1. Становлення та розвиток судового прецедента в англо-саксонській правовій сім’ї .

Історично вперше судовий прецедент виникає в Давньому Римі, саме тут відбувається остаточне формування прецеденту як джерела права в класичному вигляді, в якому він широко використовується в англійській системі, з давніх часів, і до сьогодні.

На думку М.В. Цвік та B.C. Смородинський, витоки прецедентного права беруть свій початок з преторського права [13, 110]. Так, у рескрипті імператора Септимія Севера йде мова про обов'язкову силу судового прецеденту. Також, Септимій приписував силу закону авторитетному судовому рішенню у схожих випадках. Виходить, що практика прийняття судових рішень за прикладом попередніх рішень по схожих питаннях була досить поширеною. Уже в преторських творах, епохи Республіки судове рішення (iudicatum) зустрічається поряд з іншими джерелами права.

Обґрунтовуючи прецедентний характер преторського права, В.П. Кононенко виходив з того, що, по-перше, преторські едикти, у рамках яких формувалися норми преторського права, створювалися особами, які знаходилися на службі у правосуддя, по-друге, кожен новий претор, укладаючи свій едикт, брав до уваги едикти попередників, що, у свою чергу, зумовлювало повторюваність викладених в них норм, по-третє, преторське право є результатом не правотворчої, а правозастосовчої діяльності, по-четверте, формувалося вказане право не на основі загальних правил, а на прикладах конкретних казусів, окремих цивільних справ, по-п'яте, по своїй суті норми преторського права не суперечили чинним положенням законодавства, а лише доповнювали старі приписи останнього новим матеріальним та юридичним змістом (формально не усуваючи правових норм, показував шляхи до визнання нових відносин, ставав формою правоутворення), по-шосте, визнавалося не лише судами, а й іншими державними органами і посадовими особами, по-сьоме, специфіка преторського права полягала у тому, що останнє створювалося на підставі преторських едиктів і судових рішень, створюючи при цьому не лише норми процесуального, а й норми матеріального права [13, 110].

Зважаючи на значний вплив римського приватного права на країни Західної Європи, у тому числі й на Англію, не видається дивним, що нею також була здійснена рецепція римського права.

Судовий прецедент, як джерело права в сучасному розумінні, вперше виникає в англійській правовій системі. Вирішальна роль прецеденту, у створенні та функціонуванні права в Англії, відрізняє систему загального права від континентальної та інших правових систем. Його становлення відбулося не одразу, а стало результатом історичного розвитку загального права Англії. Доктрина прецеденту є результатом тривалого історичного процесу і у своєму сучасному вигляді сформувалася лише у ХІХ ст. У літературі період розвитку і остаточного становлення прецеденту як джерела англійського права умовно поділяють на 3 етапи [7, 29].     

Перший - це формування загального права судовими рішеннями. Нижня часова межа є досить розмитою (хоча в деяких випадках називається точна дата - 1066 початок нормандського завоювання). Верхня межа визначається XIV ст., коли розпочалася перша велика «криза» загального права .

Другий етап, пов'язаний з перебудовою загального права, що тривав до середини XIX в . З середини XIX ст. і до сьогодні прецедентне право знаходиться на третьому етапі розвитку . Для нього характерна зміна положення прецедентів як джерел права в результаті розквіту статутного права .

 Аналіз першого етапу розвитку прецедентного права, а саме зародження загального права, дає можливість встановити, які обставини призвели до того, що саме суди стали формувати загальне право в Англії.

На початковій стадії свого розвитку, Англія утворювала аморфне державне утворення, у якому була відсутня централізована правова система. Право цього періоду складається лише з місцевих звичаїв патріархальних англосаксонських племен, що мали ло­кальний характер та істотно різнилися між собою. Місцеві суди спиралися лише на норми місцевих звичаїв і традицій.

Найвідоміші пам'ятки стародавньої англійської правової системи — так звані англосаксонські правди здебільшого обмежуються лише закріпленням чи забезпе­ченням виконання стародавніх звичаїв, їм зовсім не відо­ме розмежування матеріального і процесуального права, цивільного і кримінального, приватного й публічного. Вони стосуються не всієї Англії, а тільки деяких її частин [19, 116].

Згодом, до звичаїв почали звертатися королівські судді для вирішення суперечок. Зазнавши певних змін, звичаї трансформувалися у нову систему. На думку вчених вже на цьому етапі у суспільстві спостерігалася схильність до вирішення суперечок за допомогою правосуддя. Формувалося суспільне ставлення до суду як до органу, що допомагає досягти компромісу.

Другий етап становлення прецедентного права пов’язують з нормандським завоюванням Англії у 1066 році. Нормани, керувалися англосаксонським правом у своїй практиці. Але, незважаючи на це, завойовники внесли й певні корективи, оскільки керувалися ще й римським та канонічним правом [17, 269].

Науковці вважають, що на розвиток загального права значно вплинули й виїзні засідання королівських судів. Для проведення таких судів, королівських суддів направляли у різні куточки королівства. В округах, де у період своїх роз'їздів королівські суди здійснювали правосуддя, судді знайомилися із місцевими звичаями, після чого компілювали отримані знання про місцеве право, з метою виведення єдиного правила для однакового розгляду справ у майбутньому.

Спершу, перевага надавалася звичаям. Однак судді керувалися не лише звичаями, а й нормами римського, канонічного і торгового права, а також приписами нормандських законів. З урахуванням зазначених джерел, кожен суддя обирав обґрунтований, на його думку, спосіб вирішення конкретної справи, який і ставав у подальшому прецедентом. Так складалося загальне для всієї країни право [20, 269].

Внаслідок діяльності королівських судів сформувалася група рішень, якими в майбутньому керувалися інші судді, для вирішення аналогічних справ. Таким чином сформувалася класична система прецедентного права.

Згодом, паралельно загальному праву розвивається право справедливості - сукупність принципів і правил, які вироблялися Судом канцлера [7, 9]. Воно виникає внаслідок стрімкого розвитку правовідносин, які не були врегульовані прецедентом, у зв'язку з відсутністю форми для їх вимог, тому що не можна було заявити позов без дотримання вимог по формі. Саме тому існувала об'єктивна потреба у засобі внесення змін до загального права призвела до виникнення другого джерела англійського пра­ва - права справедливості.

Тож, саме на другому етапі розвитку англійського права, склалися п'ять основних його якостей : королівське (створене під протекторатом короля); судове (створене судовою практикою); загальне (охоплює територію всієї країни); процесуальне (пріоритет надано не матеріальному, а процесуальному праву); публічне (особливу увагу приділено публічному праву, тоді як приватне право фактично ігнорується) [27, 98].

    На третьому етапі відбувається остаточне формування прецедентного права і його подальша модифікація, а саме з середини XIX ст. На цій стадії розвитку, для прецедентного права є характерним [19, 118]: злиття загального права і права справедливості в єдину систему права, об'єднання судів совісті та судів загального права в єдину судову систему (як на­слідок судової реформи 1873—1875 pp.); пріоритетним стає не процесуальне, а матері­альне право; посилення ролі законодавства як основного дже­рела права; систематизації нормативних актів (так, з 1870 до 1934 року парламент приймає 109 законів консолідації, які модернізують положення старих статутів).

Повного визнання судовий прецедент досягнув у XIX ст. Цьому сприяла судова реформа 1873-1875рр., що призвела до злиття загального права та права справедливості. Реформа ввела одноманітність правової системи Англії шляхом усунення не тільки суперечностей між загальним правом і «правом справедливості», а й між іншими джерелами феодального права: статутами парламенту, нормами канонічного права, торговельним купецьким правом тощо. Реформування об'єднало систему королівських судів з Судом лорда-канцлера, створивши єдиний Високий суд. Він міг застосовувати у своїй практиці норми як загального права, так і «права справедливості». Таким чином виникла єдина система прецедентного права [12, 87].

На сучасному етапі британська судова система є складною та децентралізованою. У зв'язку з тим, що прецедентне право є суттєвою складовою частиною конституції, система вищих судових інстанцій дуже розгалужена.

Верховний суд є найвищим судовим органом у цивільних справах для всього Сполученого Королівства. По кримінальних справах є вищим судом тільки для Англії, Уельсу та Північної Ірландії. Шотландія користується більше широкою автономією у сфері кримінального права, тому виключно для неї існує самостійний Вищий кримінальний суд, що розглядає апеляції у кримінальних справах в якості останньої інстанції.  Верховний суд очолюється лордом-канцлером, та складається з трьох самостійних судових установ - Апеляційного суду, Високого суду та Суду Корони. Судді Верховного суду призначаються Королевою довічно за рекомендацією лорда-канцлера з числа баристерів (юристів, що мають виступати виключно у вищих судових інстанціях).

   Апеляційний суд складається з цивільного та кримінального відділення та колегіально розглядає апеляції на постанови інших суддів. Високий суд має три відділення - королівська лава, канцлерське та сімейне відділення. Відділення королівської лави у першій інстанції розглядає найбільш складні цивільні справи та апеляції на вироки магістратських судів. Канцлерське відділення у першій інстанції заслуховує цивільні справи, які пов'язані з власністю, банкрутством тощо. Сімейне відділення розглядає скарги на рішення магістратських судів з усіх сімейних відносин.

Рішення Верховного суду є обов’язковими для Апеляційного суду. Рішення Апеляційного суду – обов’язкові для всіх судів нижчих ланок і (крім кримінального права) для самого цього суду. Рішення, винесені Високим судом, – обов’язкові для судів нижчих ланок і, не будучи строго обов’язковими, мають досить велике значення і переважно використовуються як керівні різними відділеннями Високого суду і Суду Корони.

Сьогодні більша частина британського права походить зі статутних джерел, але Парламент дуже часто надає судам досить широкі дискреційні права розвивати право в межах, накладених на них керівним статутом.

Закон у правовій системі Британії відіграє другорядну роль, що обмежується внесенням змін і доповнень у право, створене судовою практикою.

В історії формування правової системи США можна виокремити три етапи [19,153]. Перший — етап колоніального права (1607—1776 рр.). Другий етап, упродовж якого відбувається становлення правової системи США як самостійної, розпочався після здобуття незалежності і продовжувався до 1860 року. З другої половини XIX століття і дотепер триває третій етап, на якому американська правова система набула сучасного вигляду.

На першому етапі відбувається становлення в американських колоніях Англії прецедентного права. Внаслідок створення першої з них, Вірджинії, Англійський суд постановив, що в усіх колоніях, заснованих шляхом окупації, повинно діяти англійське загальне право з урахуванням специфічних особливостей цієї колонії. Якщо ж вона утворилася не шляхом окупації, то на її території керуються раніше чинним законодавством [2, 61].

Проте, англійське право зазнало в колоніях певних змін. Це було обумовлено тим, що соціально-економічні умови і порядки в колоніях істотно відрізнялися від ситуації в метрополії. У зв’язку з цим своєрідність американського варіанта англійського загального права стає помітною ще за колоніальних часів.

Другий етап розпочинається з американської революції, котра висунула на перший план ідею самостійного національного американського права. Прийняття федеральної Конституції 1787 року і конституцій штатів, що ввійшли до складу США, було першим важливим кроком на цьому шляху. Далі американці планували повну відмову від англійського права. Наприклад, були заборонені посилання на рішення англійських судів, винесені після прийняття Декларації незалежності. Однак переходу американського права в романо-германську сім’ю не відбулося. Лише деякі штати, що були раніше французькими й іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняли кодекси романського типу [19, 156].

Другий етап характеризується розвитком дуалістичної правової системи Америки, а саме зростання ролі законодавства при збереженні принципового значення рішень Верховного Суду США. У цілому ж у США склалася дуалістична система, подібна до англійської: прецедентне право у взаємодії з законодавчим.

Третій етап розпочинається після громадянської війни (1861–1865). Продовжується власне розвиток правової системи США. Приймаються нормативні акти, що закріплюють наслідки війни: скасування рабства, надання чорношкірим права голосу. З кінця ХІХ століття в США робляться спроби наблизити і навіть уніфікувати законодавство штатів: з цією метою в 1892 році була створена Національна конференція уповноважених з уніфікації права штатів.

Після Другої світової війни роль і масштаби законодавчої правотворчості істотно зросли. Нормативні акти Конгресу США і законодавчих органів штатів охоплюють дуже широке коло політичних і соціально-економічних питань. Систематизація і кодифікація законодавства здійснюються як у штатах, так і на федеральному рівні [19, 157].

На сьогодні у США остаточно закріпився дуалізм правової системи. Провідне місце серед джерел права займає Конституція США, вона визначає засади, на яких ґрунтується суспільство. Конституція — вираження суспільного договору, який поєднує громадян і легітимує владу. Конституція США, що панує над корпусом загального права, — закон романського типу, який встановлює норми загального характеру про організацію і діяльність державної адміністрації.

Також, для сучасного американського права характерно розвиток права на двох рівнях (штатів і федерації). Ця особливість пов'язана з федеральною структурою США. Штати, що входять до складу США, наділені досить широкою автономною компетенцією, в межах якої вони створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. У зв'язку з цим можна стверджувати, що в США існує 51 система права — 50 у штатах і одна федеральна.

   Суди кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного. Тому існують випадки, коли суди різних штатів приймають в аналогічних справах несхожі, а іноді прямо протилежні рішення. Розбіжності у право країни вносить також законодавство штатів, яке в багатьох аспектах є різним. Але розбіжності не слід і перебільшувати: аналіз американської практики свідчить, що в 95—98 відсотках випадків рішення судів різних штатів збігаються.

Отже, правова система США значною мірою походить від англійського загального права, що сформувалася під впливом юридичних традицій Англії і в цілому має структуру, аналогічну структурі загального права. Але американське право пройшло більш ніж двохсотрічний шлях самостійного розвитку, в процесі якого запозичені англійські правові інститути зазнали істотних змін. Унаслідок цього в США склалася нова правова система, специфіка якої визначилась федеральним устроєм держави, наявністю писаних конституцій, а також особливостями соціально-економічного і політичного розвитку.