8. Поняття публічного порядку.

Прив'язка колізійної норми, що відсилає до іноземного закону, містить у собі певну небезпеку, оскільки застосовувана норма може суперечити основним принципам права і (або) моралі країни суду або арбітражу.

Посилання на непридатність того чи іншого іноземного закону внаслідок його суперечності „моралі”, „добрим вдачам” зустрічаються з часів постглосаторів (XIV ст.).

Поняття „закон публічного порядку” започатковане італійською школою Манчині, воно було сприйняте у Франції завдяки учням Манчині - Вейсу і Валері. (Сам Манчині не виділяв у чистому вигляді закони публічного порядку, оскільки він говорив взагалі про „закони публічного порядку і поліцейські закони як про засоби підтримки порядку і суспільного спокою”).

Ст.6 Кодексу Наполеона встановлює: „Не можна відмінити шляхом приватних угод закони, які торкаються публічного порядку та добрих вдач”. Далі обмовка про публічний порядок набуває широкого поширення.

Поняття публічного порядку має свою специфіку в англійському праві. Тут суди відмовляють у застосуванні іноземного права коли таке застосування може привести до порушення добрих вдач, моралі в ширшому, англійському трактуванні цього поняття. Такі випадки, в першу чергу, передбачають договори, хоча й дійсні, згідно „притаманного їм права”, але які розглядалися б як незаконні або аморальні, якби вони підпорядковувалися англійському праву.

Приклади: договір з повією про оплату її послуг, продаж вина для споживання його в публічному будинку, договір між подружжям, направлений на полегшення розлучення, за яким чоловік залишає своїх дітей на піклування дружини; договір про комісійну винагороду за посередництво у шлюбі, договір позики для сприяння повстанню проти іноземного уряду дружньої держави (М.Вольф, зазн. роб., с.202).

Існує обмовка про публічний порядок і в українському законодавстві. У ч.1 ст.203 КпШС України йдеться: „Застосування іноземних законів про шлюб і сім'ю або визнання заснованих на цих законах актів цивільного стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України”.

Будь-який суд застосовує норми, відповідні тільки його публічному порядку; він не бере до уваги ніякого іноземного публічного порядку. Проте, з цього правила є, виключення коли суд приймає іноземне МПП (шляхом зворотного відсилання), він не повинен нехтувати нормами публічного порядку, що містяться в цьому праві.

Оскільки до сфери регулювання норм МПП належать тільки відносини з „іноземним” елементом, слід погодитися з англійським ученим Вольфом, який вважає, що належним терміном був би „оrdre рublic ехtеrnе” (зовнішній публічний порядок)

9. Встановлення змісту іноземного закону. Конфлікт кваліфікацій.

Кожна правова норма зображена за допомогою понять. Правильне застосування правової норми вимагає з'ясування цих понять, тобто кваліфікації.

При цьому слід мати на увазі, що багато понять („доміцилій”, „позовна давність” і т. ін.) не співпадають за своїм змістом в праві різних країн.

Зазначена проблема в теорії та практиці МПП отримала назву „конфлікт кваліфікацій”. У МПП проблема кваліфікації нерозривно пов’язана с іменем німецького юриста Кана та французького юриста Етвенна Бартена. Вони обидва, з розривом у кілька років - перший у 1891 р., інший у 1897 р., -„відкрили” цю важливу проблему.

Дане питання складне та заплутане. У авторів немає однієї думки і не вироблено рішення, яке б влаштувало всіх, в плані координації правових систем.

Розбіжність кваліфікацій в різних державах підіймає питання про те, як слід кваліфікувати спірне правовідношення:

1) згідно з законом судна чи

2) згідно з іноземним правом?

Кваліфікація lеgе fоri.

У роботах Кана та Бартена було висунуто пропозицію: суддя дає кваліфікацію у відповідності з власним правом - правом суду.

Кваліфікація на основі міжнародної конвенції.

Щоб уникнути розбіжності в кваліфікаціях, неминучої у випадку кваліфікації по закону суду, міжнародні конвенції містять вказівки по основних кваліфікаціях. Іноді, наприклад, суди держав - учасниць конвенції повинні виявити спільний намір сторін. Застосування lеx fоri не допускається, аби виключити тлумачення, що збочують сутність і характер конвенції.

У багатьох країнах кваліфікация lеgе fori отримала законодавче закріплення, наприклад у Кодексі Бустаманте (ст. 6), Єгипетському цивільному кодексі (ст. 10), Португальському цивільному кодексі (ст 15).

Пропонуючи своє вирішення проблеми, Л. А. Лунц відмічає, що кваліфікувати правові поняття колізійної норми необхідно незалежно від внутрішньодержавного матеріального права на основі коллідируючих правопорядків. При цьому кваліфікація понять колізійної норми повинна стосуватися тільки її обсягу; кваліфікація понять прив’язки завжди повинна здійснюватися за законом суду.