючи створити певне правовідношення, заборонене законом країни X, штучним і незвичайним шляхом створюють колізійну прив'язку до країни Y, де закон сприяє їх меті. Ось декілька ілюстрацій:

1.Компанія, що має намір здійснювати свою діяльність тільки в Україні, засновується в іншій країні, наприклад, на Кіпрі, де законодавчі норми менш вимогливі або податок нижчий, ніж в Україні.

2.Шлюб між двоюрідними братом і сестрою, заборонений іспанським законом, якому сторони підпорядковані,оформляються в іншій країні, де такої заборони не існує.

3. Вагітна незаміжня жінка до пологів змінює свій доміцилій з метою дістати можливість для себе або для своєї дитини подати проти батька позов, врегульований нормами сприятливішої правової системи.

4. Укладаючи договір, сторони підпорядковують його правовій системі, за якою певні умови визнаються дійсними, тоді як з погляду нормально застосовуваного закону ці умови не дійсні.

5. Француз, який проживає в Евіані. на французькому березі Женевського озера, бажає зобов'язатися здійснити дарування. За французьким законом у цьому випадку потрібен нотаріально засвідчений документ, а швейцарський закон вважає достатнім письмовий документ. Дарувальник перетинає озеро і здійснює свою обіцянку в Уті за швейцарською формою для того, щоб уникнути сплати нотаріальних зборів.

Таким чином, щоб прикріпити себе до іноземного правопорядку - а це, як ми сказали, в першу чергу необхідно для обходу закону в МПП, - сторона повинна або змінити громадянство, або змінити доміцилій, або перенести на іншу територію місце укладання договору або місце його виконання тощо. Все це залежить від відповідних колізійних норм. Положення сторін в зобов'язальному праві полегшує початок автономії волі сторін. З іншого боку, зміна громадянства - це крок, пов'язаний з важкими наслідками; доводиться дорого платити, наприклад, за обхід закону про укладання шлюбу або про розірвання шлюбу. Однак, такі випадки мають місце, адже любов і ненависть ні перед чим не зупиняються.

Проте це ще не все. Створення колізійно-правового фактичного складу є засобом для обходу закону, але це не самий обхід.

Деякі автори взагалі не вважають за можливе в подібних випадках говорити про обхід закону. За їх твердженням, тут не обходять закон, а йдуть проти закону, тобто в наявності не обхід закону, а його порушення.

Проте сутність справжнього обходу закону полягає у тому, що закон зовні, формально, дотримується і порушується лише внутрішньо, по суті.

Засоби, що перешкоджають обходу закону.

Чи існують будь-які норми проти такого роду обходу закону?

У невеликій кількості випадків є можливість оголосити створення уявної іноземної колізійної прив'язки тому, що суперечить дійсному наміру сторін і тому недійсним.

У деяких інших випадках створення договірними сторонами штучної колізійної прив'язки підпадає під дію тих правових систем, які встановлюють, що договір може бути підпорядкований тільки тій правовій системі, з якою він має дійсний зв'язок.

Прикладом третього роду випадків може служити Швейцарський цивільний кодекс 1907 р., який встановив, що „шлюб, укладений за кордоном, вважається недійсним, якщо перенесення цього акту в іноземну державу було здійснено з явною метою уникнути підстав, через які швейцарське право визнало б його недійсним” (ст.61).

На думку німецького вченого Л.Раапе, публічний порядок, звичайно, дає можливість боротися з обходом закону в разі, коли сторони зі сфери вітчизняного права пробираються в сферу іноземного права (зазн. роб., с.140).