3. Обращение за содействием и разъяснением в иные компетентные органы или организации в Российской Федерации.

Суд в целях выяснения содержания норм иностранного права может обратиться в Министерство иностранных дел РФ. Например, Арбитражный суд города Москвы направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о законодательстве Королевства Бельгия по вопросам договорного права. Из Министерства иностранных дел поступил краткий ответ со ссылками на законодательные акты Бельгии. Судебное решение не содержит указаний на ответ Министерства иностранных дел, так как, наверное, суд вряд ли мог воспользоваться ответом из-за его краткости.

Возможно обращение в консульские учреждения РФ за границей и консульские учреждения иностранных государств в Российской Федерации. В настоящее время действует Положение о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ 5 ноября 1998 г¹. Основными задачами и функциями консульских учреждений РФ являются:

1) выяснение всеми законными путями условий и событий в торговой, экономической, культурной и научной жизни государства пребывания, информирование о них Министерства иностранных дел России, дипломатического представительства Российской Федерации в государстве пребывания и внесение в установленном порядке предложений по развитию отношений Российской Федерации с государством пребывания;

2) осуществление в пределах своей компетенции функций по вопросам правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с соблюдением законодательства государства пребывания;

3) формирование банков данных по законодательству государства пребывания.

Предполагается, что возможны обращения суда в иностранные учебные заведения или в зарубежные адвокатские организации, но на практике таких случаев не встречалось.

4. Привлечение экспертов.

Практика Конституционного Суда, привлекающего эксперта по вопросам российского права, свидетельствует о том, что в принципе назначение экспертизы возможно по вопросам, относящимся не только к иностранному, но и к отечественному праву.

В российском законодательстве не содержится никакой информации о требованиях, предъявляемых к эксперту в области иностранного права. Стороны вправе просить суд о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, как закреплено в части третьей статьи 82 АПК РФ, а также стороны вправе просить суд назначить конкретного эксперта.

Можно предположить, что в качестве экспертного учреждения следует рассматривать, например, высшее учебное заведение, преподаватели которого могут быть специалистами в области иностранного права.

Эксперт анализирует нормы иностранного права именно применительно к спорному правоотношению, учитывая конкретные обстоятельства дела. Таким образом, задача эксперта - это одновременно и установление содержания иностранного права, и оценка возможности его применения к спорному правоотношению.

Следует отметить, что в самом судебном определении вопросы, на которые эксперт иностранного права должен дать ответ, должны быть четко отражены, а при необходимости суд вправе вызвать эксперта в судебное заседание или назначить дополнительную экспертизу.

Законодательство большинства государств предписывает, что при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, Чехия, ФРГ, Украина, Швейцария). "Если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право" (ст. 5.3 Указа Венгрии "О международном частном праве"). Существует и другой подход: в Законе Югославии о разрешении коллизий законов с правилами других стран закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права (ст. 13), но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом. Представляется, что в таком случае по аналогии должна применяться норма ст. 10 ("Право государства, в котором отсутствует единый правовой порядок"): отношение регулируется правом того государства, с которым имеется наиболее тесная связь.

В ГК Португалии закреплено (ст. 23.2): "При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона". В случае невозможности установить содержание иностранного правопорядка португальский законодатель все равно ориентирует суды на применение не португальского закона, а права иного государства. В ФРГ недопустим отказ в иске в связи с тем, что содержание иностранного права не установлено. В таких ситуациях может использоваться немецкое право как субсидиарно применимое, если иностранное право нельзя своевременно установить. В большинстве случаев немецкие суды применяют право государств сходной правовой системы.

Подобный подход представляется наиболее корректным: если невозможно установить содержание иностранного правопорядка, применимого в силу отсылки коллизионной нормы или соглашения сторон, следует обращаться к праву, установленному на основе критерия наиболее тесной связи. Основаниями наиболее тесной связи могут быть по усмотрению суда любые варианты иностранного элемента: гражданство и домицилий сторон; место заключения, изменения и прекращения правоотношения; валюта платежа; место нахождения вещи. В совокупности с договорными условиями и фактическими обстоятельствами дела иностранные элементы могут свидетельствовать об объективной прикрепленности отношения к какому-либо правопорядку. Необходимо локализовать правоотношение в целях оптимального решения коллизионного вопроса и применения правопорядка, имеющего с ним объективную связь.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ, п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием "разумные сроки"; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ). Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в разумные сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того, следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить содержание иностранного права, должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции.

В связи с тем, что содержание иностранного права может быть не установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд установить содержание иностранного права, отказ в иске недопустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать содержание иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция). В России устанавливать содержание иностранного права обязан суд. Ответственность за невыполнение этой обязанности не может быть возложена на стороны. Даже в случае обременения стороны обязанностью установить содержание иностранного права российский судья не вправе оставить иск без рассмотрения, если стороны не смогут представить требуемых доказательств.

Законодательство (как отечественное, так и зарубежное) не регламентирует вопросы установления содержания применимого иностранного права при слушании дела в международном коммерческом арбитраже. Обычно арбитраж в этом вопросе полагается на стороны, "хотя ничто не мешает арбитражу самостоятельно искать соответствующие законы и другие источники национального права. При этом арбитраж должен принимать во внимание и судебную практику соответствующего государства, касающуюся толкования и применения соответствующей правовой нормы. Эти положения нашли, в частности, отражение в авторитетном решении арбитража Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г."¹.