2. Становлення судового прецедента в романо-германській правовій системі.

Судовий прецедент, як джерело права не визнається у романо-германській правовій сім’ї. Проте не можна заперечувати той факт, що судова практика є характерною для континентальної правової системи.

Країни романо-германського права можна умовно поділити на дві групи. До першої варто зарахувати ті, що офіційно визнають судову правотворчість – це ФРН, Іспанія, Швейцарія, Португалія, Туреччина. Друга група об’єднує країни, де судова правотворчість законодавчо не закріплюється, але фактично існує. До таких держав належить Франція, Данія, Греція, Італія, та інші [26, 242] .

У своєму розвитку романо-германська правова сім’я пройшла 3 етапи розвитку.

Перший етап характеризується власне розвитком звичаєвих норм . Кожне плем’я (франки, бургунди, лангобарди, алемани, вестготи, остготи, фрізи, східні сакси, вандали тощо) жило за своїм особливим правом. Судове рішення, як й інститут законодавства мали зародковий характер.    У V—VIII століттях система правосуддя була роз'єднаною й аморфною. У судових процесах панувало звернення до надприродного. Виконання судових рішень ніяк не забезпечувалося. Не існувало навіть і професійних судів [19, 53]. У цей період право існувало лише формально. Адже на даному етапі розвитку західного суспільства, і навіть у більш пізньому Середньовіччі право навіть не викладалося. Християнське суспільство керувалося у вказаний період ідеалістичними поглядами на братерство та милосердя, ніж правом.

Другий етап — етап формування романо-германської правової сім'ї (XII—XVIII ст.). На думку багатьох компаративістів, саме його слід вважати часом, коли з наукової точки зору з'являється система романо-германського права.  Однією з головних ознак цієї стадії розвитку континентального права – є рецепція римського права.

Нагадаємо, що одним із джерел римського права, а саме у період республіки, були едикти преторів. Завдання преторів полягало у наданні допомоги консулам, а за відсутністю останніх, претори виконували їх обов'язки. Поступово в їхніх руках зосереджується судова влада і від­повідно змінюються їхні функції.

Для здійснення своїх функцій і в межах своєї компетенції претор перед вступом на посаду видавав едикт, в якому ви­кладав правила судочинства, обов'язкові для всього населен­ня і самого претора протягом року. По закінченні його пов­новажень зазначені правила втрачали свою силу. Новообра­ний претор перед вступом на посаду оголошував власний едикт, вивчивши едикти своїх попередників.

Правила, що до­вели свою ефективність у практиці їх застосування і виявля­лися придатними для захисту відносин, що виникали, вико­ристовувались в новому едикті. Невдалі, нежиттєздатні пра­вила відмирали, не діставши застосування в наступних едик­тах.

Яскравим прикладом запозичення судової практики римського права, може бути феодальна Франція. Де одним із джерел права залишалися судові рішення Паризького парламенту – найвищої судової інстанції тогочасної Франції.

Ще одним прикладом застосування прецедентів може бути феодальна Німеччина. До рецепції римського права значною мірою спричинились юридичні факультети університетів – не лише як навчальні заклади, де навчали правників на засадах римського права, а й також як експертно-судові інституції. Їм часто спрямовували на експертизу різні спірні справи суди, на їх висновках ґрунтували свої рішення і вироки судді. Ці висновки у справах університети робили майже включно на засадах римського права. Вони набували значення прецедентів [11, 179].

Але незважаючи на це, для більшості феодальних держав Європи, головним джерелом права залишалися законодавчі акти глави держави.

Тож, особливістю формування романо-германського права на цьому етапі є те, що воно на відміну від англосаксонського права не є наслідком розширення і посилення королівської чи будь-якої іншої влади, наслідком їхньої централізації. Його фундаментом від самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн. З XI по XV століття ця спільність виражалася, зокрема, у відданості єдиному духовному і владному впливу римо-католицької церкви. А основними центрами поглиблення і поширення ідей, що лежать в основі романо-германського права, стали європейські університети [19, 56].

Буржуазні революції у XVIII—XIX століттях, докорінно змінили або цілком скасували феодальні правові інститути. Істотно змінилося уявлення про право, внаслідок чого закон із другорядного джерела права, став основним. Широко поширене законодавство вимагало кодифікації. Саме тому, протягом XIX століття більшість країн, що належать до романо-германської правової сім’ї приймають численні кодекси .

Третій період закріплює лідерські позиції нормативно-правового акту серед джерел права континентальної системи права. Значимість судового прецеденту на даній стадії розвитку права є мінімальною. Але, протягом ХХ століття, спостерігається зближення континентального права з міжнародним правом, викликане значним розвитком міжнародних організацій. Внаслідок чого, останнім часом спостерігається тенденція зближення романо-германської та англо-американської правових систем. Для підтвердження цієї думки, варто на прикладах розглянути фактичне застосування прецеденту як джерела права.

Головну роль в створенні прецедентів у Франції виконує Державна рада Франції, що є вищою інстанцією адміністративної юстиції. На думку Ж. Beделя, саме судова практика сформулювала засадничі норми адміністративного права без посилання на писані нормативні акти.

Роль судді у Франції є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні й протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об’єднуючої ланки між виданням норми права і його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами набувають іноді характеру бурі [3, 137].

У Німеччині рішенням судів відводиться більш значна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення повинні базуватися на раціональній аргументації. Стає очевидно, що писаний закон не завжди виконує свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому разі суддівське рішення ліквідує цю прогалину виходячи зі здорового глузду та загальних уявлень про справедливість. Завдання та повноваження у сфері правотворчості — але завжди в межах конституції — ніколи не оскаржуватимуться суддями. Верховні суди визнали це з самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди.

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний характер, якщо порівнювати її з французькою й англійською системами. На відміну від французької у ній визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, в постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Втім, німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов’язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувались вищими судовими інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар’єру [5, 66].

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, де вона заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). Її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду [6,104].

До країн, що офіційно визнають і законодавчо закріплюють прецедент як джерело права, належить також Швейцарія. У ст. 1 Цивільного кодексу цієї країни вказується на те, що в разі відсутності норм, які мають застосовуватись до справи, що розглядається в законодавчих актах, суддя повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А у разі відсутності звичаю, — відповідно до правил, які він створив би, коли б був законодавцем. У процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права[4, 8].

Для Греції, де формально « творча роль судових рішень » зазвичай зводиться лише до тлумачення законів, а законодавча функція здійснюється парламентом та іншими державними органами. Відповідно в формальному плані судові рішення не розглядаються як джерело права, і суди у своїй діяльності не пов'язані юридичним прецедентом , як це має місце в англосаксонській правовій сім'ї. Однак на практиці все виглядає далеко не так. Дослідники відзначають, що в правовій системі Греції фактично діє прецедентне право. Це проявляється, з одного боку, в тому, що Верховний Суд країни приймає вельми важливі за своїм характером рішення , фактично прирівнюються до прецеденту . А з іншого - в тому, що у своїй діяльності нижчі суди Греції зазвичай пристосовуються до рішень судів вищої інстанції, хоча технічно вони ніяк не пов'язані цими рішеннями.

Зростання ролі судової практики обумовлено тим, що закони та інші нор­мативно-правові акти регулюють суспільні відносини в узагальненій, абстрактній формі. Але життя завжди багатше, складніше будь-яких формальних настанов. Тому, застосовуючи закон, суд часто не знаходить правової норми для вирішення даної справи. Відмовитися від розгляду спору на цій підставі суд не може, тому у нього залишаються два варіанти дій: або виходячи із загальних принципів тієї чи іншої правової системи, встановити нову норму, або так витлумачити подібну діючу норму, щоб поширити її на даний випадок і покласти в основу свого рішення, так створюються нові норми, які застосовуються в практиці іншими судами, отримуючи обов'язкову силу і стають судовим прецедентом [20].

Істотною відмінністю континентального прецеденту від англосаксонського є те, що останній може бути створений одним судовим рішенням, в той час як континентальний прецедент створюється більш демократично - завдяки появі низки судових рішень, тобто не нав'язується «зверху», а виникає якщо не внаслідок консенсусу ,то принаймні внаслідок сприйняття правової позиції значною частиною юридичної спільноти.