2. Договір комерційної концесії

Так само як концесійну діяльність слід відрізняти від концесії, так і договір комерційної концесії слід відрізняти від концесійного договору.

Договір комерційної концесії - це договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду (ч. 1 ст. 366 ГК).

У наведеному визначенні зазначається сфера, в якій можуть використовуватися надані користувачеві права - сфера підприємницької діяльності користувача, проте в ньому відсутня вказівка на мету надання користувачеві зазначених прав. ЦК (ст. 1115) обмежує цю мету виготовленням та (або) продажем певного виду товарів та (або) наданням послуг.

Предмет договору комерційної концесії в ГК визначений лише в загальних рисах: як комплекс прав, ділової репутації і комерційного досвіду (ч. 2 ст. 366 ЦК). За змістом ч. 1 ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації, під якою можна розуміти сукупність інформації про правоволодільця, що дає можливість зробити висновок про його професійні та управлінські здібності, порядність та відповідність його діяльності вимогам закону.

За своїм предметом договір комерційної концесії відрізняється від схожих з ним договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, зокрема ліцензійного договору, договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності тощо, передбачених ст. 1107 ЦК.

Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 366 ГК).

Закон вимагає, щоб договір комерційної концесії був укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа (у ст. 1118 ЦК йдеться про "письмову форму"). Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору (згідно з ч. 1 ст. 1118 ЦК він є нікчемним).

Особливістю договору комерційної концесії є те, що він підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем.

Юридичне значення реєстрації полягає в тому, що у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

Слід проте зазначити, що Законом України від 15 травня 2003 р. "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" повноваження державного реєстратора щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії не передбачені.

Інші вимоги щодо укладання договору комерційної концесії встановлюються законом.

Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою (точніше було б - частиною. - В. Щ.) цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії.

До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсні також укладені на його основі договори комерційної субконцесії.

Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором (ст. 369 ГК).

Обов'язки сторін договору комерційної концесії визначені статтями 370, 371 ГК і статтями 1120 і 1121 ЦК.

Так, правоволоділець зобов'язаний:

передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний:

Забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії;

надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;

дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Згідно з ч. 1 ст. 372 ГК договором комерційної концесії можуть бути передбачені обмеження прав сторін за цим договором, зокрема:

обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

обов'язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;

відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними, якщо ці умови суперечать законодавству (ч. 2 ст. 372 ГК).

Крім цього, ч. 2 ст. 1122 ЦК прямо встановлено, що умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Відповідно до ст. 373 ГК правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.

За вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем.

Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГК.

У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГК, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.

Кожна зі сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на визначений строк, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГК.

При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняється.

У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця. якщо користувач не вимагає розірвання договору. Дещо інакше ця норма сформульована в п. 1 ч. 2 ст. 1126 ЦК, згідно з яким договір комерційної концесії припиняється у разі "припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом".

У разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

75. Договір факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) — це договір, за яким одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (ст. 1077 ЦК).

Протягом тривалого часу операцію з відступлення вимоги боргу іншій особі визнавали продажем товару і ототожнювали із договором факторингу, однак, як правило, для правової характеристики цих правовідносин акцент було зміщено у бік вирішення питань оподаткування цих операцій, а не визначення цивільно-правових аспектів. Перше офіційне визначення поняття "факторинг" дає Закон України "Про податок на додану вартість", відповідно до якого під ним розуміють операцію щодо уступки першим кредитором прав вимоги боргу третьої особи іншому кредитору з попередньою чи наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитору.

Однак, як свідчить аналіз положень цивільного законодавства договір факторингу слід визнавати самостійним цивільно-правовим договором, який належить до групи договорів про надання фінансових послуг. Подібними до цього договірного зобов'язання є правовідносини, які складаються з приводу відступлення права вимоги, а також відносини, основані на кредитному договорі.

Договір факторингу небезпідставно можна назвати модифікованим варіантом уступки вимоги. Однак, якщо порівнювати із загальними правилами про цесію, договір факторингу має низку істотних відмінностей. Договір факторингу характеризується: диспозитивним характером виникнення правовідносин, спеціальними вимогами щодо сторін договору (фактору), предметом зобов'язання (суто грошові вимоги). Причому договір факторингу може мати місце і за наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права вимоги або його обмеження, але при цьому клієнт не звільняється від обов'язку перед боржником щодо виконання тієї заборони (ст. 1080 ЦК).

Враховуючи, що сферою застосування факторингу є, зазвичай, коло підприємницьких відносин, а також спрямованість на усунення недостатності оборотних коштів, договір факторингу також має і окремі риси кредитного договору. Однак цю схожість зумовлено лише метою виникнення та наслідками реалізації договірного зобов'язання.

Юридичні ознаки договору: взаємний, консенсуальний, відплатний.

Сторонами договору є фактор і клієнт (ст. 1079 ЦК). Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа-підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції. Клієнтом може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

Види договорів факторингу:

• договір купівлі грошової вимоги;

• договір із метою забезпечення виконання зобов'язання.

Предметом договору є право грошової вимоги, причому як зрілої, тобто такої, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також майбутньої вимоги, тобто вимоги, яка виникне в майбутньому (ст. 1078 ЦК).

Важливим є положення про те, що клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги перед кредитором і не відповідає, за загальним правилом, за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яку пред'явлено до виконання фактором (ст. 1081 ЦК).

Фактично ж предметом та суттю цього договору є надання послуги з надання грошових коштів клієнтові, а саме грошова оцінка його вимоги до боржника для поповнення його обігових коштів чи в силу інших чинників (невиконання боржником свого зобов'язання, наявність інших відносин клієнта із банком чи банку із боржником).

Зміст договору полягає у переході до фактора права вимоги до боржника, тобто останній зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові та у цьому повідомленні визначено грошову вимогу, яка піддягає виконанню, а також вказано фактора, якому має бути здійснено платіж. В іншому випадку боржник може виконати зобов'язання клієнту і зобов'язання вважатиметься таким, що виконано належним чином.

Якщо відповідно до договору факторингу фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі в нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані суми є меншими за суму, сплачену фактором клієнтові.

Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язується надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечено відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором. Якщо ж сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою ніж сума боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу (ст. 1084 ЦК).

Боржник має право пред'явити факторові до заліку свої вимоги до клієнта, які виникли в боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові (ст. 1085 ЦК).

У разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним із боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.

Боржник, який має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові за відступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнтові грошові кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги.

76. За договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії (ст. 1000 ЦК).

Найважливішою характерною ознакою договору доручення є те, що довірений вчиняє доручені йому дії не від свого імені, не за свій рахунок, а від імені довірителя і за його рахунок.

Серед особливостей слід назвати:

1) фідуціарний договір (тобто укладається на особливому довір'ї до сторони у договорі. Довіритель вірить як у добрі наміри повіреного, так і в його компетентність);

2) повірений виступає від імені довірителя, тому сам безпосередньо ніяких прав і обов'язків не набуває;

3) повірений діє за дорученням і за рахунок довірителя у межах наданих йому повноважень;

4) дії, які вчиняє повірений, є юридичними, тобто спрямовані на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків;

5) договір може бути як безоплатним, так і відплатним;

6) сторони можуть у будь-який час в односторонньому порядку розірвати договір.

Це консенсуальний договір. Законодавець не встановлює спеціальних вимог щодо форми договору доручення, тобто форма договору залежить від суми договору та суб'єктного складу. Якщо договір укладено в усній формі, повноваження повіреного мають бути підтверджені довіреністю.

На відміну від підряду, де предметом договору виступає результат виконаної роботи, предметом договору доручення є юридичні дії повіреного.

Довіритель зобов'язаний:

- визначити конкретний перелік дій, які необхідно вчинити;

- видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення;

- забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення;

- відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення;

- прийняти належно виконане;

- виплатити повіреному винагороду, якщо це передбачено договором, якщо вона йому належить.

Обов'язки повіреного:

- особисто виконати надане йому доручення. Повірений має право передати виконання іншій особі, якщо це передбачено дорученням або зумовлено необхідністю захисту інтересів довірителя;

- повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання доручення;

- після виконання доручення передати довірителю все виконане;

- надати звіт про виконання;

Окрім загальних підстав договір припиняється також у разі:

1) відмови довірителя або повіреного від договору. Якщо така відмова зумовила настання збитків у довірителя, який не міг по-іншому захистити свої інтереси, повірений зобов'язаний відшкодувати такі збитки;

2) визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

3) смерті довірителя або повіреного. У разі смерті повіреного його спадкоємці повинні повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зокрема зберегти його речі, документи та передати їх довірителеві.