3. Майнові права та обов'язки подружжя за національним правом

Майнові права та обов'язки подружжя досить детально регламентуються у правових системах сучасності. Це відносини з приводу режиму майна подружжя, порядку управління ним, надання матеріального утримання одне одному. Існують три основні види правового режиму майна подружжя: спільності, роздільності та змішаний режим.

Режим спільності майна подружжя означає право спільної сумісної власності на майно, нажите за час шлюбу. Однак майно, яке належало їм до шлюбу, а також отримане під час шлюбу в дар чи спадок, залишається в роздільній власності. Режим роздільності передбачає належність кожному з подружжя не тільки його дошлюбного майна, а й майна, набутого під час шлюбу за власні кошти. Змішаний режим означає, що в період перебування у шлюбі подружжя розпоряджається майном окремо, а в разі розлучення це майно стає загальним і ділиться порівну. У законодавстві держав можуть міститися й інші норми, зміст яких не відповідає традиційному тлумаченню режимів майна. Так, щодо режиму спільності в одних штатах США доходи від роздільної власності включаються у спільне майно (штати Техас, Луїзіана, Айдахо), а в інших - ні.

Юридичною підставою застосування певного режиму майна може бути закон держави або шлюбний договір (контракт) (легальний та договірний режим майна). Легальний режим спільності майна подружжя передбачається, наприклад, законодавством Іспанії, Франції, деяких штатів США. Легальний режим роздільного майна існує в більшості держав "сім'ї загального права", в т. ч. у Великобританії; легальний змішаний режим майна - у Данії, Німеччині, Норвегії, Фінляндії, Швеції та інших державах.

За шлюбним договором (контрактом) подружжю надається можливість урегулювати майнові відносини на свій погляд. У ньому може визначатися статус дошлюбного, шлюбного майна подружжя та його поділ у разі розлучення. В державах "сім'ї загального права" значення шлюбного договору має інститут довірчої власності (траст).

Законодавство багатьох держав передбачає порядок укладення шлюбного договору. Зазвичай для цього обов'язковою є присутність обох сторін і нотаріальне посвідчення. їхніх підписів (ст. 1410 Цивільного зводу Німеччини). Інколи допускається присутність представників сторін (ст. 1294 Цивільного кодексу Франції), Угода про майнові відносини між подружжям найчастіше укладається тільки до шлюбу і може породжувати правові наслідки лише з часу його реєстрації (ст. 1395 Цивільного кодексу Франції"). У державах, де відсутній легальний режим майна, подружжя обов'язково укладає шлюбний контракт.

Норми про шлюбний договір передбачає і Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 р. Ним допускається укладення шлюбного договору навіть до реєстрації шлюбу (ст. 92). Шлюбним договором в Україні регулюються тільки майнові відносини, у тому числі майнові права та обов'язки між подружжям та подружжя як батьків. За шлюбним договором не можна передавати у власність одному з подружжя нерухоме та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації (ст. 93). Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 р. має й норми про визначення у шлюбному договорі правового режиму майна (ст. 97). Зокрема, у договорі може бути визначено майно, яке дружина або чоловік передає для використання на спільні потреби сім'ї, а також правовий режим майна, подарованого подружжю у зв'язку з реєстрацією шлюбу. Сторони мають право домовитися про непоширення на майно, набуте ними за час шлюбу, режиму спільної сумісної власності подружжя і вважати його спільною частковою власністю або особистою приватною власністю кожного з них. Сторони можуть домовитися про можливий порядок поділу майна, у т. ч. і в разі розірвання шлюбу. Вони можуть передбачити використання належного їм обом або одному з них майна для забезпечення потреб їхніх дітей, а також інших осіб. Норма Сімейного кодексу України дозволяє сторонам записувати до шлюбного договору будь-які інші умови щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства. Кодекс містить й норми про визначення у шлюбному договорі порядку користування житлом (ст. 98).

Порядок управління майном також може бути встановлено законом або шлюбним договором. Так, у законодавстві Аргентини, Бразилії, Іспанії передбачено, що спільним майном управляє чоловік. Однак розпорядження нерухомістю подружжя здійснює здебільшого спільно (ст. 1356 Цивільного зводу Німеччини). Водночас шлюбний контракт може передбачати й інші умови щодо зазначених питань.

Умови утримання подружжя зазвичай регулюються законодавством. В одних правових системах передбачаються обов'язки подружжя із взаємного утримання (ст. 75 Сімейного кодексу України, ст. 67 Цивільного кодексу Іспанії), в інших цей обов'язок покладається на одного з подружжя (ст. 208 Цивільного кодексу Франції в редакції від 3 січня 1972 р.). На теперішній час норми права, які передбачають принцип взаємного утримання подружжя (сім'ї) за рахунок праці чи майна, витісняють норми про односторонній обов'язок матеріального утримання одного з подружжя.

Якщо в державах "сім'ї континентального права" кожен з подружжя може вимагати надання допомоги іншому, то в державах "сім'ї загального права" заявлення й задоволення такої вимоги не завжди є гарантованим. Англійське право, наприклад, як і право держав Європи, зобов'язує дружину надавати матеріальну допомогу своєму чоловікові, обмежуючи це зобов'язання випадками, коли чоловік гостро потребує допомоги. Проте в державах "сім'ї загального права" обов'язок подружжя щодо взаємного утримання, і насамперед обов'язок чоловіка утримувати свою дружину, в основному визначається виконанням нею своїх шлюбно-сімейних обов'язків і знаходиться в безпосередньому зв'язку з концепцією єдності подружжя та обов'язку спільного подружнього проживання ("консорціуму"). Нині одружена жінка в Англії не має чітко визначеного та гарантованого права на отримання від чоловіка необхідних їй засобів до існування.

У правових системах, де передбачено укладення шлюбного контракту, питання утримання подружжя переважно ним і регламентується. В такому разі норми шлюбного контракту не повинні суперечити нормам моралі (ст. 1392 Цивільного кодексу Франції) та ставити одне з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище (ч. 4 ст. 93 Сімейного кодексу України). Норми Сімейного кодексу України також вказують юридичні підстави зміни умов шлюбного договору (ст. 100), право на відмову від шлюбного договору (ст. 101), підстави розірвання та визнання зазначеного договору недійсним (статті 102,103 Сімейного кодексу).

110.

111. У багатьох державах існує принцип свободи розлучення. Однак у тих, де на формування права вплинула католицька церква, розірвання шлюбу заборонено. Так, Конституція Ірландії забороняє приймати законодавство, яким дозволялося б розлучення. Воно не передбачене сімейним законодавством Аргентини, Колумбії. Порівняно недавно можливість розірвання шлюбу було надано в Італії (1970 р.), Португалії (1976 р.), Іспанії (1981 р.).

Розірвання шлюбу означає припинення статусу, що був утворений шлюбом: сторони можуть вступати у новий шлюб; вони отримують право вибору самостійного місця проживання; жінка може обрати дошлюбне прізвище. Відбувається ліквідація правового режиму майна, встановленого шлюбом. Особа, що потребує матеріальної допомоги та на користь якої винесено відповідне рішення суду, має право на отримання такої допомоги. Окремим правовим системам відомі ще й нетрадиційні наслідки розірвання шлюбу, скажімо відшкодування майнової чи моральної шкоди на підставі деліктної відповідальності (ст. 234 Цивільного кодексу Франції).

Правові системи, які допускають розірвання шлюбу, можна поділити на дві групи, залежно від вирішення ними питання рівності чоловіка й дружини щодо ініціативи розірвання шлюбу. Так, в одних державах обоє з подружжя знаходяться в рівному становищі (більшість держав "сім'ї континентального права", в т. ч. й Україна), в інших - чоловік перебуває в привілейованому положенні (зокрема, держави із санкціонованою мусульманською релігією - Алжир, Йорданія, Сирія).

Розірвання шлюбу є одним зі способів його припинення (як і в разі смерті одного з подружжя чи оголошення його померлим). Тривалий час розлучення трактувалось як санкція за винну поведінку одного з подружжя (приміром, у статтях 229-232 Цивільного кодексу Франції до 1975 р.). Однак з прийняттям нових законів про розлучення (у Великобританії, Франції, ФРН, деяких штатах США) розірвання шлюбу вважається наслідком розпаду шлюбу й сім'ї.

Часте застосування розлучення у правових системах викликало детальну регламентацію підстав для цього. Законодавство держави може передбачати єдину підставу розірвання шлюбу або декілька.

Підставою для розлучення, передбаченою у багатьох державах, є воля одного чи обох із подружжя. Так, у Швеції розлучення проводиться за наявності односторонньої заяви після 6 місяців - терміну, необхідного для зваження потреби в розлученні. Цей строк надається лише в тих випадках, коли у подружжя від шлюбу є неповнолітні діти (віком до 16 років). Але вказаний термін не застосовується навіть за наявності неповнолітніх дітей, якщо протягом двох років подружжя проживало окремо.

Фактичний розпад шлюбу є підставою для його розірвання у більшості держав. Часто його називають "непоправним" розпадом (ФРН, Великобританія, 11 штатів США, Австралія). До того ж в окремих державах це єдина підстава розірвання шлюбу. Свідченням розпаду шлюбу в правових системах можуть бути: тривале роздільне проживання подружжя; вагомі розбіжності в поглядах на життя між подружжям; зрада одного з них, після чого сумісне життя для іншої особи стає неможливим; жорстока поведінка одного з подружжя; зловживання алкоголем; залишення одним із подружжя сім'ї на тривалий час. Наприклад, у ФРН шлюб вважається таким, що розпався, якщо подружжя живе окремо протягом трьох років. Якщо ж обоє з подружжя дають згоду на розлучення, то шлюб вважається таким, що розпався, коли подружжя проживало окремо протягом одного року (статті 1565, 1566 Цивільного зводу Німеччини).

У Франції, крім розпаду сім'ї, шлюб може бути розірвано також унаслідок припинення спільного проживання: коли подружжя не проживає спільно протягом останніх шести років або коли один із подружжя протягом цього часу є психічно хворим і відновлення сімейного життя малоймовірне (статті 237-241 Цивільного кодексу Франції).

У державах "сім'ї загального права" підставами розірвання шлюбу вважаються: подружня зрада; залишення одного з подружжя на певний строк; жорстоке поводження чи аморальність; алкоголізм; душевна хвороба; тюремне ув'язнення на певний термін тощо. Особливістю англійської правової системи стосовно розірвання шлюбу є те, що заява про розлучення не може бути подана, якщо з моменту укладення шлюбу не минуло трьох років. Тільки у випадках, коли вимога про розлучення ґрунтується на виключній жорстокості та аморальності відповідача, суд може прийняти до розгляду позов про розлучення і до спливу трирічного терміну.

Спеціальним випадком припинення шлюбу у Великобританії є винесення рішення про це з огляду на презумпцію смерті одного з подружжя. Як зазначалося, англійському праву не відомий інститут оголошення особи померлою, безвісно відсутньою. Проте кожна особа, яка проживає у Великобританії, перебуває у шлюбі та має вагомі підстави вважати одного з подружжя померлим, може звернутися до суду з позовом про визнання його смерті й розірвання шлюбу. Презумпція смерті відсутнього одного з подружжя діє доти, доки не доведено інше, якщо минуло не менше семи років від початку відсутності одного з подружжя та якщо заявник не має підстав вважати його живим.

Особливістю отримання розлучення у США є встановлення законами штатів різного строку проживання на території штату, який є необхідним для отримання права на заявлення позову про розірвання шлюбу (від шести тижнів до двох років). Така розбіжність у строках, установлених законодавством різних штатів, привела до того, що особи, які прагнуть якнайшвидше розірвати шлюб, переселяються з одного штату в інший ("розлучення способом переселення").

У державах із мусульманською правовою системою розлучення проводиться за рішенням суду переважно з ініціативи чоловіка (повнолітнього, повністю дієздатного), і тільки іноді за взаємною згодою подружжя. Хоч останнім часом у Єгипті, Лівані, державах Південно-Східної Азії, де проживають мусульманські громади, право звертатися до суду за розлученням надано тільки дружині.

Підставами для звернення до суду в мусульманських державах є: хвороба чи фізичні вади подружжя; тривала (1-2 роки) відсутність чоловіка без достатніх підстав, що заподіює моральну шкоду дружині; конфлікт між подружжям чи заподіяння одним з них моральної шкоди іншому. Специфічними підставами для звернення до суду з вимогою про розлучення в окремих державах із мусульманською правовою системою може бути: укладення чоловіком нового шлюбу без дозволу суду; нездатність чоловіка належно утримувати всіх дружин (Ємен).

Особливістю припинення шлюбу за ініціативою чоловіка є його право тричі давати розлучення дружині. Причому перші два розлучення можуть не припиняти шлюбних відносин, якщо протягом певного терміну чоловік повертає дружину. Але якщо навіть за перших двох розлучень сплив цей строк і шлюб припинено, подружжя має право знов узяти шлюб між собою, не поновлюючи шлюбного договору. Третє розлучення остаточно припиняє шлюб у його правовому розумінні.

Розірвання шлюбу за взаємною згодою осіб у мусульманських правових системах може відбуватись у договірній формі. Суттєвою умовою такого договору є матеріальне відшкодування дружиною чоловікові грошової суми, яка еквівалентна вартості шлюбного подарунка чоловіка.

Правовим системам сучасності відомим є інститут сепарації, тобто окремого (роздільного) проживання подружжя, запозичений з католицького церковного права. Він застосовувався у тих випадках, коли чоловік чи дружина не хотіли остаточно розривати подружні відносини. Нині інститут сепарації порівняно рідко використовується як у державах "сім'ї континентального права" (статті 296-305 Цивільного кодексу Франції), так і в країнах "сім'ї загального права". Найчастіше це - проміжна ланка для розлучення. Для встановлення окремого проживання подружжя суд бере за основу підстави, що передбачені правовою системою для розлучення.

Правовими наслідками встановлення окремого проживання є: по-перше, збереження деяких обов'язків, що випливають із шлюбу, зокрема обов'язку взаємної матеріальної підтримки (навіть на користь винної сторони) та обов'язку подружньої вірності. Водночас подружжя отримує право окремого проживання. Відбувається поділ майна. Чоловік зобов'язаний повернути дружині її власність. По-друге, після спливу встановленого строку окремого проживання подружжя суд повинен, за заявою одного з них, розпочати процес про розлучення.

Окреме проживання подружжя може бути встановлено угодою сторін. Укладення таких угод притаманне правовим системам "сім'ї загального права". У такій угоді подружжя може передбачити: умови поділу майна; обов'язок одного з батьків утримувати й виховувати дітей.

Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 р. запроваджує в Україні інститут сепарації. Режим окремого проживання може встановлюватися рішенням суду за заявою подружжя або позовом одного з них у разі неможливості чи небажання дружини і (або) чоловіка проживати спільно (ч. 1 ст. 119). Режим окремого проживання припиняється у разі поновлення сімейних відносин або за рішенням суду на підставі заяви одного з подружжя (ч. 2 ст. 119). Встановлення режиму окремого проживання подружжя не припиняє прав та обов'язків подружжя, які встановлено Сімейному кодексі України і які дружина та чоловік мали до встановлення цього режиму, а також прав та обов'язків, які встановлено шлюбним договором (ч. 1 ст. 120). Норми Кодексу встановлюють, що у разі застосування до осіб інституту сепарації: 1) майно, набуте в майбутньому дружиною та чоловіком, не вважатиметься набутим у шлюбі; 2) дитина, народжена дружиною після спливу десяти місяців, не вважатиметься такою, що походить від її (ч. 2 ст. 120).

Із вказаного випливає висновок: якщо "буква" і "дух" законодавства іноземних держав свідчать про встановлення інституту сепарації з метою подальшого розірвання шлюбу, то цього аж ніяк не можна стверджувати стосовно наведених норм законодавства України. Адже вимоги ч. 1 ст. 120 явно суперечать нормам, викладеним у п. 2 ч. 2 ст. 120 Сімейного кодексу України. Навряд чи сприятиме збереженню сім'ї саме припущення законодавця стосовно народження дитини дружиною, батьком якої не є чоловік цієї жінки, після спливу десяти місяців після встановлення режиму окремого проживання. Зрештою, інститут сепарації передбачено переважно законодавством економічно високорозвинених держав. Саме в цих державах можна досягти реального проживання осіб окремо. В Україні, де житлову проблему не вирішено, встановлення режиму окремого проживання часто є нереальним.

112. Неоднакові умови, порядок, наслідки усиновлення^ підстави, порядок і наслідки його припинення, зміна, визнання недійсним у різних правових системах викликають колізії, які врегульовуються нормами міжнародних договорів, зокрема про правову допомогу, та внутрішнім законодавством України.

Більшість договорів про правову допомогу містять колізійні норми щодо усиновлення. Виняток становлять, зокрема, Договори з Іраком, Італією, НДР, Китаєм, Кіпром, Тунісом, Фінляндією. У випадках усиновлення найчастіше застосовується законодавство тієї договірної держави, громадянином якої є усиновитель під час подання клопотання. Якщо усиновитель є громадянином однієї договірної держави, а місце проживання має на території іншої, то застосовується законодавство держави його місця проживання.

Якщо законодавство договірної держави, громадянином якої є усиновлюваний, вимагає згоди усиновлюваного, його законного представника, дозволу компетентного державного органу, то вимоги цього законодавства повинні бути виконані. У договорах зазначається, що можливі обмеження усиновлення, пов'язані зі зміною місця проживання усиновлюваного на місце проживання в іншій державі.

Якщо подружжя, яке усиновлює, є громадянами різних договірних держав, повинні бути дотримані вимоги законодавства обох держав. У разі проживання подружжя на території однієї з договірних держав застосовується законодавство цієї держави. Зазначене стосується і скасування та визнання усиновлення недійсним.

У справах про усиновлення, скасування та визнання усиновлення недійсним, компетентним є орган тієї договірної держави, громадянином якої є усиновитель під час подання клопотання. Якщо усиновлюваний є громадянином однієї договірної держави, а проживає на території іншої, де має місце проживання також усиновитель, компетентним є й орган цієї договірної держави (ст. 29 Договору з Грузією, ст. 29 - з Естонією, ст. 29 - з Литвою, ст. 30 - з Польщею).

У деяких договорах передбачено, що у справах про усиновлення чи його скасування особами з різним громадянством компетентними є установи тієї договірної держави, на території якої подружжя має чи мало останнє спільне місце проживання або місцеперебування (ст. 33 Договору з Албанією, ст. 26 - з Алжиром, ст. 33-зКНДР).

Іноді міжнародні договори про правову допомогу для вирішення питань про усиновлення пропонують застосовувати тільки одну колізійну прив'язку - закон громадянства усиновлюваного. Вона застосовується і до визначення установи, яка є компетентною у винесенні рішення про усиновлення (ст. 30 Договору з Молдовою). Серед багатьох колізійних прив'язок саме зазначену як основну пропонує низка міжнародних двосторонніх договорів про надання правової допомоги (ст. 29 Договору з В'єтнамом, ст. 36 -з Узбекистаном).

Національне законодавство України, а саме ст. 69 Закону України "Про міжнародне приватне право" від 23 червня 2005 р. вказує, що усиновлення та його скасування регулюються особистим законом дитини та особистим законом усиновлювача. Якщо усиновлювач - подружжя, яке не має спільного особистого закону, то застосовується право, що визначає правові наслідки шлюбу. Здатність особи бути усиновлювачем визначається відповідно до її особистого закону. Правові наслідки усиновлення або його припинення визначаються особистим законом усиновлювача. Нагляд та облік дітей, усиновлених відповідно до зазначених правил, здійснюються відповідно до особистого закону дитини.

113. Опіка та піклування - це приватноправовий інститут, спрямований на забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів певних категорій осіб - малолітніх та неповнолітніх, повнолітніх осіб, які за станом здоров'я чи з інших причин не можуть самостійно (повністю або частково) здійснювати свої права і виконувати обов'язки. Крім того, опіка може встановлюватися і стосовно майна. Таке розуміння опіки та піклування передбачене законодавством України. Подібне регулювання трапляється також і в законодавствах іноземних країн. В одних країнах мова йде, як і в Україні, про опіку та піклування, в інших, це може об'єднуватися в поняття опіка або існують аналогічні інститути. Попри спільну мету існування інституту опіки та піклування, законодавство окремих країн має суттєві особливості в питаннях встановлення опіки та піклування стосовно певних категорій осіб, підстав та порядку встановлення, призначення опікуна чи піклувальника, відносин між опікуном (піклувальником) та підопічною особою, повноважень опікуна та піклувальника, визнання недійсними та припинення опіки і піклування.

2. У випадках, коли відносини опіки та піклування ускладнені іноземним елементом, виникає питання про право, яке буде застосовуватися до регулювання цих відносин, що значною мірою зумовлено складністю уніфікації матеріально-правового регулювання у цій сфері. Загалом на регулювання відносин опіки та піклування можуть "претендувати" особистий закон (lex personalis) опікуна чи піклувальника, підопічної особи (це може бути право країни громадянства чи місця проживання цих осіб); право країни, орган якої встановив опіку чи піклування; право країни, орган якої призначив опікуна чи піклувальника; право країни, де знаходиться майно, щодо якого встановлюється опіка чи піклування.

3. Аналізуючи досвід колізійного регулювання опіки чи піклування в іноземних країнах, можна виокремити два основних напрями в правовому регулюванні (Див.: Гетьман-ПавловаИ. В. Между-народное частное право: учебник. - М., 2005. - С.223-226). Один підхід, який сприйнятий і в Україні, це регулювання окремих питань опіки та піклування різними колізійними прив'язками (буде детально розглянутий нижче). Другий підхід - це підпорядкування регулювання опіки та піклування праву певної країни за допомогою однієї колізійної прив'язки. Так, формула прикріплення lex patriae (закон країни громадянства) застосовується для регулювання опіки та піклування в Греції, Об'єднаних Арабських Еміратах, Португалії; формула прикріплення lex domicili (закон країни місця проживання) передбачений законодавством Венесуели, Канади; формула прикріплення lex fori (закон країни суду) зустрічається в колізійному праві Йємену, Ліхтенштейну.

4. Досліджуючи свого часу англійську судову практику в цій сфері, Л. А. Лущ дійшов до висновку, що вона виходить з необхідності поширення своєї юрисдикції у питаннях опіки та піклування і застосування прив'язки lex fori (хоча, коли йдеться про встановлення обмежень у правах опікуна, призначеного за кордоном, можуть визначатися і за правом країни місця встановлення опіки).

5. Цікавий підхід виявляється в законодавстві Швейцарії, де фактично відмовилися від внутрішнього колізійного регулювання опіки та піклування і закріпили відсилання до Гаазької Конвенції про юрисдикцію і застосовуване право щодо захисту неповнолітніх 1961 p., норми якої за аналогією застосовуються і до повнолітніх осіб, що встановлено ст. 85 Закону про МПрП Швейцарії.

6. Узагальнюючи іноземну законодавчу практику щодо колізійного регулювання опіки та піклування, І. В. Гетьман-Павлова зазначає, що можна його поділити на декілька самостійних статутів:

1) установлення, скасування та припинення опіки і піклування регулюються переважно за особистим законом особи, стосовно якої встановлюється опіка та піклування (Австрія, Румунія, Чехія);

2) обов'язок особи прийняти опікунство чи піклування (стати опікуном чи піклувальником) регулюється особистим законом цієї особи (Румунія, Чехія);

3) правові наслідки встановлення опіки та піклування визначаються за особистим законом підопічної особи (Австрія) або за законом суду (Таїланд);

4) установлення негайних чи тимчасових заходів захисного характеру щодо особи, яка потребує опіки чи піклування, регулюється за законом країни її місця проживання (Іспанія) або за законом країни суду (Італія, Перу, Туніс);

5) відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою регулюються за законом країни, орган якої призначив опіку (Чехія). В деяких країнах при цьому враховується принцип застосування більш сприятливого права (Україна);

6) право представництва опікуна чи піклувальника регулюється за законом компетентного органу, який призначив опіку чи піклування і поширюється за межі цієї країни.

Як зазначалося, подібний підхід до колізійного регулювання опіки та піклування - за допомогою декількох колізійних прив'язок - сприйнято в українському законодавстві. Колізійному регулюванню опіки та піклування присвячена ст. 24 Закону України про МПрП.

7. Встановлення і скасування опіки та піклування. Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України про МПрП, встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного (lex personalis). Щодо визначення особистого закону фізичної особи, то це регулюється ст. 16 цього Закону.

Подібне регулювання встановлення та скасування опіки та піклування передбачено Конвенцією країн СНД про правову допомогу, ст. 33 "Опіка і піклування" передбачає, що встановлення або скасування опіки і піклування провадиться за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, стосовно якого встановлюється або скасовується опіка або піклування.

8. Прийняття обов'язків опікуна (піклувальника). В другій частині ст. 24 Закону про МПрП встановлюється колізійне регулювання відносин щодо обов'язку опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування), які визначаються за особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником). Тут слід відзначити, що враховуючи особливості законодавства щодо регулювання цих відносин, країни можна розділити на дві групи. Одна група передбачає можливість призначення певної особи (перш за все родича певного ступеню споріднення) незалежно від її волевиявлення. Друга група країн дотримується положень, за якими особа може бути призначена опікуном чи піклування лише за її згодою.

Наприклад, у лютому 2008 р. Приморський районний суд м. Одеси розглянув справу про обмеження цивільної дієздатності та встановлення піклування над особою (громадянином України), яка через похилий вік та стан здоров'я потребувала стороннього догляду. Рішенням суду було обмежено цивільну дієздатність цієї особи та призначено піклувальника - громадянина Греції, який постійно проживав в Одесі. При цьому щодо встановлення опіки та піклування суд керувався положеннями законодавства України, призначення піклувальника та прийняття ним відповідних обов'язків відбулось з урахуванням законодавства Греції, яке передбачає згоду особи на призначення її піклувальником.

Законодавство України встановлює, що для належного виконання обов'язків опікуна чи піклувальника важливе значення має особистість конкретної людини, її ставлення до можливого призначення її опікуном чи піклувальником. Тому в ч. З ст. 63 ЦК передбачена необхідність вираження волевиявлення особи (фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою). При призначенні опікуна або піклувальника перевага віддається особам, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним. При цьому враховується характер особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника. У випадках, коли призначається опікун для малолітньої особи чи піклувальник для неповнолітньої особи, враховується бажання підопічної особи. Частина 5 ст. 63 передбачає, що в певних випадках, з урахуванням конкретних обставин, фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників. Статті 65 і 66 ЦК України передбачають, що обов'язки опікуна та піклувальника можуть здійснювати самі органи опіки та піклування, а також навчальні заклади, заклади охорони здоров'я або заклади соціального захисту населення. За законодавством іноземних країн, як зазначалося, може передбачатися обов'язок опікуна та піклувальника прийняти опікунство чи піклування. Тому до регулювання цих відносин повинно застосовуватися право країни, яке є особистим законом цієї особи.

Подібне регулювання зустрічаємо і в ч. З ст. 33 Конвенції СНД про правову допомогу, яка передбачає, що обов'язок прийняти опікунство або піклування встановлюється законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, призначувана опікуном або піклувальником. Частина четверта встановлює, що опікуном або піклувальником особи, що є громадянином однієї Договірної Сторони, може бути призначений громадянин іншої Договірної Сторони, якщо він проживає на території Сторони, де буде здійснюватися опіка або піклування. Це положення спрямоване на забезпечення ефективності здійснення опіки та піклування.

9. Відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою. У ч. З ст. 24 Закону України про МПрП встановлюється, що відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом країни, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Такий підхід закріплено і в Конвенції країн СНД про правову допомогу, яка передбачає, що відносини між опікуном або піклувальником і особою, що перебуває під опікою або піклуванням, регулюються законодавством Договірної Сторони, установа якої призначила опікуна або піклувальника.

Коли мова йде про відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою, ключове значення мають права та обов'язки опікуна і піклувальника, які визначають повноваження опікуна (піклувальника) та особливості їх здійснення, а також повноваження органів опіки та піклування (ст. 67-71 ЦК України).

10. У ст. 67 ЦК України, яка регулює права та обов'язки опікуна, зазначено, що опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням. Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток. Згідно зі ст. 249 Сімейного кодексу, опікун зобов'язаний виховувати дитину, піклуватися про її стан здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти.

Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави, в тому числі від батьків, оскільки всі треті особи зобов'язані не порушувати прав опікуна щодо підопічної особи.

Опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного. Якщо підопічним є малолітня особа, вона самостійно може вчиняти лише дрібні побутові правочини (ст. 31 ЦК), Усі інші правочини від її імені та в її інтересах вчиняє опікун. Якщо підопічним є фізична особа, яка визнана судом недієздатною, то всі правочини від її імені та в її інтересах вчиняє опікун (ст. 41 ЦК). Як законний представник підопічного, опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Оскільки опікун укладає правочини від імені та в інтересах підопічної особи з метою недопущення зловживання опікуном своїми правами, ст. 68 встановлює, що опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички. Договори дарування майна підопічному або договори позички про передачу майна для безоплатного користування підопічним можуть укладатися із зазначеними особами, оскільки це буде відповідати інтересам підопічної особи. Окремо в ч. 2 ст. 68 зазначається, що опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного. Не може опікун зобов'язуватися від імені підопічної особи порукою.

Враховуючи особливість певних видів майна та специфіку управління цим майном, ч. 4 ст. 72 встановлює, що у випадку, коли підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

11. Щодо прав та обов'язків піклувальника, то вони регулюються ст. 69. У ч. 1 цієї статті встановлюються обов'язки піклувальника щодо неповнолітньої фізичної особи та особи, дієздатність якої обмежена. Так, піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток, що зумовлено віком неповнолітньої особи. Обов'язки піклувальника щодо фізичної особи, цивільна дієздатність якої обмежена, зумовлені станом здоров'я підопічного. В цьому випадку піклувальник зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

Піклувальник дає згоду на вчинення неповнолітньою особою правочинів відповідно до ст. 32 ЦК, згідно з якою неповнолітня особа має неповну цивільну дієздатність - вона має право самостійно вчиняти дрібні побутові правочини; самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом; бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи; самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку). Для вчинення інших правочинів необхідна згода батьків (усиновлювачів) або піклувальників. Згода піклувальника на правочини щодо транспортних засобів або нерухомого майна, які вчиняються неповнолітніми особами, має бути дана письмово і нотаріально посвідчена (ч. 2 ст. 32). За згодою піклувальника неповнолітні особи можуть розпоряджатися коштами, що внесені іншими особами у банківські (кредитні) установи на їхнє ім'я (ч. З ст. 32).

Піклувальник дає згоду на вчинення правочинів особою, цивільна дієздатність якої обмежена, відповідно до ст. 37 ЦК. Піклувальник повинен діяти в інтересах підопічної особи. Тому з метою недопущення зловживання піклувальником своїми правами, ст. 70 встановлює, що піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички.

12. З метою більш повного забезпечення інтересів підопічної особи ст. 71 передбачає, що в певних випадках опікун та піклувальник можуть діяти лише з дозволу органів опіки та піклування (оскільки до повноважень органів опіки та піклування віднесено здійснення контролю за діями опікунів та піклувальників). Так, опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування відмовитися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов'язання від імені підопічного; укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; укладати договори щодо іншого цінного майна (ч. 1 ст. 71). Піклувальник має право дати згоду на вчинення таких правочинів лише з дозволу органу опіки та піклування.

13. Застосування більш сприятливого права. Окремо слід звернути увагу на останнє речення ч.3 ст. 24 Закону України про МПрП. Тут зазначається, що у випадку, коли особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи. Такий підхід повною мірою відповідає сучасним тенденціям розвитку колізійного регулювання, що передбачає застосування права, що є більш сприятливим для сторони відносин, яка є більш слабкою у цих відносинах. Це своєрідне поєднання принципу найбільш тісного зв'язку та засад розумності, добросовісності та справедливості, на яких ґрунтується регулювання приватноправових відносин. Такий механізм колізійного регулювання дає можливість, як найкраще забезпечити інтереси підопічної особи, що є суттю самого інституту опіки та піклування.

14. Визнання опіки та піклування, встановлених за кордоном. Однією з проблем, які можуть виникнути у зв'язку з регулюванням опіки та піклування з іноземним елементом, є проблема визнання опіки та піклування, які встановлені за кордоном. Частина 4 ст. 24 Закону про МПрП присвячена регулюванню опіки та піклування, які встановлені стосовно громадян України за кордоном. Опіка (піклування), яка встановлена над громадянами України, що проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України.

15. Тут фактично відтворено положення Консульського статуту України 1994 р., який регулює повноваження відповідних консульських посадових осіб. Глава VI Консульського статуту регламентує функції консула щодо укладення та розірвання шлюбу, усиновлення (удочеріння), встановлення батьківства, реєстрації актів громадянського стану, а також встановлення опіки і піклування. Стаття 32 Консульського статуту передбачає, що консул вживає заходів для встановлення опіки (піклування) над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими в дієздатності громадянами України, які перебувають в його консульському окрузі і залишилися без опіки (піклування).

16. Це регулювання знаходить свій розвиток і в консульських конвенціях України з іншими країнами. Так, ст. 50 Консульської конвенції між Україною та Італійською Республікою передбачає, що компетентні органи влади держави перебування негайно інформують консульських посадових осіб акредитуючої держави щодо будь-якої ситуації щодо неповнолітніх, недієздатних або обмежених у дієздатності громадян акредитуючої держави і можуть вимагати призначення для таких осіб піклувальника або опікуна. Консульські посадові особи мають право приймати будь-яку заяву щодо усиновлення і захисту прав та інтересів неповнолітніх та інших недієздатних громадян акредитуючої держави і з цією метою, якщо необхідно, згідно з законодавством держави перебування та міжнародними договорами, чинними для Договірних Сторін цієї Конвенції, вони можуть вживати заходів щодо призначення піклувальників або опікунів для таких осіб і контролювати виконання їх повноважень. Консульські посадові особи можуть також просити сприяння компетентних органів влади держави перебування з метою повернення таких осіб до акредитуючої держави.

17. Окремо виникає питання про захист інтересів іноземців в Україні. Частина 5 ст. 24 передбачає можливість захисту інтересів особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України. У разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа. Наприклад, Консульська конвенція між Україною і Турецькою Республікою містить ст. 14, згідно з якою компетентні органи влади держави перебування невідкладно повідомляють консульську установу про необхідність встановлення в консульському окрузі опіки або піклування над громадянином акредитуючої держави, в тому числі й неповнолітнім, який визнаний у встановленому порядку недієздатним або обмежено дієздатним. Консульська посадова особа має право захищати, згідно з законодавством і правилами держави перебування, права та інтереси громадянина акредитуючої держави, в тому числі й неповнолітнього, який визнаний у встановленому порядку недієздатним або обмежено дієздатним, і тоді, коли це необхідно, рекомендувати або призначити опікуна або піклувальника такої особи і спостерігати за діями, що стосуються опіки та піклування.

18. Крім того, ЦК України передбачає, що, у випадку коли фізична особа визнана безвісно відсутньою (ст. 43), то на підставі відповідного рішення суду нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку (ч. 1 ст. 44). З метою захисту майнових інтересів фізичної особи опіка може бути встановлена нотаріусом над майном фізичної особи, місце знаходження якої невідоме, до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою (за заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування). Опікун над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, або особи, місце знаходження якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на їхню користь, погашає за рахунок їхнього майна борги, управляє цим майном в їхніх інтересах. За заявою заінтересованих осіб опікун над майном особи, що визнана безвісно відсутньою, або особи, місце знаходження якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати (ч. 2-4 ст. 44). В ч. 5 ст. 44 передбачено, що опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою, а також у разі появи особи, місце перебування якої було невідомим.

19. Таким чином, Закон України про МПрП передбачає низку колізійних норм, які забезпечують колізійне регулювання опіки та піклування, спираючись на принцип тісного зв'язку та з урахуванням принципу застосування біль сприятливого права для слабкої сторони, що відображає основні тенденції міжнародно-правового регулювання цих відносин.

114. Для міжнародного приватного права значення мають шлюби, зареєстровані за участю іноземців, на території іноземної держави, органами іноземної держави, з використанням іноземного законодавства. Для визначення правового статусу осіб застосовують колізійні норми. Оскільки оформлення шлюбу передбачає дотримання матеріальних і формальних умов, то колізійні прив'язки допомагають визначити їхній зміст. Колізійні принципи можуть міститись як у національному законодавстві, так і в міжнародних договорах. Важливе значення має також визнання чи невизнання існуючого шлюбу.

До матеріальних умов оформлення шлюбу переважно застосовується особистий закон осіб, які одружуються, а до форми шлюбу - закон місця його реєстрації. Особистим може бути закон громадянства, як це передбачено Законами з міжнародного приватного права Албанії, Польщі, Угорщини, ФРН, Сімейним кодексом Болгарії, Цивільним кодексом Франції, або ж закон доміцилію, застосовуваний правовими системами "сім'ї загального права". У цих державах передбачається, що шлюб повинен бути дійсним за законом держави, де подружжя бажає вибрати доміцилій сім'ї, припускаючи, що таким буде доміцилій нареченого на момент реєстрації шлюбу. Законодавство США не передбачає різних колізійних прив'язок до матеріальних та формальних умов оформлення шлюбу. Тут питання про дійсність шлюбу вирішується за місцем його реєстрації.

Право різних держав може містити застереження щодо використання колізійних прив'язок. Так, законодавство Франції вимагає дотримання положень закону Франції про публічний порядок щодо матеріальних умов оформлення шлюбу в разі відсилання до іноземної правової системи. Закон ФРН з міжнародного приватного права вказує на можливість застосування відсилань: зворотного та до закону третьої держави. Застереження часто роблять і щодо форми шлюбу, оскільки поняття "форма шлюбу" не має однакового трактування у праві різних держав. Тому, наприклад, у законодавстві може ставитися вимога про те, що визнається форма шлюбу в разі дотримання законодавства держави громадянства, доміцилію особи або місця реєстрації шлюбу.