3. Толкование содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве

Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику и доктрину. Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (п. 4 ст. 75 АПК РФ). Установление содержания иностранного права, как правило, начинается с запроса в Министерство юстиции РФ. Судебная практика показывает, что в нынешних условиях обращение в этот орган - наименее эффективный способ получения такой информации. Положение о Министерстве юстиции РФ определяет, что одна из его основных функций - обмен правовой информацией с другими государствами, запрос необходимых сведений в учреждениях юстиции за рубежом. Однако обеспечение судов информацией об иностранном праве напрямую в числе основных функций Министерства не называется. В число иных "...компетентных органов и организаций", упомянутых в п. 2 ст. 1191 ГК РФ, входят Министерство иностранных дел РФ, научные учреждения, Торгово-промышленная палата РФ.

Суд далеко не всегда имеет реальную возможность установить содержание иностранного права. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое предписание. Как правило, в таких случаях применяется право страны суда. Теоретическое обоснование этой позиции состоит в том, что коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как данное правоотношение тесно связано именно с ним. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуации суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права. Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности отечественного и иностранного права, содержание которого не установлено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свое собственное национальное законодательство. В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае - не коллизионная норма, а невозможность ее реализации. Практика применения lex fori в случае невозможности установить содержание иностранного права подвергается в доктрине обоснованной критике: "Такой подход удобен с практической точки зрения, однако он игнорирует императив коллизионной отсылки к иностранному праву"¹.

Законодательство большинства государств предписывает, что при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, Чехия, ФРГ, Украина, Швейцария). "Если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право" (ст. 5.3 Указа Венгрии "О международном частном праве"). Существует и другой подход: в Законе Югославии о разрешении коллизий законов с правилами других стран закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права (ст. 13), но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом. Представляется, что в таком случае по аналогии должна применяться норма ст. 10 ("Право государства, в котором отсутствует единый правовой порядок"): отношение регулируется правом того государства, с которым имеется наиболее тесная связь.

В ГК Португалии закреплено (ст. 23.2): "При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона". В случае невозможности установить содержание иностранного правопорядка португальский законодатель все равно ориентирует суды на применение не португальского закона, а права иного государства. В ФРГ недопустим отказ в иске в связи с тем, что содержание иностранного права не установлено. В таких ситуациях может использоваться немецкое право как субсидиарно применимое, если иностранное право нельзя своевременно установить. В большинстве случаев немецкие суды применяют право государств сходной правовой системы.

Подобный подход представляется наиболее корректным: если невозможно установить содержание иностранного правопорядка, применимого в силу отсылки коллизионной нормы или соглашения сторон, следует обращаться к праву, установленному на основе критерия наиболее тесной связи. Основаниями наиболее тесной связи могут быть по усмотрению суда любые варианты иностранного элемента: гражданство и домицилий сторон; место заключения, изменения и прекращения правоотношения; валюта платежа; место нахождения вещи. В совокупности с договорными условиями и фактическими обстоятельствами дела иностранные элементы могут свидетельствовать об объективной прикрепленности отношения к какому-либо правопорядку. Необходимо локализовать правоотношение в целях оптимального решения коллизионного вопроса и применения правопорядка, имеющего с ним объективную связь.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ, п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием "разумные сроки"; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ). Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в разумные сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того, следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить содержание иностранного права, должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции.

В связи с тем, что содержание иностранного права может быть не установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд установить содержание иностранного права, отказ в иске недопустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать содержание иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция). В России устанавливать содержание иностранного права обязан суд. Ответственность за невыполнение этой обязанности не может быть возложена на стороны. Даже в случае обременения стороны обязанностью установить содержание иностранного права российский судья не вправе оставить иск без рассмотрения, если стороны не смогут представить требуемых доказательств.